LVwG-300203/2/MK/BZ

Linz, 30.12.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des Herrn P.E., x, x, vertreten durch Masseverwalter Mag. J.H., x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B., x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 22. Oktober 2013, GZ: SV96-30-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG)

 

zu Recht  e r k a n n t:

 

 

I.          Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf jeweils 730 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 112 Stunden herabgesetzt werden.

 

 

II.         Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) wird der Kostenbeitrag zum Verwaltungs­strafverfahren vor der belangten Behörde mit jeweils 73 Euro, insgesamt 146 Euro, festgesetzt. Für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.        Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen (im Folgenden: belangte Behörde) vom 22.10.2013, GZ: SV96-30-2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 und 1 a iVm § 111 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl Nr. 189/1955, in der Fassung des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2007 (BGBl I Nr. 31/2007), iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von insgesamt 308 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von insgesamt 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben es als Inhaber des protokollierten Einzelunternehmens S. & D. E. mit Sitz in W., x, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass dieses Unternehmen als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG die nachstehenden slowakischen Dienstnehmer auf der Baustelle Bauvorhaben S., x, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt hat.

 

1.   K.E., geb. x, beschäftigt seit 20.11.2012 ab 7.00 Uhr bis zur Kontrolle am 28.11.2012 mit Dachdeckerarbeiten

2.   K.F., geb. x, beschäftigt seit 26.11.2012 bis zur Kontrolle am 28.11.2012 mit Maurerarbeiten

 

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Arbeitsantritt erstattet und hat das Unternehmen somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

 

Eine Beschäftigung gegen Entgelt liegt schon deshalb vor, weil Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein dem Kollektivvertrag für das Bau- bzw. Bauhilfsgewerbe für das Jahr 2012 entsprechendes Entgelt von 8,97 Euro für die erbrachten Hilfsarbeitertätigkeiten gemäß § 1152 ABGB als bedungen gilt.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, dass zur Beurteilung, ob der Übertretungstatbestand nach § 111 ASVG vorliege, die Behörde eine Anfrage an den zuständigen Sozialversicherungsträger gerichtet hätte. Die Oö. Gebietskrankenkasse hätte daraufhin mit Schreiben vom 18.10.2013 mitgeteilt, dass das gegen den Bf als Beitragsschuldner geführte Prüfungsverfahren gemäß § 113 ASVG zur Feststellung einer etwaigen Beitragspflicht mit dem Ergebnis abgeschlossen worden sei, dass ein Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 ASVG vorgeschrieben worden sei. Dieser sei am 11.10.2013 beeinsprucht worden und noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Diese vom zuständigen Sozialversicherungsträger getroffene Feststellung, wonach hinsichtlich der kontrollierten Personen eine der Meldepflicht des ASVG unterliegende Beschäftigung als Dienstnehmer vorliege, weshalb auch Beitragszuschläge gemäß § 113 Abs. 1 ASVG erhoben worden seien, würde eine Vorfrage im Sinne des § 38 AVG bilden, deren Beantwortung ein unentbehrliches Tatbestandsmoment für die Entscheidung über das objektive Vorliegen des zur Last gelegten Meldeverstoßes bilde. Als im Sinne des § 4 Abs. 1 und 2 ASVG unselbstständig beschäftigte Dienstnehmer hätten diese nach den ASVG-Vorschriften noch vor Beginn der Arbeit zumindest mit den Mindestangaben in der Krankenversicherung für Pflichtversicherte zur Voll­versicherung angemeldet werden müssen. Dieser sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht sei der Bf als Dienstgeber nicht nachgekommen, womit der im Spruch angelastete Tatbestand durch die Feststellungen des Finanzamtes sowie der Beitragsprüfer der Oö. Gebietskrankenkasse in objektiver und – da auch keine ausreichenden entschuldbaren Gründe nach § 5 VStG vorliegen – auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen sei.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf eingebrachte Berufung (nunmehr: Beschwerde) vom 8. November 2013, mit welcher beantragt wird, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu das Straferkenntnis aufzuheben und in der Sache selbst zu entscheiden, in eventu das Straferkenntnis aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

 

Begründet wird diese Beschwerde im Wesentlichen damit, dass zwischen der S. und D. E. und Herrn P.A. Werkverträge hinsichtlich der Bauvorhaben S. in M., Dr. R. in G. und der G. A. in G. geschlossen worden seien. Für die Ausführung der im Werkvertrag vereinbarten Gewerke sei jeweils ein Pauschalentgelt vereinbart worden. Zwischen der S. und D. E. und Herrn K.E. und K.F. hätte zu keinem Zeitpunkt ein Arbeits- oder Dienstverhältnis, oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden. Gegenständlich sei von der S. und D. E. ein Werkvertrag mit Herrn P.A. abgeschlossen worden, der als bevollmächtigter Vertreter mehrerer slowakischer Professionisten, unter anderem auch Herrn E.K., welcher einen eigenen Gewerbeschein besitze, aufgetreten sei. Geschuldet sei die Herstellung eines im Vertrag näher definierten Werkes gewesen.

Herr K.F. sei Dienstnehmer von Herrn A.P. gewesen, der entsprechende Dienstvertrag sei bereits mit der schriftlichen Rechtfertigung zur Vorlage gebracht worden. Die Herren K.E. und K.F. seien daher zu keinem Zeitpunkt in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis zur S. und D. E. gestanden. Auch könne von einem arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis nicht ausgegangen werden, da weder eine persönliche noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Professionisten bzw. des Herrn K.F. gegenüber der S. und D. E. gegeben gewesen wäre. Aus dem mit zwischen der S. und D. E. und Herrn P.A. geschlossenen Werkvertrag wäre die Herstellung eines Werkes, sohin Erfolg und nicht die persönliche Leistungserbringung gewisser Monteure geschuldet gewesen. Im Übrigen sei ein Fertigstellungstermin im Werkvertrag ausdrücklich vereinbart worden, sodass hier jedenfalls Erfolg und nicht ein bloßes Bemühen geschuldet gewesen sei.

Ein Werkvertrag bestehe nach herrschender Lehre und Rechtsprechung immer dann, wenn eine Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkrete Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit, handeln müsse. Die Verpflichtung in einem Werkvertrag bestehe nämlich eben darin, dass die genau umrissene Leistung in der Regel zu einem gewissen Endtermin zu erbringen sei. Das Interesse des Auftraggebers sei hiebei insbesondere auf das Endprodukt gerichtet. Eben dieser Umstand liege gegenständlich vor, zumal das Interesse der S. und D. E. ausschließlich auf das Endprodukt, sowie auf die ordnungsgemäße und zeitgerechte Fertigstellung der Bauarbeiten gerichtet gewesen sei. Auch der Umstand, dass eine erfolgsbezogene Entlohnung und keine stundenweise Entlohnung stattgefunden habe, spreche eindeutig für das Vorliegen eines Werkvertrages und nicht für das eines Arbeitsverhältnisses.

Weder die Anzahl der auf den Baustellen arbeitenden Monteure, noch deren Arbeitsstunden, Überstunden, Urlaubstage und Krankenstände sei der S. und D. E. bekannt gewesen noch hätte diese hierüber Verfügungsgewalt gehabt. Auch eine Befehls- und Weisungsgewalt gegenüber den Herren K.E. und K.F. sei dem Bf nicht zugekommen. Darüber hinaus sei von der S. und D. E. weder Material noch Werkzeug zur Verfügung gestellt worden. Auch An- und Abreise von und zur Baustelle sei den Professionisten grundsätzlich selbst oblegen. Im Werkvertrag sei ein Pauschalentgelt vereinbart worden, sodass die S. und D. E. auch keinen Stundenlohn an die überprüften Personen zu bezahlen gehabt hätte. Der vereinbarte Pauschalpreis sei bei fristgerechter Erfolgserbringung an den Bevollmächtigten Herrn P.A. ausbezahlt worden. Die Aufteilung unter den Professionisten oder der Stundenlohn des Herrn K.F. sei der S. und D. E. jedenfalls nicht bekannt. Auch eine Eingliederung in das Unternehmen der S. und D. E. hätte nicht stattgefunden. Aus der Zusammenschau der Ausführungen und unter globaler Betrachtung aller Umstände sei eine wie auch immer geartete persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit der überprüften Personen nicht gegeben, sodass weder von einem Dienstverhältnis noch von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgegangen werden könne.

Weiters dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass die laut Werkvertrag vereinbarten herzustellenden Gewerke sich oftmalig deutlich von dem vom Bf ausgeführten Gewerk der Spenglerei und Dachdeckerei unterschieden hätten, sodass auch dies ein gewichtiges Indiz für das Nichtvorliegen einer Dienstgebereigenschaft beim Bf darstelle.

Da ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen der S.und D. E. sowie Herrn K.E. und K.F. zu keiner Zeit bestanden hätte, sei der Tatbestand der §§ 33 Abs. 1 und 1a iVm 111 Abs. 1 Z 1 ASVG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 VStG aufgrund der mangelnden Dienstgebereigenschaft des Bf nicht erfüllt.

 

Weiters wird ausgeführt, dass der Bescheid der Oö. Gebietskrankenkasse beeinsprucht worden sei und dieser demnach nicht in Rechtskraft erwachsen konnte. Die belangte Behörde hätte sich demnach auf eine nicht rechtskräftige Entscheidungsgrundlage gestützt und sohin auch nicht ausreichend begründet. Auch liege ein Verfahrensmangel vor, da die belangte Behörde keine weiteren Erhebungen getätigt hätte.

 

I.3. Mit Schreiben vom 15. November 2013 hat die belangte Behörde die Berufung (nunmehr: Beschwerde) samt Bezug habendem Verwaltungsstrafakt dem vormals zuständigem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs. 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört hat.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Auf dessen Grundlage konnten weitere Ermittlungsschritte – insbesondere die Durchführung einer mündlichen Verhandlung – unterbleiben, da keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten war.

 

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevantem Sachverhalt aus:

 

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 28. November 2012 um 11:20 Uhr auf der Baustelle in x, x, (Bauvorhaben: S.) wurden unter anderem die Ausländer K.F. und K.E. arbeitend angetroffen. Dem von K. ausgefüllten Personenblatt ist zu entnehmen, dass dieser seit 26. November 2012 mit Maurerarbeiten beschäftigt ist. Bei der Kontrolle wurde dieser bei Maurerarbeiten zwischen Haus und Pool, bei der Errichtung einer Stiege mit einer Begrenzungsmauer, angetroffen.

Der Bf gab im Zuge einer niederschriftlichen Befragung bei der Kontrolle an, dass er mit Herrn A.P. am 19.11.2012 einen Vertrag für mehrere Werke auf verschiedenen Baustellen abgeschlossen habe. Die Ausländer seien seine Dienstnehmer bzw. vermittle er diese an den Bf weiter. In diesem Vertrag seien auch die jeweiligen Bauvorhaben angeführt. Für das Bauvorhaben S. sei ein Leistungszeitraum vereinbart worden. Der Bf hat nur mit P. einen Vertrag abgeschlossen. Für die Bauvorhaben Dr. R., Fa. G. und S. sei ein Fertigstellungstermin ausgemacht worden. Weiters sei jeweils auch ein fixer Pauschalpreis vereinbart worden.

Bei der Baustelle Dr. R. habe es sich um Dacharbeiten gehandelt. Dort habe der Bf unter anderem mit E.K. das Dach eingedeckt. Mit P. sei vereinbart gewesen, dass der Bf für die Mithilfe des K. und eines anderen Arbeiters 3.200 Euro an P. bezahlt. Der Bf und die Arbeiter hätten dort ca. 2,5 Tage gemeinsam die Dachdeckerarbeiten verrichtet. An einem anderen Tag hätte der Bf diese beiden Arbeiter (unter anderem K.) auf der Baustelle Gx, gebraucht. Sie seien gemeinsam (mit dem Bf) mit dem Firmenauto dorthin gefahren. Abfahrt sei um ca. 7.00 Uhr gewesen und um ca. 22.30 Uhr seien sie zurückgekommen. Für diesen Tag hätte P. 1.400 Euro für die Mithilfe der beiden Arbeiter bekommen. Das Material und das Werkzeug seien jeweils vom Bf zur Verfügung gestellt worden. Maurerwerkzeug hätten die Ausländer auch selbst beigestellt. Die Arbeiter (unter anderem K. und K.) hätten nur ihre Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt.

Auch auf der Baustelle S. hätte K. gearbeitet.

Beim Bauvorhaben S. hätte unter anderem auch K. gearbeitet.

Überprüft haben die Arbeiten der Bf sowie der jeweilige Architekt und die Kundschaft. Sofern auf einer Baustelle Material, Fuhrpark etc. benötigt wurden, organisierte der Bf die benötigten Sachen.  Der Bf hat den Ausländern auch eine kostenlose Unterkunft zur Verfügung gestellt. Verköstigt wurden diese jedoch nicht.

 

In der niederschriftlichen Befragung am 21. Februar 2013 gab der Bf ergänzend an, dass er hinsichtlich sämtlicher Bauvorhaben nur mit P. einen Werkvertrag abgeschlossen habe und nur dieser sein Vertragspartner sei. P. hätte jedoch vorgegeben, dass alle Arbeiter am Werkvertrag angeführt werden. Auch würde er nur P. entlohnen. Wie dieser mit den Ausländern abrechnet, wisse der Bf nicht.

 

Vorgelegt wurde in Kopie auch ein „Werkvertrag“ vom 19.11.2012, abgeschlossen zwischen der Firma des Bf und sämtlichen Ausländern. Jedoch ist dieser – wie auch der Bf in den niederschriftlichen Befragungen angab – nur vom Bf und von P. unterzeichnet. In diesem „Werkvertrag“ sind lediglich die Bauvorhaben S., Dr. R., G. sowie S. mit dem jeweiligen Leistungszeitraum und der Pauschalsumme angeführt.

 

Die Ausländer K. und K. waren zum Kontrollzeitpunkt vom Bf nicht beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet.

 

II. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Strafantrag der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen Wels samt angeschlossenen Unterlagen sowie aus der Beschwerde samt den angeschlossenen Unterlagen ergibt.

 

Sofern teilweise widersprüchliche Aussagen einerseits des Bf selbst im Zuge der niederschriftlichen Befragung bei der Kontrolle und andererseits des Rechtsvertreters des Bf in der Beschwerde vorliegen, ist festzuhalten, dass den Angaben des Bf im Zuge der Befragung anlässlich der Kontrolle glaubhafter sind und ihnen höhere Beweiskraft zukommt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspricht es nämlich der Lebenserfahrung, dass die von einem Beschuldigten in zeitlich geringerem Abstand zur Tat gemachten Sachverhaltsangaben eine höhere Glaubwürdigkeit aufweisen als spätere, sollten auch Erstere belastend, Letztere hingegen entlastend sein (vgl. VwGH 22.04.2010, 2009/09/0057 mwN).

 

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 35 Abs. 1 leg. cit. gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 leg. cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2180 Euro, im Wiederholungsfall von 2180 Euro bis 5000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt­schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Nach Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürger­lichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirt­schaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

Abs. 4 leg.cit. besagt: Schein­geschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Gemäß Abs. 5 leg.cit. gelten die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 und 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1.1. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH hängt die Frage, ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg 12325/A sowie VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN).

 

Die persönliche Arbeitspflicht ist stets die Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN). Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. wiederum VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 20.02.2014, 2013/09/0046 mwN).

 

IV.1.2. Für das Vorliegen eines Werkvertrages spricht einerseits, dass für die jeweiligen Bauvorhaben Pauschalentgeltsummen vereinbart und die in Rede stehenden Ausländer auch nicht vom Bf entlohnt wurden, und andererseits, dass jeweils ein Fertigstellungstermin im Vertrag angeführt wurde.

 

In Zusammenschau mit der zitierten Judikatur ist jedoch im gegenständlichen Fall schon deshalb kein Werkvertrag gegeben, da keine ausreichend individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung vereinbart wurde. Zudem waren die erbrachten Leistungen – zumindest großteils –  identisch mit gleichartigen Betriebsergebnissen, die von der Firma des Bf angestrebt werden. Auch hat der Bf selbst mit den Ausländern im Verbund auf den Baustellen gearbeitet und die Arbeit der Ausländer – neben dem jeweiligen Architekt und der Kundschaft – selbst kontrolliert. Das benötigte Material sowie das Werkzeug - abgesehen von kleinerem Maurerwerkzeug – wurde von der Firma des Bf zur Verfügung gestellt. Für die mangelhafte Herstellung des Werkes wurden keine Vereinbarungen getroffen. Eine Beurteilung allfälliger (für den Werkvertrag typischen) Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes erscheint demnach nicht möglich.

 

Der Bf habe den in Rede stehenden Arbeitern sogar eine kostenlose Unterkunft zur Verfügung gestellt und diese mit seinem Firmenwagen zur jeweiligen Baustelle gefahren bzw. sind sie gemeinsam (der Bf und die Ausländer) zu den Baustellen gefahren. Daraus ist auch zu schließen, dass den angeführten Arbeitern ein selbstständiger Handlungsspielraum nur in sehr kleinem Umfang zur Verfügung gestanden ist und auf diese Weise auch die Arbeitszeiten vorgegeben wurden. 

 

Dem Vorbringen, dass es sich um einen Werkvertrag handeln würde, kann nach Beurteilung der Gesamtumstände nicht gefolgt werden, auch wenn zu Gunsten des Bf davon auszugehen ist, dass die Bezahlung der Ausländer durch eine andere Firma als des Bf erfolgt ist.

 

Nach Beurteilung der Gesamtumstände ist vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses der im Spruch angeführten Personen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen.

 

Da K. und K. vom Bf nicht vor Beginn der Beschäftigung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurden, ist die objektive Tatseite der gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungsübertretung somit erfüllt.

 

IV.2. Auch die weiteren Vorbringen in der Beschwerde gehen ins Leere.

 

Die Behörde ist berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, wie dies gegenständlich der Fall ist, dies jedoch nur, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob die betretenen Personen in einem abhängigen Beschäftigungs­verhältnis stehen, da dies – wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen – unter den gegebenen Umständen ohne weiteres vorausgesetzt werden kann (vgl. VwGH 26.05.2014, 2012/08/0207 mwN).

 

IV.3.1 Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Dem Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass er dafür Sorge getragen hätte, einen gültigen Werkvertrag zu schließen und für die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG zu sorgen. Die angelastete Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

IV.3.2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

IV.3.3. Von der belangten Behörde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Schutzzweck der gegenständlichen Strafnorm insofern verletzt worden sei, da bei der Nichtanmeldung zur Pflichtversicherung von Arbeitskräften der zu erwartende Schaden für das Sozialversicherungssystem nicht unbedeutend sei. Das gezeigte Verhalten entspreche keinesfalls dem eines sorgfältigen Arbeitgebers, sodass auch eine noch so kurze Beschäftigung entgegen der Meldepflicht des ASVG als Verstoß zu werten sei. Auch stelle die Verletzung der Meldepflicht hinsichtlich jedes einzelnen Dienstnehmers eine gesondert zu verfolgende Verwaltungsübertretung iSd § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG dar. Strafmildernde Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Zu berücksichtigen sei, dass der Bf mit Bescheid vom 01.12.2009 wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Übertretung nach dem AuslBG bereits rechtskräftig bestraft worden sei. Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des Strafrahmens (730 bis 2.180 Euro) habe die belangte Behörde die verhängten Strafen für notwendig und geeignet erachtet, um den Bf künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten.

 

Der Bf ist den Ausführungen der belangten Behörde zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen (monatliches Nettoein­kommen von 1.000 Euro, keine Sorgepflichten) nicht entgegengetreten, sodass diese Feststellungen daher auch dem Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht zugrunde gelegt werden.

 

Eine Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 und 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (außer­ordentliche Strafmilderung bzw. Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens und Erteilung einer Ermahnung) kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

 

Im Hinblick auf die Einkommensverhältnisse erscheint es aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes gerechtfertigt, jeweils lediglich die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe über den Bf zu verhängen.

 

 

 V. Im Ergebnis war daher der Beschwerde insofern stattzugeben, als die Höhe der verhängten Geldstrafe auf jeweils 730 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 112 Stunden herabzusetzen waren.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit jeweils 73 Euro, insgesamt 146 Euro, festzusetzen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

1.     Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

2.     Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger