LVwG-300191/2/MK/BZ

Linz, 30.12.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des Herrn B.R., x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.K., x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 17. Oktober 2013, GZ: SV96-69-2013-Sc, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG)   

 

zu Recht  e r k a n n t:

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in der Höhe von 200 Euro zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn (im Folgenden: belangte Behörde), GZ: SV96-69-2013-Sc, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 und 1a iVm § 111 Abs. 2 und Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma R. GmbH, mit Sitz in M., x, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeber von Anfang Juni 2013 bis zumindest 9.7.2013 die rumänische Staatsbürgerin

Frau S.J., geb. x,

bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Personen handelt – in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, welches über der sog. ‚Geringfügigkeitsgrenze‘ des § 5 Abs. 2 ASVG lag – beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger zur Pflichtversicherung als vollversicherte Personen angemeldet wurde.

Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigte vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die dem Bf zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Anzeige des Finanzamtes als erwiesen anzusehen sei. Die Tatsache, dass der Bf der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.9.2013 keine Folge geleistet habe und sich bis zur Erlassung des Straferkenntnisses nicht gerechtfertigt habe, würde die Behörde als Beweis dafür werten, dass der Bf der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nichts entgegen zu halten hätte.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Bf eingebrachte Berufung (nunmehr: Beschwerde) vom 5. November 2013, mit der die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses, in eventu die Durchführung eines einwandfreien Ermittlungsverfahrens, in eventu die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt wird.

 

Begründend wird ausgeführt, dass sich der Bf längere Zeit im Ausland befunden habe und er auch keine Aufforderung zur Rechtfertigung erhalten habe. Die Firma R. GmbH hätte unter anderem den Auftrag des Hotels R.B., dieses Objekt in der x zu reinigen. Aufgrund der Vielzahl der Objekte würden Reinigungsarbeiten oftmals fremdvergeben werden. Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 9.7.2013 wäre dieses Objekt, wie auch schon früher, auftrags der Firma R. durch die Firma x Gebäudereinigung, x, D-x, vergeben gewesen. Die beauftragte Firma würde selbstverantwortlich reinigen, hiefür monatliche Rechnungen stellen und diese regelmäßig durch die Firma R. GmbH beglichen werden. Zum Beweis hiefür wurden ein Arbeitsvertrag über Reinigungsarbeiten vom 1.9.2011 sowie die Rechnungen Nrn. x vom 30.6.2013 und x vom 31.7.2013 angeschlossen.

 

Nachdem die Firma R. Kenntnis von den Beanstandungen bei der Kontrolle vom 9.7.2013 erlangt hätte, sei umgehend die beauftragte Firma x GmbH angeschrieben und um Mitteilung ersucht worden. Wie sich herausgestellt habe, habe die Firma x Gebäudereinigung GmbH aufgrund Arbeitsüberlastung diesen Auftrag weitervergeben an die Firma x Gebäudereinigung, x, D-x, welche auch die Arbeiten verrichtet hätte.

Die angetroffene Frau S.J. sei offenbar Mitarbeiterin dieser Firma und dürfe nach Meinung der Firma S. aufgrund eines gültigen Gewerbes für Gebäudereinigung in Österreich sämtliche Reinigungsarbeiten erbringen. Zum Beweis hiefür wurde eine Arbeitsvereinbarung vom 16.3.2012, eine Ausweiskopie, eine Gewerbeanmeldung vom 12.10.2012 sowie diverse Schreiben angeschlossen.

 

Aus diesem Sachverhalt sei eindeutig erkennbar, dass den Bf keinerlei Verschulden an der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung treffe; sollte überhaupt der Tatbestand erfüllt sein und ein Verschulden festgestellt werden, könne dies nur die Firma S. Gebäudereinigung treffen, welche allerdings davon überzeugt sei, dass Frau J.S. kurzfristig in Österreich arbeiten dürfe.

 

I.3. Mit Schreiben vom 7. November 2013 hat die belangte Behörde die Berufung (nunmehr: Beschwerde) samt Bezug habendem Verwaltungsstrafakt dem vormals zuständigem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG. Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört hat

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt. Auf dessen Grundlage konnten weitere Ermittlungsschritte – insbesondere die Durchführung einer mündlichen Verhandlung – unterbleiben, da keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten war. Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen.

 

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevantem Sachverhalt aus:

 

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei, Team 51, am 9. Juli 2013 um 10:08 Uhr im H.R.B. wurde Frau J.S. im Verbund mit Mitarbeiterinnen der Firma R. GmbH in deren firmeneigenen Kleidung bei der Zimmerreinigung angetroffen. Frau S. ist rumänische Staatsbürgerin.

 

Anlässlich ihrer niederschriftlichen Befragung am 9. Juli 2013, die unter Beiziehung einer Dolmetscherin erfolgt ist, hat sie angegeben, seit einem Monat im H.R.B., x, x, als selbstständige Reinigungskraft auf Werkvertragsbasis für die Fa. R. Gebäudereinigung zu arbeiten. Einen schriftlichen Vertrag mit der Fa. R. hat sie nicht. Sie wurde von Frau S.V. vermittelt. Diese habe mit Herrn R. gesprochen, das Arbeitsverhältnis vereinbart und ihr die Adresse für diese Arbeitsstelle genannt. Frau S. erhält monatlich einen Pauschalbetrag von 1.050 Euro, den sie von Frau S. in bar bekommt. Die Arbeitsleistung beträgt 30 Stunden pro Woche. Die Qualität ihrer Arbeit wird sowohl vom H.R.B. als auch von der Vorarbeiterin der Fa. R. GmbH, Frau K.N., kontrolliert. Die Arbeit erledigt sie in der Arbeitskleidung der Fa. R. (weinrot/graue Arbeitsschürze mit R.-Logo). Im Falle des Urlaubs oder der Krankheit verständigt Frau S. die Vorarbeiterin der Fa. R., welche auch für eine Vertretung sorgt. Die Zuteilung der zu reinigenden Zimmer erfolgt durch die Vorarbeiterin der Fa. R.. Die benötigten Reinigungsmittel werden ebenso von der Fa. R. zur Verfügung gestellt. Die Reinigung erfolgt im Verbund mit Personal von der Fa. R. GmbH, fix zugeteilte (zu reinigende) Zimmer gibt es nicht.

 

Die R. GmbH hat, datiert mit 01.09.2011, folgenden Arbeitsvertrag über Reinigungsarbeiten mit der x GmbH Gebäudereinigung abgeschlossen:

 

„Die Firma x GmbH erklärt sich bereit ab 01.09.2011, für die Firma R. GmbH diverse Reinigungsarbeiten per Abruf zu erbringen und dafür qualifiziertes Reinigungspersonal zur Verfügung zu stellen.

Die Firma x GmbH haftet für eventuelle Schäden, die im Rahmen der Arbeiten durch ihre Mitarbeiter verursacht werden. Seitens der Firma x GmbH wird für den Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung Sorge getragen. Ebenfalls hat die Firma x GmbH Sorge zu tragen sämtliche Mitarbeiter regulär bei der Sozialversicherungsstelle anzumelden und bei Verlangen durch die Firma R. GmbH nachzuweisen.

Weiters verpflichtet sich die Firma x GmbH, sämtliche Aufzeichnungen in arbeits- und finanzrechtlicher Hinsicht ordentlich zu führen, sowie die fälligen Abgaben und Beiträge fristgerecht zu entrichten.

Die Abrechnung erfolgt in der Regel monatlich im Nachhinein zu einem vorher vereinbarten Pauschalpreis, sei es auf Regiebasis laut tatsächlich geleisteten Stunden oder in Form von einer monatlichen Pauschale. Diese Vereinbarungen werden zusätzlich in schriftlicher Form festgehalten.

Bei der Abrechnung ist für jede durchgeführte Arbeitsleistung ein unterschriebener Leistungsschein über die ordnungsgemäße Durchführung der Reinigungsarbeiten beizubringen.“

 

Weiters hat die Firma x GmbH mit der Firma S.S.A. Gebäudereinigung, D-x, x, folgende Arbeitsvereinbarung, datiert mit 16.03.2012, abgeschlossen:

 

„Der Subunternehmer Firma S. Gebäudereinigung erklärt sich bereit ab dem 16.03.2012 lt. Abruf für die Firma x GmbH laut Anordnung sämtliche Reinigungsarbeiten durchzuführen, allerdings ist der Arbeitnehmer verpflichtet für die zu erbringenden Tätigkeiten eine gültige Gewerbeberechtigung vorzuweisen.

Für jedes Objekt wird gesondert eine zusätzliche Vereinbarung an den Arbeitnehmer Firma S. Gebäudereinigung erteilt in Bezug auf die Höhe der zu erbringenden Leistungen.

Zugleich erklärt die Firma S. im Rahmen dieser Tätigkeiten sämtliche rechtlichen Bestimmungen und Verordnungen einzuhalten, wie z.B. Entrichtung der jeweils fälligen Sozialversicherungsabgaben, Finanzabgaben etc.

Über ordnungsgemäße Anmeldung der Mitarbeiter bei den zuständigen Krankenkassenversicherungen hat der Arbeitnehmer zu sorgen und bei Verlangen der Firma x GmbH vorzuweisen.

Der Subunternehmer erklärt sich bereit, dass im Falle Beendigung des Arbeitsverhältnis mit der Firma x Gebäudereinigung GmbH bei dem selben Objekt keine direkten Arbeiten anzunehmen. Sollte dies der Fall sein, somit wird der Auftraggeber einen Schadensersatz in Höhe von € 15.000,00 einfordern.

Der Auftragnehmer hat ebenfalls eine gültige Haftpflichtversicherung an den Arbeitgeber vorzuweisen.

Für die monatlichen erbrachten Leistungen wird jeweils zum Monatsende eine Rechnung an die Firma x Gebäudereinigung GmbH erstellt, wofür eine Prüffrist von 21 Tagen vereinbart ist.

Für jegliche rechtliche Angelegenheiten hat der Arbeitnehmer (Subunternehmer) Sorge zu tragen und somit ist die Firma x Gebäudereinigung GmbH schad- und klaglos. Im Falle Streitigkeiten ist das Gericht in M. zuständig.“

 

Am 05.09.2011 wurde eine Ergänzung zum bestehenden Vertrag zwischen der x GmbH und der R. GmbH geschlossen, wonach die x GmbH wie bereits vereinbart der R. GmbH pro Stunde € 18,50 laut tatsächlichen Stundenaufzeichnungen verrechnen würde. Des Weiteren würden Sie pro Zimmer € 4,90 für Doppelzimmer und € 3,60 für Einzelzimmer verrechnen. Die Rechnungen würden zum Ende eines Monats mit beiliegender Zahl der gereinigten Zimmer bzw. Stundenaufzeichnung erfolgen.

 

Zudem wurde eine Gewerbeanmeldung der Frau S. mit Datum 12.10.2012 vorgelegt.

 

II. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Strafantrag der Finanzpolizei des Finanzamtes Salzburg-Stadt samt angeschlossenen Unterlagen sowie aus der Beschwerde samt angeschlossenen Unterlagen ergibt.

 

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 35 Abs. 1 leg. cit. gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 leg. cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2180 Euro, im Wiederholungsfall von 2180 Euro bis 5000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt­schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Nach Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürger­lichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirt­schaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

Abs. 4 leg.cit. besagt: Schein­geschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Gemäß Abs. 5 leg.cit. gelten die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 und 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1.1. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH hängt die Frage, ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg 12325/A sowie jüngst VwGH 20.03.2014, 2012708/0024 mwN).

 

Die persönliche Arbeitspflicht ist stets die Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN). Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. wiederum VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 20.02.2014, 2013/09/0046 mwN).

 

IV.1.2. Im gegenständlichen Fall ist in Zusammenschau mit der zitierten Judikatur schon deshalb kein Werkvertrag gegeben, weil keine individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung vereinbart wurde. Es wurde nicht einmal ein konkretes Gewerk festgelegt, sondern ein Dauerschuldverhältnis begründet. Es gab keine fixe Zuteilung der zu reinigenden Zimmer, sondern wurden diese von der Vorarbeiterin der R. GmbH jeweils zugeteilt. Es wurde immer im Verbund mit Mitarbeitern der R. GmbH gearbeitet. Die Leistungen die Frau S. erbracht hat, waren identisch mit gleichartigen Betriebsergebnissen, die von der Firma des Bf angestrebt werden. Zudem wurden die Reinigungsmaterialen von der R. GmbH zur Verfügung gestellt. Frau S. trug auch Arbeitskleidung der R. GmbH. Der wirtschaftliche Erfolg ihrer Tätigkeit ist der R. GmbH zugute gekommen. Auch lag eine leistungsbezogene (und keine erfolgsbezogene) Entlohnung vor, da eine Bezahlung der Arbeitsleistung pro gereinigtes Zimmer oder pro Tag vereinbart wurde. Unabhängig davon, konnte Frau S. die hiefür nötige Gewerbeberechtigung nicht vorlegen, sondern bloß einen Antrag.

Es ist damit auch von keinem Werkvertrag auszugehen. Die Arbeitsvereinbarung mit einem „Subunternehmer“ stellt sich als Umgehungsversuch der Bestimmungen des ASVG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern. Bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung wurde Frau S. unter ähnlichen Sozialbedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zur R. GmbH auszugehen ist. Auch wenn die Bezahlung der Frau S. durch eine andere Firma als die R. GmbH Gebäudereinigung erfolgt ist, ist diese als Dienstnehmerin iSd § 4 Abs. 2 ASVG zu qualifizieren. Nach Beurteilung der Gesamtumstände kann den Vorbringen in der Beschwerde nicht gefolgt werden und ist die Firma des Bf auch als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 leg. cit. anzusehen.

 

Da Frau S. vom Bf nicht vor Beginn der Beschäftigung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde, ist die objektive Tatseite der gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungsübertretung somit erfüllt.

 

IV.2. Auch das Vorbringen, dass der Bf keine Aufforderung zur Rechtfertigung erhalten habe, da er sich längere Zeit im Ausland befunden hätte, geht ins Leere.

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs durch die erste Instanz vom Beschwerdeführer zum Anlass genommen werden, in der Berufung eine eigene Darstellung des der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltes vorzubringen und allenfalls Beweismittel für die Richtigkeit seiner Behauptungen anzubieten (vgl. nur VwGH 18.02.1992, 92/07/0016 mwN).

 

Eine nähere Prüfung, ob eine Verletzung des Parteiengehörs durch die belangte Behörde und somit ein Verfahrensfehler vorliegt, kann unterbleiben, da dieser Fehler ohnehin im Rechtsmittelverfahren saniert werden würde. Da der Bf in seinem Rechtsmittel eine eigene Sachverhaltsdarstellung samt allfälliger Beweismittel anbieten konnte, wurde ein allfälliger Verfahrensfehler im Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht jedenfalls saniert.

 

IV.3.1 Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Dem Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass er dafür Sorge getragen hätte, einen gültigen Werkvertrag zu schließen und für die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG zu sorgen. Die angelastete Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

IV.3.2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

IV.3.3. Von der belangten Behörde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß § 111 Abs. 2 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG bei erstmaliger Übertretung ein Strafrahmen von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfalle von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro vorgesehen sei. Aufgrund der langen Beschäftigungsdauer erscheine diese Strafhöhe vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.

 

Der Bf ist den Ausführungen der belangten Behörde zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen (monatliches Nettoein­kommen 2.000 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) nicht entgegengetreten, sodass diese Feststellungen daher auch dem Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht zugrunde gelegt werden.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass auch beim Oö. Landesverwaltungsgericht Verfahren wegen Übertretung des ASVG und des AuslBG anhängig waren und diese Entscheidungen bereits in Rechtskraft erwachsen sind. Zwar ist gegenständlich nicht von einem Wiederholungsfall auszugehen, wurde die inkriminierte Handlung doch vor Rechtskraft dieser Erkenntnisse gesetzt. Es geht aber daraus hervor, dass vom Bf bereits einschlägige Verwaltungsübertretungen begangen wurden.

 

Dem Bf ist somit die Bedeutung der rechtlich geschützten Werte der österreichischen Rechtsordnung vor Augen zu führen und kann nicht nur mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

 

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro erscheint demnach als tat- und schuldangemessen. 

 

 

V. Im Ergebnis war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in der Höhe von 200 Euro vorzuschreiben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.  

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger