LVwG-410402/10/ER/TK

Linz, 22.12.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde der K. U. GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. R., K., I., gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 11. Juli 2014, S-4191/12, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: F. L.)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) die Einziehung des Geräts global tronic Helgirl-Wechsler mit der Seriennummer x samt dazugehöriger Schlüssel angeordnet. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der „unternehmerische Zugänglichmacher“ des verfahrensgegenständlichen Geräts rechtskräftig wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 GSpG bestraft worden sei. Dadurch sei evident, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät bereits gegen eine Bestimmung des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen worden sei.

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde der K. U. GmbH (im Folgenden: Bf), mit der die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheids beantragt wird. Begründend wird ausgeführt, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät gegen keine Bestimmung des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen worden sei. Vielmehr sei das Verwaltungsstrafverfahren gegen den vermeintlichen Veranstalter der angeblich verbotenen Ausspielungen eingestellt worden. Die Regelung des § 54 GSpG habe § 26 StGB zum Vorbild. Demnach sei von der Einziehung abzusehen, wenn der Berechtigte die besondere Beschaffenheit des Geräts beseitige. Durch die Deaktivierung der Musikabspielfunktion könne erreicht werden, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät nicht mehr gegen Bestimmungen des GSpG verstoßen werden kann. Ferner liege – wenn überhaupt – bloß ein geringfügiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor, da das Gerät vorrangig zum Wechseln von Geld diene.

Abschließend bringt die Bf vor, dass die Einziehung des verfahrensgegenständlichen Geräts gemäß § 54 GSpG eine gegen das unionrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion darstelle und begründet dies mit der Wiedergabe von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und des Obersten Gerichtshofs. Demnach ergebe eine Überprüfung der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs, dass das faktische Verhalten des Konzessionsinhabers den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs eindeutig widerspreche. Der innerstaatliche rechtliche Rahmen für das Glücksspiel sei nicht kohärent.

I.3. Mit Schreiben vom 20. August 2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

I.4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und die ergänzend beigeschaffte Fotodokumentation über die verfahrensgegenständliche Kontrolle, das GSP26 Formular und die im Rahmen der Kontrolle festgehaltene Niederschrift über die Befragung des unternehmerischen Zugänglichmachers des verfahrensgegenständlichen Geräts. Außerdem führte das Oö. Landesverwaltungsgericht am 16. Dezember 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.

Danach steht folgender entscheidungsrelevanter S a c h v e r h a l t fest:

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle im Lokal „T. T.“ W., S., wurde das im Spruch des angefochtenen Bescheids angeführte Gerät betriebsbereit vorgefunden. Die Bf ist Eigentümerin des gegenständlichen Geräts. Dieses Gerät war zumindest im Zeitraum von 1. August 2011 bis 9. März 2012 betriebsbereit aufgestellt, um damit nachhaltig und selbstständig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen.

Das verfahrensgegenständliche Wechsler-Gerät (Gehäusebezeichnung "global tronic Hellgirl-Wechsler", Seriennummer x, FA-Nr. x) verfügt neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Bildsymbolen.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewähltem Vervielfachungsfaktor, nämlich 1, 2, 3, 4 oder 5, wird der Restbetrag in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Konkret wurde beim Testspiel nach Eingabe einer 10-Euro-Banknote bei einem gewählten Vervielfachungsfaktor von 1 ein Betrag in der Höhe von 9 Euro ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der gelben Gerätetaste ("Wechseln") bewirkt die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigt man hingegen die grüne Gerätetaste ("Kaufen"), dann wird in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feld, ein Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgt automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, welches beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der grünen Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch der Beleuchtungsumlauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols eröffnet. Konkret wird dem Kunden bei einem Mindesteinsatz von 1 Euro ein Höchstgewinn von 20 Euro und bei einem Maximaleinsatz von 5 Euro ein Höchstgewinn von 100 Euro in Aussicht gestellt.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufs kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Für die mittels des Geräts erfolgenden Ausspielungen lag weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen oder landesrechtliche Bewilligung vor, noch waren diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Mit Erkenntnis des Oö. Landesverwaltungsgerichts vom 30. Jänner 2014, LVwG-410179/4/AL/MaS/VS, wurde die Beschwerde des unternehmerischen Zugänglichmachers des verfahrensgegenständlichen Geräts gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 28. Juni 2013, S-18306/12, in der Schuldfrage abgewiesen.

Die Bf beabsichtigt, um künftig verbotene Ausspielungen zu vermeiden, dieses Gerät nur mehr als Münzwechsler einzusetzen, indem sie beabsichtigt, die „Kaufen“-Taste auszubauen.

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

Das Vorhandensein des Geräts im Lokal samt Aufstelldauer und dessen Funktionsweise ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und der Fotodokumentation der Kontrolle und wurden vom Vertreter der Bf in der öffentlichen Verhandlung bestätigt.

Dass das Gerät im Eigentum der Bf steht, gab deren Vertreter bereits im Beschlagnahmeverfahren selbst an und bestätigte dies in der öffentlichen Verhandlung. Ebenso bestätigte der Vertreter der Bf, dass weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen noch eine landesrechtliche Bewilligung vorlag. Dass das Gerät auch zwecks nachhaltiger Einnahmenerzielung aufgestellt war, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass dieses von einem Unternehmer in einem Lokal aufgestellt war und dessen Funktionsweise eine Einnahmenerzielung ermöglicht.

Dass über den unternehmerischen Zugänglichmacher des verfahrensgegenständlichen Geräts eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Begehens einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG mit dem gegenständlichen Gerät verhängt wurde, konnte aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Oö. Landesverwaltungsgerichts vom 30. Jänner 2014, LVwG-410179/4/AL/MaS/VS, festgestellt werden.

III. Gemäß § 54 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr 111/2010 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt.

Verbotene Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 4 GSpG Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind.

Ausspielungen sind nach § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glückspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs 1 GSpG).

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

IV.1. Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder jüngst zum Gerätetyp „Sweet Beat Musicbox“ auch VwGH vom 24.02.2014, Ro 2014/17/0001) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Geräte verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG bot: Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von Geld und Abspielen von Musik – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungslaufes erwirbt der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren.

Da der Spieler für den Start des Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis vom Zufall abhängt – jedenfalls zumindest 1 Euro (Einsatz) zu leisten hatte, liegt ein Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden konnte. Beim verfahrensgegenständlichen Gerät kam es daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt zu verbotenen Ausspielungen, zumal den Gerätenutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde. Dadurch, dass das verfahrensgegenständliche Gerät unternehmerisch für Ausspielungen (ohne Bewilligung bzw Konzession) verwendet wurde, wurde mit diesem Gegenstand – wofür nicht zuletzt die rechtskräftige Verwaltungsstrafe, die über den unternehmerischen Zugänglichmacher des gegenständlichen Geräts verhängt wurde, spricht – gegen § 52 Abs 1 Z 1 GSpG verstoßen.

Dieser Verstoß ist schon angesichts der Möglichkeit eines Einsatzes von bis zu 5 Euro pro Spiel, wobei Spieler auch nicht daran gehindert waren, mehrere Spiele nacheinander durchzuführen, nicht als geringfügig anzusehen (vgl bereits VwGH 30.01.2013, 2012/17/0370, wobei das Höchstgericht in dieser Entscheidung betreffend einen Fun-Wechsler mit Maximaleinsatz von 2 Euro die Begründung der belangten Behörde, dass nicht von einem geringfügigen Verstoß auszugehen wäre, nicht beanstandete).

IV.2. Zum Vorbringen der Bf, dass durch den Ausbau der „Kaufen“-Taste das Gerät nur mehr als reines Wechselgerät benutzbar sei, sodass keine weiteren Verstöße gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG mehr möglich wären, ist Folgendes auszuführen:

Der Verwaltungsgerichtshof (30.01.2013, 2012/17/0370) führte betreffend einen Fun-Wechsler zum Vorbringen, wonach § 54 GSpG als ultima ratio anzusehen sei und daher von einer Einziehung abzusehen sei, wenn die Möglichkeit bestehe, die besondere Beschaffenheit der Gegenstände zu beseitigen, unter Hinweis auf die erläuternden Bemerkungen in der Regierungsvorlage zur Stammfassung BGBl Nr 620/1989, 1067 BlgNR, XVII. GP, 22 aus, dass „eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken‘, im vorliegenden Fall nicht sinnvoll [sei], sodass es bei Glücksspielautomaten, die auf Grund von Veränderungen nicht mehr unter § 4 Abs. 2 [gemeint wohl § 2 Abs 4] fallen, schon wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht ausreicht, die Veränderungen zu entfernen.“

Im Erkenntnis vom 09.09.2013, 2013/17/0098, führt das Höchstgericht aus, dass die „Zerlegung der Glücksspielgeräte und die nur teilweise Aufrechterhaltung der Einziehung [...] der [...] Intention des Gesetzgebers widersprechen [würde]. Gerade durch die neuerlich eingeräumte Verfügungsmacht der mitbeteiligten Partei über die Gehäuse und die Möglichkeit der neuerlichen Inbetriebnahme derselben (durch Einbau von Festplatten), ist ein weiterer Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG mit diesen keineswegs ausgeschlossen.“ Bei „Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird, ist [so der Verwaltungsgerichtshof] die Einziehung derselben (mit Ausnahme bei Geringfügigkeit des Verstoßes) im GSpG vorgesehen“ (vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0098).

Nach dem Höchstgericht reicht daher eine (beabsichtigte) Veränderung am Glücksspielautomaten grundsätzlich nicht aus, um eine Einziehung abzuwenden, zumindest dann, wenn eine „leichte Manipulierbarkeit“ gegeben ist, wobei auch bei der im vorliegenden Fall beabsichtigten Entfernung der „Kaufen“-Taste ein Rückbau aus technischer Sicht zumindest nicht ausgeschlossen ist. Angesichts der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs geht das erkennende Gericht im vorliegenden Fall daher nicht davon aus, dass die gegenständlich gegebene Absicht der Bf, die „Kaufen“-Taste zu entfernen, ausreicht, um weitere Verwaltungsübertretungen wegen § 52 Abs 1 GSpG – und damit die Einziehung – zu verhindern. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ein Umbau derzeit noch nicht erfolgt ist und daher im Zeitpunkt der Fällung des gegenständlichen Erkenntnisses die Glücksradfunktion noch vorhanden ist.

Zum Antrag der Bf, die Musikabspielfunktion im Beisein der Behörde zu deaktivieren, damit mit dem gegenständlichen Gerät in Zukunft nicht mehr gegen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen werden kann ist festzuhalten, dass die bloße Deaktivierung der Musikabspielfunktion nichts daran ändern würde, dass mit dem gegenständlichen Gerät weiterhin verbotene Ausspielungen durchgeführt werden können. Der bloße Verzicht auf das Abspielen von Musik im Fall des Stillstands des Glücksrades auf einem Bildsymbol würde nämlich nicht die Möglichkeit der Erzielung von vermögenswerten Leistungen im Fall des Stillstands auf einem Zahlensymbol verhindern. Angesichts der unmissverständlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist aber selbst die Entfernung der Funktionen, die verbotene Ausspielungen ermöglichen, wegen der leichten Manipulierbarkeit der Geräte nicht ausreichend. Eine bloße Deaktivierung der Musikabspielfunktion reicht unter diesen Gesichtspunkten somit keinesfalls aus, um weitere Verstöße gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu verhindern.

IV.3.1. Hinsichtlich des Vorbringens, dass das österreichische Glücksspielmonopol mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei, ist zunächst festzuhalten, dass sich die Bf auf keinen Sachverhalt beruft, der iSd Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl hierzu etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046; s auch OGH vom 23.4.2014, 4 Ob 43/14y, wonach die Dienstleistungsfreiheit nur Sachverhalte mit einem transnationalen Element umfasst), die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde. Eine Unanwendbarkeit des GSpG scheidet daher schon deswegen aus.

IV.3.2. Zur Frage, ob das österreichische GSpG dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist im Übrigen noch folgendes festzuhalten:

Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung zu erfüllen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammenhang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Behauptung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 20 (Sportförderung), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

Für das erkennende Gericht erscheinen diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, erscheinen doch die zitierten Normen tatsächlich einem oder mehreren der oben genannten Ziele zu dienen. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen, vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass etwa Spielerschutz und Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Die Studie zeigt, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Schon diese Angaben zeigen aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielersucht tatsächlich ein nicht unrelevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt. Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl Glücksspiel Bericht 2010-2013, S 24 unter Berufung auf die Auswertung von Köberl). Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbesondere dem Spielerschutz, dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten. Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist.

Im Übrigen weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, soll durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht werden und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre bestehe auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. In diesem Zusammenhang wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels komme es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz (vgl Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen).

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Nach dem EuGH (15.9.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt.

Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, ist vom Gericht ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilen (vgl dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12).

In der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen wird darauf hingewiesen, dass den Konzessionären bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden, unter anderem hinsichtlich Spielerschutz, sowie, dass die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabes vom Finanzminister als Aufsichtsbehörde überprüft wird. Der Minister wurde vom erkennenden Gericht auch ausdrücklich gefragt, ob von der die Werbung der Konzessionäre beaufsichtigenden Behörde eine gegen die Vorgaben des EuGH verstoßende Werbepraxis festgestellt worden wäre und wurde hierzu bei Beantwortung der Frage keine derartige Praxis genannt.

Für das Oö. Landesverwaltungsgericht ist daraus aber nicht erkennbar, dass durch Werbung der Konzessionsträger die intendierten Ziele für die Beschränkungen nicht mehr wirksam verfolgt werden würden.

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht vorliegt. Sie verfolgen (zumindest auch) vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit hervorgekommen.

V. Mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät wurde gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen, und dieser Verstoß war nicht geringfügig. Bereits aufgrund des Umstandes, dass sich die Bf vorliegend auf keinen Sachverhalt beruft, der im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde, kommt eine Unterlassung der Einziehung wegen eines allfälligen Widerspruchs der nationalen Regelungen zum Unionsrecht nicht in Betracht. Im Ergebnis war der Beschwerde war daher nicht Folge zu geben.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl va die im Erkenntnis zitierten Entscheidungen). Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. R e i t t e r