LVwG-600587/5/MS/CG

Linz, 23.12.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde von Herrn R. W., L.straße 9/15, F., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 07. Oktober 2014 GZ. VerkR96-579-2014, wegen Verwaltungsübertretungen nach der StVO

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde zu Punkt 1. als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde zu Punkt 2. stattgegeben, das Straferkenntnis in diesem Punkt behoben und das Strafverfahren eingestellt.

III. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 320,00 zu leisten.

IV. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf € 160,00 herabgesetzt.

V. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt wurde über Herrn R. W. wegen Verwaltungsübertretungen nach § 99 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 5Abs. 2 2. Satz StVO sowie nach § 7 VStG i.V.m. § 99 Abs. 1 lit. b. i.V.m. § 5 Abs. 2 2. Satz StVO eine Geldstrafe von jeweils 1.600 Euro sowie im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 14 Tagen verhängt und ein Kostenbeitrag von 320 Euro ausgesprochen, da Herr R. W.

1. sich am 07. Februar 2014 um 02.55 Uhr in der Gemeinde Freistadt, Froschau, am öffentlichen Parkplatz Frauenteich nach einer Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hierzu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er in Verdacht gestanden ist, dass sein Verhalten als Lenker des angeführten Fahrzeugs, am Unfallort an der N.straße, im Bereich „I. d. A.“ mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang gestanden ist.

2. vorsätzlich Beihilfe zu einer Verwaltungsübertretung geleistet hat, da er das Fahrzeug mit dem Kennzeichen FR-…, M. W., in St. Oswald bei Freistadt, im Nahbereich des Lokals S. zumindest vor 02.00 Uhr zum Lenken überlassen hat, obwohl sich dieser in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Herr W. hat sich am 07. Februar 2014 um 02.55 Uhr in Freistadt, am öffentlichen Parkplatz Frauenteich, nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hierzu ermächtigten Organs der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er in Verdacht gestanden ist, dass sein Verhalten als Lenker des angeführten Fahrzeugs am Unfallort an der N.straße im Bereich „I. d. A.“ mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang gestanden ist.

Begründend führt die Behörde folgendes aus:

„Wie aus dem gegenständlichen Verfahrensakt eindeutig hervorgeht und auch von Ihnen selbst bestätigt wurde, haben Sie der Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung nicht Folge geleistet.

Sie begründen Ihre Verweigerung damit, dass Sie ja nicht der Lenker des Fahrzeuges waren. Zum Tatzeitpunkt war dies jedoch noch nicht bekannt und standen Sie und auch Herr Wurm beide in Verdacht, das gegenständliche Kraftfahrzeug gelenkt zu haben bzw. damit einen Verkehrsunfall verschuldet zu haben. Auch wiesen Sie Alkoholisierungssymptome auf und waren die erhebenden Beamten daher dazu berechtigt, Sie zur Atemluftalkoholuntersuchung aufzufordern.

Im Zeitpunkt der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, um die gesetzliche Pflicht, sich der Atemluftalkoholuntersuchung zu unterziehen, auszulösen. Eine Person, die lediglich verdächtig ist, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, darf wegen der Weigerung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, unabhängig davon bestraft werden, ob im darauf folgenden Verwaltungsstrafverfahren der Beweis des Lenkens des Fahrzeuges erbracht wird oder nicht. VwGH 23.2.1996, 95/02/0567, ZVR 1996/82

Der Tatbestand der Verweigerung gilt daher als verwirklicht.

Hinsichtlich der vorgeworfenen Beihilfe zu einer Verwaltungsübertretung sieht die Behörde ebenfalls Ihr Verschulden als gegeben.

Wie Sie selbst im Zuge der Niederschrift bei der Polizeiinspektion Freistadt am 11.02.2014 angeben, kam es gemeinsam mit Herrn W. zum Alkoholkonsum (vorwiegend Bier und Wein) in dem Lokal S. in St. Oswald b.Fr.. Hierauf haben Sie den auf Sie zugelassenen PKW Herrn M. W. zum Lenken überlassen und fuhren Sie gemeinsam vom Lokal weg. Angesichts der Tatsache des gemeinsamen Alkoholkonsums ist es nicht glaubwürdig, dass Ihnen die Alkoholisierung von Herrn W. entgehen hatte können. Vielmehr geht die Behörde davon aus, dass Sie zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt haben, Sie also die Alkoholbeeinträchtigung von Herrn W. billigend in Kauf nahmen und dennoch ihm das Fahrzeug zum Lenken überließen. Auch die von Ihnen angeführte starke Alkoholisierung kann Ihrerseits nicht als Schuldausschließungsgrund gewertet werden.

Vor allem auch die Tatsache, dass Sie Herrn W. während der Fahrt auf seine riskante Fahrweise aufmerksam machten lässt die Behörde darauf schließen, dass Ihnen jedenfalls die Gefahr des Überlassens des Fahrzeuges an Herrn W. bewusst hätte sein müssen bzw. Sie nicht so stark alkoholisiert waren, dass Sie Ihr Umfeld nicht mehr wahrnehmen konnten. Auch lässt die riskante Fahrweise von Herrn W. den Schluss zu, dass eine nicht zu übersehende Alkoholisierung vorlag.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes gelangt die erkennende Behörde zu der Überzeugung, dass Sie die Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zu verantworten haben und die objektive Tatseite somit als erwiesen anzusehen ist.

Allgemein: Zu Punkt 1:

Was das Verschulden betrifft, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen stellen Ungehorsamsdelikte dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Beschuldigten kein Entlastungsbeweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Zu Punkt 2:

Diese Verwaltungsübertretung haben Sie aus Sicht der Behörde in der Schuldform des Vorsatzes begangen. Dies deswegen, da Sie bei Überlassen des Fahrzeuges im Wissen darüber waren, dass Herr W. alkoholisiert ist, zumal Sie gemeinsam Alkohol konsumiert haben.

Zusammengefasst waren Ihre Einwendungen daher nicht in der Lage, Gründe vorzubringen, die einer Bestrafung aufgrund der im Spruch geschilderten Verwaltungsübertretungen im Wege stünden. Die Behörde musste daher davon ausgehen, dass Ihr Verschulden gegeben ist. Sie haben die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen somit zumindest fahrlässig begangen, da Sie die gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen und dadurch verkannt haben, dass Sie einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirklichten.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG, BGBl. I, Nr. 33/2013, ist Grundlage für die Bemessung der Strafe, die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögen- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die von Ihnen begangen Verwaltungsübertretungen beeinträchtigen dem Grunde nach die Sicherheit des Straßenverkehrs sowie die Interessen, der zur Überwachung des Straßenverkehrs betrauten Personen. Es ist daher der Unrechtsgehalt der Taten als erheblich einzustufen.

Als strafmildernd wurde gewertet: dass bei ihnen keine einschlägigen Vormerkungen aufscheinen; straferschwerende Umstände sind in gegenständlichem Verfahren nicht hervorgegangen.

Im Zuge der Strafbemessung wurde berücksichtigt, dass Sie ein monatliches Einkommen von 1.500,-Euro beziehen, dass keine Sorgepflichten bestehen und Sie kein für das gegenständliche Verfahren relevantes Vermögen besitzen.

Die verhängten Strafen sind schuldangemessen und entsprechen jeweils der vorgesehenen Mindeststrafe, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von jeweils 10 Tagen. Die verhängten Geldstrafen erscheinen ausreichend, um Sie in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Delikte abzuhalten, um damit die Verkehrssicherheit zu heben und eine Gefährdung jener Verkehrsteilnehmer vorzubeugen, die auf die Einhaltung der Verkehrsvorschriften durch die Anderen vertrauen.“

Gegen dieses Straferkenntnis, welches am 09. Oktober 2014 nachweislich zugestellt wurde, hat Herr R. W. mit Eingabe vom 10. November 2014, welche per Mail übermittelt wurde, Einspruch erhoben. Begründend wird ausgeführt:

„a. § 7 VstG ist ein Vorsatzdelikt. Im angefochtenen Straferkenntnis ist zwar von bedingtem Vorsatz die Rede. Jedoch eine unzutreffende rechtliche Beurteilung angewendet worden. Allemal bedeutet Vorsatz, auch wenn irriger weise dolus eventualis angenommen werden sollte, dass jedenfalls neben dem Wissen auch das Wollen des Täters erwiesen sein muss.

Der Vorsatz bezeichnet das Wissen und das Wollen eine rechtswidrige Handlung auszuführen. Somit liegt Vorsatz immer nur dann vor, wenn eine Person eine rechtswidrige Handlung verwirklichen will. Und genau dieses Wollen, auch in Form des bedingten Vorsatzes kann nicht zweifellos begründet werden. Allein das Platznehmen am Beifahrersitz kann niemals als den Willen eine strafbare Handlung begehen zu wollen interpretiert werden, eine unzweifelhafte falsche rechtliche Beurteilung!

Selbst im Straferkenntnis ist aus Seite 4, im Absatz „Zu Punkt 2" ist im ersten Absatz nur vom Wissen des bedingten Vorsatzes die Rede, nicht aber vom Willen. Im zweiten Absatz dieser Erläuterung „Zu Punkt 2" ist nur mehr die Rede von „zumindest fahrlässigem" Handeln!

Somit liegt hier schon ein schwerer inhaltlicher Mangel im Straferkenntnis vor! In ersterer Beurteilung ist von einer vorsätzlicher Tatbegehung die Rede (Seite 3 d. angefochtenen Straferkenntnisses, letzter Absatz), in einer weiteren Beurteilung ist das Verhalten des Beschwerdeführers nur als Fahrlässigkeit (Seite 4 des Straferkenntnisses, 2. Absatz „Zu Punkt 2)

Schon alleine wegen dieser rechtlichen unklaren, unrichtigen und somit willkürlichen Beurteilung ist das Straferkenntnis als nichtig ex tunc aufzuheben!

b. § 99 Abs 1 lit. b iVm § 5 Abs 2 2. Satz StvO bestraft letztlich die Verweigerung der Aufforderung dem Alkotest Folge zu leisten.

Schutzzweck dieser Norm ist eindeutig jener, alkoholisierte Lenker eines Kraftfahrzeuges, die erst nach endgültiger Beurteilung des Sachverhaltes, als solche festgestellt werden, auch im Nachhinein bestrafen zu können!

Unter keine Umständen wollte der Gesetzgeber hier an der Verwirklichung des Tatbestandes leg cit Unbeteiligte bestrafen!

Sollte der Beschwerdeführer hier auch tatsächlich alkoholisiert gewesen sein, hätte das mit dem Tatbestand des Lenkens eines Kraftfahrzeuges unter Alkoholeinfluss niemals bestraft werden können. Unbestritten ist die Tatsache, dass der Beschwerdeführer, im Nachhinein durch ein getrenntes aber zeitgleiches Verwaltungsstrafverfahren als Beifahrer erkannt wurde und somit bloß als naives Wunschdenken der polizeilichen Ermittlungen abzuqualifizieren ist!!!! Schon allein die Berechtigung überhaupt einen 'Alkotest durchführen zu dürfen stelle ich in Frage Diese Frage kann offenbleiben, da, wie bereits ausgeführt, hier der Schutzzweck der Norm ganz und gar nicht getroffen wurde!!!! Diese geradezu surreal anmutende Strafbarkeit eines im Nachhinein rehabilitierten zu Unrecht Verdächtigen führt im gerichtlichen Strafverfahren genau zum anderen Extrem, nämlich zu Schadenersatzansprüchen wegen unrechtmäßiger Anhaltung in U-Haft bzw. Vorverurteilung!

Hier liegt eine klare Verletzung der Grundrechte vor, ohne diese weiter im Detail ausführen zu müssen, so hoffe ich zumindest!

c. Die Strafbemessung ist aber im Besonderen zu erwähnen, diese stellt meines Erachtens im wortwörtlichen Sinne das „Highlight" dieses Straferkenntisses dar! Eine unglaubliche Bemessung, angesichts der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers!!! Die Geldstrafe ist genau in der Mitte des Strafrahmens angesetzt, wobei hier der ausführende Täter eine niedrigere Verwaltungsstrafe erhalten hat, obwohl dieser nicht unbescholten war und der ausführende Täter war!! Was ist das für eine generalpräventive Botschaft?? Die Beitragstäter werden strenger bestraft als der ausführende Täter?!? Ist das als Scherz in der Vorweihnachtszeit zu verstehen? Genauso inadäquat hier spezialpräventive Begründungen heranzuziehen, der Beschwerdeführer ist unbescholten!! Und vom Vergeltungsaspekt bei einer nicht begangenen strafbaren Handlung brauch ich erst gar nicht zu diskutieren. Somit liegt unzweifelhaft eine unrichtige Bemessung der Strafhöhe vor, welche sich realistischer Weise an der Mindeststrafe zu orientieren hätte, sollte die zweite Instanz hier das Straferkenntnis nicht gänzlich aufheben.

Abschließend wurde der Antrag gestellt, das Straferkenntnis wegen schwerer, inhaltlicher und rechtlicher Mängel zur Gänze aufzuheben, in eventu, bei gegenteiliger Ansicht die Strafe angemessen zu mildern.“

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 19. November 2014 wurde die Beschwerde dem OÖ. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Von der Möglichkeit der Beschwerdevorentscheidung wurde kein Gebrauch gemacht.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit nicht Bundes- oder Landesgesetze die Entscheidung durch einen Senat vorsehen. In der StVO ist die Entscheidung durch einen Senat nicht vorgesehen.

Da die Eingabe der Beschwerde außerhalb der zur Verfügung stehenden 4-Wochen-Frist erfolgte, wurde der Beschwerdeführer mit Verspätungsvorbehalt vom 25. November 2014 aufgefordert, dem OÖ. Landesverwaltungsgericht bekannt zu geben, ob er sich zum Zeitpunkt der Zustellung nicht regelmäßig an der Abgabestelle aufgehalten hat bzw. ob er im Zeitpunkt der Zustellung vorübergehend kurz von der Abgabestelle abwesend war und bejahendenfalls wann er wieder zur Abgabestelle zurückgekehrt ist. Hierfür wurde eine Frist von 2 Wochen eingeräumt.

Innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist teilte der Beschwerdeführer dem OÖ. Landesverwaltungsgericht mit Mail vom 12. Dezember 2014 folgendes mit:

„Ich war im Zeitpunkt der Zustellung und bin immer noch beschäftigt als Schichtarbeiter in der V. Linz, d.h. dass ich hier in einem 4-Schicht-Turnus arbeite, sodass meist wenig Freizeit während der Werktage übrig bleibt.

Nun kommt allerdings dazu, dass ich im gesamten Oktober und November von meinem Onkel gebeten wurde, die Betreuung seiner Mutter, ist gleich meine Großmutter, zu übernehmen, da er beruflich unabkömmlich war. Meine Großmutter ist 81 Jahre alt lebt in einem älteren Haus in N. 7, St. O.. Sie ist pflegebedürftig, Pflegestufe 2, nicht in der Lage sich selbst zu versorgen, hier muss immer eine Person anwesend sein, die alltägliche Tätigkeiten, wie die Beheizung des Wohnraumes, Besorgung von Lebensmittel, Arzneimittel, Reinigung der Wohnung, etc. übernimmt. Aufgrund ihrer Beeinträchtigung ist sie selbst nicht mehr in der Lage dazu.

D.h., dass ich in der Zeit des Zustellungszeitraumes nicht anwesend war, da ich hier vorübergehend in St. Oswald/Fr. gewohnt habe. Daher war es mir unmöglich, sowohl aufgrund meiner unregelmäßigen Arbeitszeiten als auch wegen dem vorübergehenden Aufenthalt in St. Oswald/Fr., das Straferkenntnis rechtzeitig abzuholen.

Als Beweisanbot habe ich in der Beilage die Stellungnahme meines Onkels, Mag. H. W., angefügt und nötigenfalls biete ich an, eine Stellungnahme auch meiner Großmutter, T. W., einzuholen.

Ich ersuche diese Umstände zu berücksichtigen und die Einbringung d. Rechtsmittels als rechtzeitig zu bewerten.

Ich bedanke mich im Voraus für diese, meiner Ansicht nach, unverschuldete Säumnis der Einbringung der Beschwerde.“

II. Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten verfahrensgegenständlichen Verwaltungsstrafakt, aus dem sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt eindeutig ergibt.

Das OÖ. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beschwerdeführer hat das Fahrzeug, Pkw, Passat, mit dem Kennzeichen FR-…, am 7. Februar 2014, vor 02.00 Uhr in St. Oswald bei Freistadt Herrn M. W. zum Lenken überlassen und nahm selbst als Beifahrer Platz. In der Folge kam es am selben Tag zu einem Unfall in Freistadt in der N.straße im Bereich „I. d. A.“. Beide, der Beschwerdeführer und der Lenker des Fahrzeuges, entfernten sich vom Fahrzeug und wurden beide in der Folge von einem hierzu befugten Organ der Straßenaufsicht jeweils zur Durchführung eines Alkotest aufgefordert. Der Beschwerdeführer hat die Durchführung des Alkotest verweigert. Beide bestritten in diesem Zeitpunkt das Fahrzeug gelenkt zu haben.

Am 11. Februar 2014 gibt der Beschwerdeführer bei der Polizeiinspektion Freistadt an, dass Herr W. das Fahrzeug unter Alkoholeinfluss gelenkt hat und er das Fahrzeug Herrn W., der ebenfalls Alkohol konsumiert hatte, zum Lenken überlassen hat, da er sich aufgrund der Menge des konsumierten Alkohols nicht mehr in der Lage fühlte das Fahrzeug zu lenken.

III. Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Gemäß § 5 Abs. 2 2. Satz (richtig wohl Ziffer 2) StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 7 VStG unterliegt der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist, der vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert.

IV. Vorerst ist festzuhalten, dass die Beschwerde aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Beantwortung des Verspätungsvorbehalts als rechtzeitig anzusehen ist, da aufgrund dieser Angaben und der angeschlossenen Stellungnahme des Onkels des Beschwerdeführers, diese Angaben bestätigt wurden, glaubhaft gemacht werden konnte, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Zustellung sich nicht am Abgabeort aufgehalten hat.

Zu Punkt 1 des Straferkenntnisses ist auszuführen, dass die Verweigerung des Alkotest bereits aufgrund der Aktenlage unzweifelhaft feststeht, da der Beschwerdeführer dies in der Beschuldigtenvernehmung bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt selbst angibt.

Voraussetzung für die Durchführung eines Alkotest im Fall des § 5 Abs. 2 Ziffer 2 StVO ist das Vorliegen eines Verdachts, dass diejenige Person, die mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht. Aufgrund der Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer mit einer zweiten Person, welche sich später als Lenker des Fahrzeuges herausstellte, beim Unfallfahrzeug angetroffen wurde und beide Personen angaben, dass ein Dritter das Fahrzeug gelenkt hat, wobei dieser Dritte jedoch nicht vor Ort anwesend war, ist vom Vorliegen eines Verdachts auszugehen, dass eine der beiden am Unfallort anwesenden Personen mit dem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, in dem Sinn, dass eine der beiden Personen das Fahrzeug gelenkt hat und der angebliche Dritte als Schutzbehauptung vorgeschoben werden soll.

Das objektive Tatbild ist somit als erwiesen anzusehen.

Hinsichtlich des subjektiven Tatbildes ist festzuhalten, dass es sich bei der ggst. Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt. Für die Strafbarkeit reicht bereits fahrlässiges Handeln aus. Davon ist auszugehen, wenn der Beschuldigte keinen Entlastungsbeweis (durch geeignete Tatsachenvorbringen, Beibringung von Beweismitteln, Stellung konkreter Beweisanträge) im Verfahren erbringen kann.

Entlastungsbeweise wurden keine erbracht.

Zur Strafbemessung selbst ist auszuführen, dass bei einer Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b StVO ein Strafrahmen für die Bemessung der Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro sowie im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen zur Verfügung steht. Die Behörde hat im bekämpften Straferkenntnis mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden.

Eine weitere Herabsetzung der Mindeststrafe bis zur Hälfte kommt gemäß § 20 VStG jedoch nur dann in Betracht, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Als Milderungsgrund wurde bereits im Verfahren vor der belangten Behörde die bisherige Unbescholtenheit berücksichtigt. Diese allein reicht jedoch nicht aus, dass von einem beträchtlichen Überwiegen von vorliegenden Milderungsgründen ausgegangen werden kann.

Ansonsten erfolgte die Strafbemessung unter Berücksichtigung der Ein-kommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers und entsprechend des vorliegenden Unrechtsgehalts der Tat und somit entsprechend der heranzuziehenden gesetzlichen Bestimmungen.

Zu Punkt 2 des Straferkenntnisses ist festzuhalten, dass sich der Ausspruch auf § 99 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 5 Abs. 2 StVO sowie § 7 VStG stützt. Nach dieser Strafnorm würde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, zur Verweigerung des Alkotest einen Betrag geleistet zu haben. Dies ergibt sich weder aus der Aktenlage noch aus den Ausführungen im bekämpften Straferkenntnis. Vorgeworfen wird dem Beschwerdeführer einen Betrag dadurch erbracht zu haben, als er einem zweiten, nämlich M. W., ein Fahrzeug zum Lenken überlassen hat, obwohl dieser sich in einem durch Alkohol beeinflussten Zustand befand. Dieser Vorwurf verwirklicht jedoch den Tatbestand des § 5 Abs. 1 StVO i.V.m. § 99 Abs. 1b StVO.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, stellt §44 a lit a VStG 1950 das Erfordernis der Angabe der als erwiesen angenommenen Tat auf. Nach § 44 a lit a VStG 1950 ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,

2. die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Was den vorstehenden Punkt 1 anlangt, sind entsprechende, das heißt in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende, wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch die bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Soweit die Strafbarkeit das Vorliegen bestimmter, in der Person des Täters gelegener besonderer Merkmale voraussetzt (z. B. § 99 Abs 1 lit b iVm § 5 Abs 2 StVO die Eigenschaft als Person, die ein Fahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versucht), sind insbesondere auch diese Merkmale zu bezeichnen.

Das Lenken eines Fahrzeuges in einem „offensichtlich durch Alkohol beeinträchtigten“ Zustand, wobei er in der Folge den Alkotest verweigert hat, ist rechtswidrig, da das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinflussten Zustand den Straftatbestand des § 5 Abs. 1 StVO darstellt (VwGH 14.2.1985, 85/02/0111)

V. Daher war die Beschwerde hinsichtlich Punkt 1 abzuweisen und hinsichtlich Punkt 2 der Beschwerde stattzugeben, das Straferkenntnis diesbezüglich aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Monika Süß