LVwG-600566/10/Bi/CG

Linz, 12.12.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Bissenberger über die Beschwerde des Herrn H. P., S.weg 6, O., vertreten durch Herrn RA Dr. O. U., F.gasse, V., vom 15. Oktober 2014 gegen das Straferkenntnis des Bezirks­hauptmannes von Gmunden vom 22. September 2014, VerkR96-13644-2014, wegen Übertretung der StVO 1960  aufgrund des Ergebnisses der am 11. Dezember 2014 durchgeführten öffentlichen mündliche Verhandlung   zu Recht   e r k a n n t :

 

I.

Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde abgewiesen und das in Beschwerde gezogene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

II.

Gemäß § 52 Abs.1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer den Betrag von 600 Euro als Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren zu leisten.

 

III.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a  VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4   B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 3.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen verhängt sowie ihm gemäß § 64 Abs.1 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag von 300 Euro auferlegt. Zugrundegelegt wurde laut Schuldspruch, er habe am 12. Juli 2014 gegen 2.50 Uhr das Kleinkraftrad (Mofa) der Marke A., Kz. GM-…., im Stadtgebiet Gmunden nahe des Objektes K.gasse .. gelenkt und sich bei der anschließenden Amtshandlung bei der Stadtpolizei Gmunden (4810 Gmunden, An der Traunbrücke 1-3) um 2.55 Uhr nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden habe können, dass er das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe.

2. Dagegen hat der Beschwerdeführer (in Folge: Bf) fristgerecht Beschwerde gemäß § 7 VwGVG iVm Art.130 Abs.1 Z1 B-VG eingebracht, die von der belangten Behörde ohne Beschwerdevorentscheidung dem Landesverwaltungs­gericht OÖ zur Entscheidung vorgelegt wurde, das darüber gemäß Art.131 B-VG zu entscheiden hat. Auf ausdrücklichen Antrag wurde am 11. Dezember 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Anwesenheit des Bf, seines Rechtsvertreters RA Dr. U., des Vertreters der belangten Behörde Herrn M. N. sowie des Zeugen RI G. B. (RI B) durchgeführt. RI D. O. war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung des Erkenntnisses wurde verzichtet. 

3. Der Bf macht im Wesentlichen geltend, er habe beantragt, die Meldungsleger (Ml) zum Ort der Anhaltung des Einsatzfahrzeuges neuerlich zu befragen; dem sei nicht nachgekommen worden, obwohl nach seiner Erinnerung von deren Standort aus nicht sichtbar gewesen sei, wo er sein Moped abgestellt gehabt habe. Aus der auf dem Lichtbild laut Beilage ./B – die Beilagen wurden in der Verhandlung vorgelegt – erkennbaren Position des Dienstkraftwagens sei dieser in Richtung Bundesstraße gelenkt worden, wobei diese Fahrstrecke so eng sei, dass ein Aneinander-Vorbeifahren fast nicht möglich sei. Die Ml hätten ihn dann auch nicht im Rückspiegel sehen können, sondern auf sie zukommend.

Nach seiner Erinnerung habe er sein Moped nicht an den von den Ml angegebenen Stelle laut Beilage ./A abgestellt, sondern an der in Beilage ./B eingezeichneten Stelle, also etwa 10 m entfernt. Laut Beilage ./B würde sich die von den Ml gezeigte Stelle genau hinter der Wand befinden, an der laut Beilage ./B eine dunkle Mülltonne stehe. Zu dieser Stelle hätten die Ml noch weniger Einsichtsmöglichkeit gehabt als zu der von ihnen genannten Stelle.

Er habe sein Moped von der Sparkasse zur K.gasse über den Stadtplatz geschoben. Erst nach Abstellen des Mopeds und Aufhängen seines Helmes sei er in Richtung Bundesstraße gegangen nach links zur Eingangstür des Polizei­postens. Als er sich dort befunden habe, hätten die Ml ihr Fahrzeug auf der Bundesstraße angehalten in Fahrtrichtung K.platz rechts und ihn gefragt, ob er ein Moped an der Mauer abgestellt habe, was er bejaht habe.

Dann sei einer der Ml ausgestiegen und der andere sei über die Traunbrücke gefahren, habe dort umgedreht und sei zurück zum Polizeiposten gefahren, wo er den Dienstkraftwagen auf Höhe des Postens auf der Brücke rechts abgestellt habe. Nach seiner Schilderung sei auszuschließen, dass die Ml ihn fahrend am Moped gesehen hätten. Selbst wenn er das Licht eingeschaltet gehabt hätte, was nicht der Fall gewesen sei, würde dies kein Lenken bedeuten, weil sich das Licht auch ohne Zündung einschalten lasse.

Beantragt wird die neuerliche Befragung der Ml, wo bzw ob eine Begegnung zwischen seinem und dem Fahrzeug der Ml stattgefunden habe und zum Ablauf der Amtshandlung, im Übrigen wird Verfahrenseinstellung beantragt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, bei der beide Parteien gehört und der die Aufforderung zum Alkotest ausgesprochen habende Beamte unter Hinweis auf die Wahrheits­pflicht des § 288 StGB zeugenschaftlich einvernommen wurde. Die örtlichen Gegebenheiten wurden anhand von Farbfotos erörtert. Auf die Zeugenein­vernahme des für die Verhandlung entschuldigten 2. Beamten RI O. wurde verzichtet.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die beiden Beamten der Stadtpolizei Gmunden wollten am 12. Juli 2014 gegen 2.50 Uhr mit dem Dienstkraftwagen, der hinter der Spitalskirche in der K.gasse geparkt war, wegfahren, wobei RI B das Fahrzeug lenkte. Da das Polizeifahrzeug mit der Front zur Mauer abgestellt war, war RI B gerade dabei, zum Umdrehen den Wagen im Rückwärtsgang zurückzulenken, und schaute nach eigenen Angaben nicht in den Rückspiegel, sondern drehte sich im Dienstwagen um und hatte bereits etwa 4-5 m zurückgelegt. Dabei fiel ihm ein mit eingeschaltetem Licht langsam in die Kößlmühlgasse fahrendes Mofa auf, das nach rechts zur Kirchenmauer gelenkt wurde, wo es mit dem Gummireifen anstieß, und dort neben dem Fahrradständer abgestellt wurde. Der Lenker stieg herunter und nahm den Helm ab. In der Zwischenzeit wendete RI B das Polizeifahrzeug und fuhr in Richtung Bundesstraße, wo er es vor der Einmündung abstellte. Der Lenker des Mofas war in Richtung Bundesstraße gegangen und befand sich am Weg nach links in den Durchgang Richtung PI Traunbrücke, wohin ihm die Beamten folgten. Die Beamten sahen den offensichtlich stark alkoholisierten Mann, der sich mit der rechten Hand an der Mauer abstützte und mit der linken den Sturzhelm hielt. RI B sprach ihn an und fragte ihn, ob er gerade vorhin ein Mofa zur Kirche gelenkt habe, was der Mann bejahte. RI B machte daraufhin die Bemerkung, er sei offenbar stark alkoholisiert und dürfe in dem Zustand ja gar kein Fahrzeug lenken. Daraufhin schilderte der beiden Beamten unbekannte Mann, er habe sein Mofa bei einem Lokal abgestellt gehabt und es, da er eine fremde Person darauf sitzen gesehen habe, hinter der Kirche etwas versteckt abgestellt. RI B verstand nach seinen Angaben diese Schilderung nicht so, dass der Mann Anzeige gegen diese Person erstatten wollte, sondern so, dass er das Mofa hinter der Kirche in Sicherheit bringen wollte. Er forderte ihn noch auf der Straße mehrmals zu einer Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat auf, was der Mann aber verweigerte. Davon, dass er das Mofa geschoben und nicht gelenkt hätte, war laut RI B keine Rede. Da die Identität des Mannes nicht bekannt war, verlangte RI B von ihm einen Ausweis, den dieser aber nicht mithatte. Die Amtshandlung wurde in die PI verlegt und anhand einer Bankomatkarte, seiner Angaben und einer ZMR-Anfrage wurde die Identität des Bf festgestellt. In den Räumen der PI forderte RI B den Bf nochmals auf, einen Alkotest zu machen und er machte ihn nach eigenen Angaben auch darauf aufmerksam, dass eine Verweigerung wie eine Alkoholisierung von 1,6 %o gewertet würde und es möglich sei, dass er bei einem Alkotest einen günstigeren Wert erziele. Der Bf verweigerte aber den Alkotest weiterhin.

 

Der Bf gab in der Verhandlung seine Version der Geschehnisse insofern wieder, als er sich in einem Lokal am Stadtplatz befunden und „etwas“ getrunken und dann gesehen habe, dass sich vier Jugendliche bei seinem Mofa aufgehalten, einer davon sogar oben gesessen wäre, und es beschädigt hätten, worauf er es zur K.gasse geschoben und dort hinter der Kirche abgestellt habe, um es in Sicherheit zu bringen. Er habe Anzeige gegen die ihm unbekannten Jugend­lichen erstatten wollen und sei der Meinung gewesen, die Polizei werde sofort tätig werden und die Jugendlichen ausforschen. Zu diesem Zweck sei er zur PI Traunbrücke gegangen und habe dort geläutet, aber zunächst niemanden angetroffen. Wenig später sei ein Polizeifahrzeug mit zwei Beamten gekommen, die vor der Traunbrücke stehengeblieben seien. Der Beifahrer, der Zeuge RI B, sei ausgestiegen, der andere sei zum Umdrehen über die Traunbrücke gefahren und zurückgekommen. Der ihm etwas aufgebracht erscheinende RI B habe ihn sofort gefragt, ob er ein Mofa hinter der Polizei abgestellt habe, was er bejaht habe. Auf dessen Rüge, was er sich erlaube, habe er den Grund seines Erscheinens dargelegt, nämlich den Wunsch Anzeige zu erstatten. Darauf sei RI B aber gar nicht eingegangen, sondern hätte ihn vielmehr zum Alkotest aufgefordert, den er auch verweigert habe – aber nur, weil er ja Anzeige erstatten wollte und sich ungerecht behandelt gefühlt habe. Es sei richtig, dass er keinen Ausweis mitgehabt habe, nur den Zulassungsschein, den Prüfbefund über die Begutachtung des Mofas und eine Bankomatkarte. Er sei zur PI mitgegangen und auf die weiteren Aufforderungen zum Alkotest habe er dann gar nicht mehr geantwortet. RI B habe schließlich gesagt, es bleibe ihm überlassen, was er tue, er werde die Sache weiterleiten. Er sehe nicht ein, warum er einen Alkotest machen solle, wenn er das Mofa nicht gelenkt sondern geschoben habe, nämlich mit dem – ihm später abgenommenen – Schlüssel in der Hosentasche.

 

RI B führte weiter aus, am darauffolgenden Sonntag sei der Bf erneut zur PI gekommen und habe gefragt, ob man da nicht etwas machen könne, was er aber abgelehnt habe. Von einer Bestreitung des Lenkens des Mofas sei auch da keine Rede gewesen.

Zu den Sichtverhältnissen hinter der Spitalskirche führte RI B in der Verhandlung unter Hinweis auf Lichtbilder aus, er habe den Bf beim Zurückschauen in Verbindung mit dem Reversieren direkt vor sich gesehen und dieser sei sicher nicht neben dem Mofa gegangen, sondern mit Sicherheit darauf gesessen. Er habe deshalb zuerst umgedreht und dann die Amtshandlung begonnen, weil er nicht ausschließen habe können, dass er dem Mann nachfahren müsse und dann hätte er erst umdrehen müssen. Der Mann sei mit dem Abstellen des Mofas beschäftigt gewesen und sie hätten ihn nur kurz im Durchgang aus den Augen verloren. Hinter der Kirche und im Durchgang habe sich sonst niemand befunden und der neben dem Eingang zur PI an der Wand abgestützte Mann sei mit Sicherheit derjenige gewesen, den er unmittelbar zuvor beim Lenken des Mofas gesehen habe. Der Bf habe das auch gar nicht abgestritten.

 

Im Rahmen der Beweiswürdigung ist zu sagen, dass RI B den Vorfall glaubhaft und schlüssig geschildert und durch die gezeigten Fotos untermauert hat. Die Verweigerung selbst hat der Bf nie bestritten. Die Wahrnehmung des Lenkens musste dem Zeugen unter Bedachtnahme auf die örtlichen Gegebenheiten hinter der Kirche durchaus möglich sein, zumal der Abstand zwischen dem rückwärtsfahrenden Polizeifahrzeug und dem entgegenkommenden Mofa, das verkehrstechnisch eine potentielle und daher von RI B beim Rückwärtsfahren zu beobachtende „Gefahr“ darstellte, nur wenige Meter betragen haben kann. Eine Beobachtung, ob ein Mofa von einer daneben gehenden Person geschoben oder von dieser oben sitzend gelenkt wird, musste dem Zeugen unter den dort gegebenen Lichtverhältnissen und aus der nachvollziehbar geringen Entfernung möglich sein.

 

Der Bf vermochte mit seiner völlig anderslautenden Version dagegen nicht zu überzeugen. Seine Schilderung vom über die Traunbrücke umdrehenden Polizei­fahrzeug und dem Lenker, der den Beifahrer fragt, wo er das Auto abstellen soll, ist ins Reich der Phantasie zu verweisen. Allerdings ist aufgrund seiner beharrlichen Weigerung, sich einem Alkotest zu unterziehen, nicht auszuschließen, dass seine Alkoholisierung doch erheblich war und seine Schilderung darauf zurückzuführen ist.   

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.  

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind ua besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

RI B ist zur Durchführung von Atemalkoholuntersuchungen gemäß § 5 StVO speziell geschult und behördlich ermächtigt. Er hat seine Vermutung der Alkoholisierung des Bf so geschildert, dass dieser offensichtlich auf den ersten Blick beeinträchtigt gewesen sei. Dabei war nicht der – ohne Folgen gebliebene – Anstoß mit dem Gummireifen an der Kirchenmauer ausschlaggebend, sondern das Erscheinungs­bild des sich mit der Hand an der Wand abstützenden Bf; die Angaben der Symptome laut Anzeige hat der Bf ebenso wenig bestritten wie seine mehrmalige verbale Weigerung, sich dem Alkotest mittels Alkomat zu unterziehen.

Glaubhaft sind auch die Angaben von RI B, bei der Amtshandlung habe der Bf nicht bestritten, das Mofa gelenkt zu haben, und mit keinem Wort erwähnt, er habe es nur geschoben. Er habe das Gespräch auch nicht so verstanden, dass der Bf Anzeige erstatten habe wollen. Dass der Bf seine mehrmaligen Aufforderungen zum Alkotest aufgrund seines offenbar damals doch nicht geringen Alkoholkonsums nicht als solche verstanden habe, hat der Bf nicht geltend gemacht. Dass die Verweigerung durch seinen (aus der Sicht des Bf) nicht ernstgenommenen Wunsch, Anzeige zu erstatten zustande kam, ist vorstellbar, aber rechtlich nicht relevant.

 

Aus all diesen Überlegungen ist ohne jeden Zweifel davon auszugehen, dass der Bf den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und, da ihm die Glaubhaft­machung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.       

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO von 1.600 Euro bis 5900 Euro Geldstrafe, bei deren Uneinbringlichkeit von 2 bis 6 Wochen Ersatzfreiheitstrafe reicht.

 

Der Bf weist eine Alkoholvormerkung vom 4.6.2012 auf, die einschlägig und daher erschwerend zu werten ist. Die damalige Geldstrafe von 2.000 Euro hat bei ihm offenbar nichts bewirkt und ihn insbesondere nicht davon abgehalten, zwei Jahre später am Abend mit dem Mofa von seinem Wohnort zum Lokalbesuch nach Gmunden zu fahren und dort unkontrolliert Alkohol zu trinken.     

Die belangte Behörde hat – zutreffend – keine Milderungsgründe zu finden vermocht; solche hat auch der Bf nicht vorgebracht. Gegenüber der Schätzung seiner finanziellen Verhältnisse durch die belangte Behörde (1.500 Euro monatlich, weder Sorgepflichten noch Vermögen) verdient der Bf nach nunmehr eigenen Angaben etwas besser.

Damit ist auch kein Anhaltspunkt für eine Strafherabsetzung zu finden. Der von der belangten Behörde nach den Kriterien des § 19 VStG festgesetzten Strafe ist der Höhe nach nichts entgegenzuhalten, zumal auch die Ersatzfreiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe bemessen ist. Es steht dem Bf frei, bei der belangten Behörde eine Ratenvereinbarung zu erwirken.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.   

 

 

Zu II.:

 

Gemäß § 52 Abs.1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Gemäß Abs.2 ist dieser Betrag für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen.

 

 

Zu III.:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungs­gerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim VwGH einzubringen.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Bissenberger