LVwG-600602/13/Br/CG

Linz, 29.12.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. H. Bleier über die Beschwerde des O. J. S., geb. x, U.berg 9, W., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B. W., P. 3, R. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 8.10.2014, GZ: VerkR96-12186-2014, nach der am 29.12.2014 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs.2 VwGVG werden dem Beschwerdeführer zuzüglich zu den behördlichen Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren 320 Euro auferlegt.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschwerdeführer wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe in der Höhe von 1.600 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von vierzehn Tagen verhängt.

Es wurde ihm sinngemäß zur Last gelegt, er habe am 6.7.2014 um 19:30 Uhr den Lkw mit dem Kennzeichen W-…… auf der L525 im Ortsgebiet von Waizenkirchen – vom Freibad-Parkplatz bis Höhe des Hauses Markplatz X – in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt.

I.1. Die Behörde führte begründend zu beiden Verfahren im Ergebnis inhaltsgleich aus:

„Auf Grund der Anzeige der Polizeiinspektion Grieskirchen vom 8. Juli 2014 wurden Sie mit unserem Schreiben vom 14. Juli 2014 aufgefordert, sich zu der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung zu rechtfertigen.

In Ihrem Schriftsatz vom 29. Juli 2014 führten Sie im Wesentlichen aus, dass der Tatzeitpunkt nicht richtig sei, zumal Sie das Freibad bereits um ca. 19 Uhr 30 mit Ihrem Fahrzeug verlassen hätten. Gemeinsam mit T. A. seien Sie zum Marktplatz gefahren, wo Sie noch vor dem Lokal einige Fläschchen Jägermeister gekippt hätten. Dann hätten Sie das Lokal betreten, wo Sie ein Bier und einen halben Sommerspritzer getrunken hätten. Die festgestellte Alkoholisierung im Ausmaß von 1,1 mg/l sei daher auf den Alkoholkonsum nach Abstellen des Fahrzeuges entstanden.

T. A. gab am 13.August 2014 bei seiner Einvernahme als Zeuge an, dass Sie das Freibad gegen 19 Uhr gemeinsam verlassen hätten. Sie seien dann zum Lokal „S" gefahren, wo sich A. ein Bier und Sie sich ein großen Sommerspritzer bestellt hätten. Nach ca. 10 minütigem Aufenthalt im Lokal, seien Sie nach Draußen gegangen und hätte dort jeder von Ihnen 3 Fläschchen Jägermeister à 0,04 l getrunken.

M. A. konnte zu Ihrem Alkoholkonsum befragt lediglich angeben, dass Sie einen Schnaps - vermutlich einen kleinen - getrunken hätten.

Grlnp G. führte in seiner Stellungnahme vom 16. September 2014 aus, dass Sie im Zuge der Amtshandlung selbst bestätigt hätten, erst vor ca. 10 Minuten mit dem Auto vom Freibad zum Marktplatz gefahren zu seien. Befragt zu Ihrem Alkoholkonsum hätten Sie lediglich angegeben, einen halben großen Sommerspritzer getrunken zu haben. Hinsichtlich eines Konsums von mehreren Fläschchen Jägermeister, hätten Sie keinerlei Angaben gemacht.

Unter Berücksichtigung des Nachtrunkes von 0,25 l Sommerspritzer wurde der Alkoholgehalt zum Tatzeitpunkt um 20 Uhr 35 mit 2,106 Promille errechnet.

Zum Ergebnis der Beweisaufnahme äußerten Sie sich dahingehend, dass der Tatzeitpunkt nicht richtig sei und zudem nicht der gesamte Nachtrunk berücksichtigt worden sei. Konkret seien Sie zwischen 19 Uhr 30 und 19 Uhr 45 zum Marktplatz nach Waizenkirchen gefahren. Dort hätten Sie das Lokal S. betreten. Während sich Herr A. ein Bier bestellt habe, hätten Sie sich einen halben Liter Sommerspritzer bestellt. Da Sie mit Herrn A. etwas zu besprechen gehabt hätten, hätten Sie das Lokal etwas später verlassen. Im Zuge dessen hätten Sie dann 3 Fläschchen Jägermeister konsumiert und seien schließlich wieder ins Gasthaus zurück gegangen, wo Sie das Bier von A. ausgetrunken hätten. Weiters hätten Sie dann noch ein Stamperl Schnaps zu sich genommen.

Es wurde neuerliche eine Berechnung des Alkoholgehaltes unter Berücksichtigung des Tatzeitpunktes um 19 Uhr 30 und eines weiteren Nachtrunkes im Ausmaß von 3 Fläschchen Jägermeister á 0,04 l vorgenommen. Dabei konnte ein Alkoholgehalt von 1,755 Promille ermittelt werden.

Demnach steht folgender Sachverhalt fest:

Sie haben am 6. Juli 2014 um 19 Uhr 30 in Waizenkirchen auf Straßen mit öffentlichem Verkehr, das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen W-…. vom Parkplatz des Freibades bis zum Marktplatz gelenkt. Im Lokal S. konsumierten Sie in der Folge die Hälfte eines großen Sommerspritzers (somit 0,25 l) sowie 3 Fläschchen Jägermeister à 0,04 l (somit 0,12 L).

Aufgrund einer anonymen Anzeige wurden Sie um 21 Uhr 03 zu einem Alkotest aufgefordert und ergab dieser einen relevanten Wert von 1,10 mg/l.

Unter Berücksichtigung des getätigten Nachtrunks und der Tatzeit um 19 Uhr 30 ergibt sich ein Alkoholgehalt von 1,755 Promille (0,87 mg/l).

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich im Wesentlichen auf die Anzeige der Polizeiinspektion Grieskirchen, insbesondere dem beiliegenden Messstreifen des durchgeführten Alkotests sowie den darin enthaltenen Angaben hinsichtlich des getätigten Nachtrunkes von 0,25 l Sommerspritzer und den Angaben des Zeugen T. A.

Zu Ihrer Übrigen Verantwortung hinsichtlich des getätigten Nachtrunkes darf angemerkt werden, dass diese überaus widersprüchlich ist.

Während Sie in Ihrer Rechtfertigung vom 29. Juli 2014 ausführen, dass Sie „vor dem Lokal noch einige Fläschchen Jägermeister kippten und dann das Lokal betraten, wo Sie ein Bier tranken und einen halben Sonnenspritzer (gemeint wohl: Sommerspritzer)", geben Sie in Ihrer Vorstellung im gleichzeitig anhängigen Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung vom 28. Juli 2014 an, dass Sie „kurz vorher 3 Fläschchen Jägermeister bzw. ein kleines Fläschchen Jägermeister und einen Sommerspritzer konsumiert" hätten und ändern Ihre Angaben in Ihrer Stellungnahme vom 1. Oktober 2014 schließlich dahingehend, dass Sie zuerst einen halben Sommerspritzer konsumiert hätten, dann offenbar 3 Fläschchen Jägermeister, schließlich noch das Bier des T. A. geleert hätten und auch noch ein Stamperl Schnaps der M. A.

Aus unserer Sicht gilt es als erwiesen, dass Sie zumindest die Hälfte des Sommerspritzers - somit 0,25 l - nach Abstellen des Fahrzeuges getrunken haben.

Hinsichtlich des weiteren Nachtrunkes von 3 Fläschchen Jägermeister ist es zumindest nicht gänzlich ausgeschlossen, dass auch dieser Nachtrunk stattgefunden hat. Zwar führen Sie diesen nicht bei erster sich bietender Gelegenheit an, doch findet er sich immerhin - wenn auch in etwas unbestimmter Form, in Ihrer Rechtfertigung bzw. Vorstellung und wird im Übrigen auch vom Zeugen A. untermauert. Auch wenn einige Zweifel bei der erkennenden Behörde über die Richtigkeit dieser Angaben bestehen bleiben, immerhin ist auch der geschilderte Ablauf des Alkoholgenusses (einmal wurde der Jägermeister noch vor dem Lokal, dann doch erst nach dem Aufenthalt im Lokal konsumiert) mehr als widersprüchlich, so kann er auch nicht gänzlich widerlegt werden und wird daher als Nachtrunk mitberücksichtigt.

Anders verhält es sich jedoch mit den übrigen Angaben, die ohnedies erstmals nach Befragen der Zeugen ins Treffen geführt werden. Es kann nicht nachvollzogen werden, warum Sie das Bier des T. A. hätten austrinken sollen, während Sie Ihr eignes Getränk noch nicht zur Gänze konsumiert haben. Auch der Genuss des Stamperl Schnaps erscheint geradezu konstruiert und soll offenbar lediglich Ihrer Entlastung diesen.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO darf, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. a StVO begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 Promille oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

Es ist erwiesen, dass Sie ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben. Damit haben Sie das Ihnen angelastete Delikt in objektiver Hinsicht verwirklicht. Sie haben auch die subjektive Tatseite der angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt, wobei von einem zumindest fahrlässigen Verhalten auszugehen ist. Sie haben auch kein Tatsachenvorbringen erstattet, das geeignet wäre, glaubhaft zu machen, dass Sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift des § 5 Abs. 1 StVO kein Verschulden trifft.

Ihre Strafbarkeit ist daher gegeben.

Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen:

Grundlage für die Bemessung der Strafe sind gemäß § 19 Abs. 1 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Es liegen zwei Vormerkungen die zum gegenständlichen Vorfallszeitpunkt in Rechtskraft erwachsen gewesen und noch nicht getilgt sind vor, so dass Ihnen der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht zu Gute kommt. Auch sonstige Milderungs- oder Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

Bei der Strafbemessung wurde die behördlich vorgenommene Schätzung (1.200 Euro monatliches Nettoeinkommen, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) zugrunde gelegt.

Zur Schätzung Ihrer Verhältnisse in Bezug auf Einkommen, Vermögen und Sorgepflichten darf in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass Sie bei der Einschätzung dieser Verhältnisse es sich Ihrer unterlassenen Mitwirkungspflicht zuzuschreiben haben, sollte die Behörde bei dieser Einschätzung zu Ihrem Nachteil Umstände unberücksichtigt gelassen haben, die uns ohne Ihre Mitwirkung nicht zur Kenntnis gelangen konnten (VwGH 14.1.1981, ZI. 3033/80).

Nach § 20 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 kann die Mindeststrafe bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungs- über die Erschwerungsgründe bis zur Hälfte unterschritten werden. Bei der Beurteilung der Frage des "beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe" kommt es nicht auf die Zahl, sondern das Gewicht und die Bedeutung im Zusammenhang mit dem Sachverhalt an (vgl. VwGH 27.02.1992, 92/01/0095).

Wie oben bereits ausgeführt, liegen keine Milderungsgründe vor, sodass mit einer außerordentlichen Strafmilderung daher nicht vorgegangen werden konnte.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Der Unrechtsgehalt der von Ihnen gesetzten Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO wird als sehr hoch eingestuft, da gerade Übertretungen der Alkoholbestimmungen zu den schwerwiegendsten Übertretungen der Straßenverkehrsordnung gehören. Von einem geringfügigen Verschulden kann daher nicht ausgegangen werden.

Es wurde die gesetzlich normierte Mindeststrafe verhängt. Diese ist als schuld- und tatangemessen zu betrachten und stellt auch das notwendige Maß dessen dar, um Sie in Zukunft von der Begehung ähnlicher Übertretungen abzuhalten.

Die Entscheidung über die Kosten des Strafverfahrens stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.“

II. In der dagegen fristgerecht durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Beschwerde wird folgendes ausgeführt:

„Ich erhebe gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 9.10.2014, zugestellt dem Rechtsvertreter am 13.10.2014 innerhalb offener Frist

Bescheidbeschwerde

an das Landesverwaltungsgericht OÖ.

II. Sachverhalt

Am 6.7.2014 hielt ich mich untertags im Freibad Waizenkirchen auf, wo ich im Laufe des Tages Bier und Gespritzte trank. Da ich mich bei Badeschluss noch fahrtüchtig fühlte, fuhr ich mit meinem VW-Transporter vom Freibad-Parkplatz in Weidenholz gegen 19.30 Uhr zum Marktplatz, wo ich das Fahrzeug abstellte und das Lokal S. betrat. Mein Bekannter A. bestellte ein Bier, ich bestellte einen halben Liter Sommerspritzer. Da ich mit Herrn A. unter vier Augen etwas zu besprechen hatte, verließ ich etwas später das Lokal und trank mit ihm Jägermeister, wobei ich drei Fläschchen konsumierte, die Herr A. im Auto mit sich geführt hatte. Dann gingen wir wieder zurück ins Gasthaus, wo ich A. Bier austrank. In dieser Zeit beobachtete mich Herr R. P., der hinter einer Hausecke stand, um mich zu beobachten. Später verließ ich das Lokal und näherte mich Frau M. A., die in einem anderen Gastgarten sich aufhielt. Ich ersuchte sie, mir mein Auto nach Hause zu stellen. Dabei trank ich einen kleinen Schnaps, den Frau A. vom Wirt spendiert erhalten hatte, den sie aber nicht trinken wollte. Am Weg von der S. zum benachbarten Gasthaus bemerkte ich zwei einparkende Polizeibeamte. In der Imbissstube S. wurde den Polizisten auf Nachfrage, wer den unter den Gästen Herr S. sei, vorerst keine Antwort gegeben. Nachdem die Polizisten nicht locker ließen, deutete der ältere Mann hinter der Schank nach außen auf meinen Kollegen und mich. Von Abteilungsinspektor W. wurden wir angesprochen und gab ich mich zu erkennen. Ich bestätigte, dass ich etwas getrunken hatte. Auf der Theke des Lokals S. stand mein halbgeleertes Glas Sommerspritzer. Um 20.48 Uhr ergab das Vortestgerät 1,07 mg je Liter. Eine Messung um 21.03 Uhr ergab 1,11 mg je Liter, eine Messung um 21.03 Uhr ergab 1,1 mg je Liter. Der Führerschein wurde mir abgenommen. In meiner Rechtfertigung vom 29.7.2014 verwies ich auf den Nachtrunk und machte Zeugen dafür namhaft. Die Behörde vernahm den Zeugen T. A., der den Nachtrunk in Form von drei großen Fläschchen Jägermeister und das Austrinken seines Biers bestätigte. Er konnte nicht sagen, ob ich im benachbarten Gastgarten noch etwas getrunken hatte. Seine Frau hatte ihm aber erzählt, dass ich ihren Schnaps ausgetrunken hatte. Dies wurde von der Zeugin M. A. so bestätigt. Der Amtsarzt rechnete mir die Alkoholmenge vom Sommergespritzten ab und er rechnete einen Wert von 2,106 mg zum Tatzeitpunkt.

Mit Straferkenntnis vom 9.10.2014 wurde ich zu einer Geldstrafe von € 1.600 verurteilt. In der Begründung wurde ein Tatzeitpunkt von 19.30 und eine Alkoholmenge von 1,755 Promille angenommen.

III. Zulässigkeit der Beschwerde

Nach der Rechtsmittelbeschwerde kann binnen vier Wochen nach Zustellung Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist bei der Erstbehörde einzubringen.

Für die Beschwerde ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zuständig, wobei ich die Beschwerde am 10.11.2014 absende.

IV. Beschwerdeumfang

Ich fechte das Straferkenntnis insofern an, als eine Alkoholisierung von 1,755 Promille um 19.30 Uhr des Tattages und nicht eine geringere Alkoholisierung angenommen wurde. Ich strebe eine Bestrafung nach dem Strafsatz des § 99 Abs.1 a oder 1 b an.

V. Begründung

Als Beschwerdegrund wird unrichtige Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht.

Die Erstbehörde konnte nicht nachvollziehen, warum ich das Bier des T. A. hätte austrinken sollen, während ich mein eigenes Getränk noch nicht zur Gänze konsumiert hatte. Mir wird vorgeworfen, dass die Zeugin M. A. den Genuss eines Stamperl Schnaps konstruiert hätte, um mich zu entlasten.

Es ist nicht ungewöhnlich, dass jemand ein Wein-Mischgetränk nicht mehr weitertrinken will, weil es ihm zu sauer ist, sondern dass er eher auf das basische Getränk Bier seines Freundes umsteigt. Es geht nicht um die Aufnahme von Flüssigkeit, sondern es geht auch um den Geschmack eines Getränks. Warum Frau M. A. zu meinen Gunsten lügen sollte, ist nicht nachvollziehbar. Gerade wenn jemand mein Auto nach Hause fahren soll, muss er doch auf den Konsum eines vom Wirt spendierten Schnapses verzichten. Auch der Zeuge T. A., der mich nicht Schnaps trinken gesehen hat, verweist auf die Erzählung seiner Frau. Aus dem ganzen Hergang ergibt sich, dass an diesem Badetag reichlich Alkohol von mir konsumiert wurde, nicht nur im Freibad, sondern auch dann in der S., im nachbarlichen Gastgarten und vor dem Fahrzeug von Herrn A. Sohin ergibt sich folgende Berechnung der Alkoholmenge nach dem Abstellen des Fahrzeuges:

1. Halber Sommerspritzer etwa 125 ml, 12 Vol % 12,00 g Alkohol

2. Drei Jägermeister zu je 0,04 l, 35 Vol %, 33,6 g Alkohol

3. Ein Schnaps 20 ml, 38 Vol % 6,10 g Alkohol

4. Bierrest 200 ml, 5,1 Vol % 8,16 g Alkohol

Summe 49,86 g Alkohol

Nach der Widmarkformel ergibt sich: 59,86 g Alkohol durch 71,4 = 0,838

Von den 2,20 Promille sind daher diese Promille abzuziehen, sodass sich ein Wert zu Tatzeitpunkt 19.30 Uhr von 1,36 Promille ergibt.

VI. Beschwerdeantrag

Es wird daher beantragt, das Landesverwaltungsgericht möge meiner Berufung Folge geben und das Straferkenntnis insofern abändern, als die Strafe herabgesetzt wird.

Ried im Innkreis, am 10. November 2014 wa/m O. J. S.“

III. Die Behörde hat den Verfahrensakt mit Vorlageschreiben vom 01.09.2014 dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

III.1. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war gemäß § 44 Abs.1 VwGVG durchzuführen. Beweis erhoben wurde durch die zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers GrInsp. J. G., des T. A. und der M. A., sowie des Beschwerdeführers als Beschuldigten, der im Einvernehmen mit seinem Rechtsvertreter alleine an der Verhandlung teilnahm. Auch die Behörde war durch deren Abteilungsleiterin vertreten. Über verwaltungsgerichtliches Ersuchen des Amtsarztes DDr. J. B. wurde antragsgemäß auch noch der Einfluss des vom Beschwerdeführer im Rahmen des Beschwerdeverfahrens behaupteten Nachtrunks von einem Stamperl Schnaps, der ihm von der Behörde nicht geglaubt wurde, zusätzlich auf die körperspezifischen Parameter des Beschwerdeführers berechnet. Von einem diesbezüglichen Parteiengehör konnte mangels Einfluss auf den Sachausgang unterbleiben.

IV. Sachverhalt und Beweiswürdigung:

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer zu dem im Spruch genannten Zeitpunkt ein Kraftfahrzeug um etwa 20:35 Uhr im Ortsgebiet von Waizenkirchen gelenkt hat, wobei dieses Fahrzeug auf Höhe des Hauses Marktplatz Nr. .. abgestellt worden ist. Der Beschwerdeführer befand sich in Begleitung des Zeugen A., mit dem er sich unmittelbar nach dem Abstellen des Fahrzeuges in das Lokal „S.“ begeben hat. Dort bestellte er einen halben Liter Sommerspritzer und A. eine halbe Bier. Diese Getränke waren etwa zur Hälfte konsumiert worden, ehe sich die beiden vor das Lokal begeben hatten, um dort etwas zu besprechen. Der Beschwerdeführer will im Zuge dieses Gespräches drei Fläschchen Jägermeister konsumiert haben, was von seinem Freund und Zeugen A. im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt wurde. Dies wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Behördenverfahrens auch geglaubt und von dem kurz nach 21:00 Uhr gemessenem Wert von 1,10 mg/l abgezogen.

Bereits im Zuge des Verlassens des Lokals traf dort auch der über die Bezirksleitzentrale verständigte Meldungsleger bzw. die zum Vorfallsort entsendete Funkstreifenbesatzung ein, wo der Beschwerdeführer mit dem Zeugen vom Meldungsleger beim Verlassen des Lokals gesehen, jedoch zu diesem Zeitpunkt als „die gesuchte Person“ noch nicht identifiziert war.

Im Verlauf der im Lokal durchgeführten Befragung des Kellners wurde dem Meldungsleger der Beschwerdeführer als jener Mann benannt, der soeben das Lokal verlassen hätte. Der zweite Polizeibeamte begab sich sodann zum Beschwerdeführer, der sich zu diesem Zeitpunkt auf der gegenüberliegenden Straßenseite beim dortigen Lokal bzw. vor dessen Gastgarten befunden hat. Dort soll der Beschwerdeführer laut eigenen Angaben auch noch ein Stamperl Schnaps konsumiert haben, welches ihm von der zufällig im Gastgarten anwesenden Ehegattin seines Begleiters A. angeboten worden sei, als er diese fragte, ob sie bereit wäre, ihm sein Fahrzeug nach Hause zu stellen. Dort wurde schließlich der Beschwerdeführer mit den Anzeigefakten des anonymen Anzeigers (Aufforderers) konfrontiert und nach Feststellung von Alkoholgeruch wurde er zu einem Vortest aufgefordert, der ein fast gleich hohes Ergebnis erbrachte, als der dann bereits um 21:03 Uhr durchgeführte Atemlufttest mit dem Alkomat ergeben hat.

Dieser Konsum von einem Stamperl Schnaps wurde schließlich von der Zeugin A. im Zuge deren Zeugenaussage bestätigt, wobei bemerkenswert ist, dass dieser Konsum von Schnaps einerseits vom Begleiter des Beschwerdeführers und Ehegatten dieser Zeugin nicht wahrgenommen worden ist und andererseits der gesamte Nachtrunk, wie auch der behauptete Konsum dreier Jägermeister, seitens des Beschwerdeführers gegenüber den einschreitenden Polizeibeamten nicht erwähnt wurde. Dies ist umso bemerkenswerter, als sich der Zeuge gegenüber dem Beamten während der Fahrt zu der drei Kilometer entfernten „Funkstreifenpatrouille Peuerbach“ einerseits sehr gesprächig und einsichtig, ja sogar reuig hinsichtlich seines offenkundigen Fehlverhaltens zeigte. In der an sich unstrittigen Zeitabfolge lässt sich wohl der Konsum von drei Fläschchen Jägermeister nur schwer nachvollziehen und insbesondere nicht der Konsum des Biers des Zeugen A. durch den Beschwerdeführer, nachdem dieser wieder nach der Besprechung mit A. vor dem Lokal, wieder ins Lokal zurückgekehrt sein will und dort das Bier austrank, was wiederum vom Zeugen A. nicht bestätigt werden konnte. Dies steht auch im Widerspruch dazu, dass der Beschwerdeführer von der Polizei gegenüber der „S.“ wahrgenommen wurde, nachdem er kurz nach dem Verlassen der „S.“ im Zuge der wohl nur wenige Minuten in Anspruch nehmenden polizeilichen Recherchen dort von den Polizeiorganen (die ihn kurz vorher beim Verlassen des Lokals sogar noch gesehen hatten) beim dortigen Gastgarten schon aufgegriffen und sogleich mit der Anzeige konfrontiert wurde. Es blieb demnach kaum Zeit für den Konsum einer größeren Menge Alkohol und schon gar nicht für das Leeren gleich dreier Fläschchen Jägermeister, die doch wohl kaum hintereinander als Sturztrunk konsumiert worden wären.

Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass ein Nachtrunk in der kurzen Zeitspanne nach dem Eintreffen in der „S.“ wohl frühestens erst nach 20:40 Uhr erfolgen konnte. Dabei ist zu bedenken, dass bis zur Ausschank der Getränke nach dem Eintreffen im Lokal realistisch betrachtet noch einige Minuten verstrichen sind. Wenn letztlich um 21:03 Uhr bereits der Atemlufttest mit dem Alkomaten erfolgte, schrumpft das Zeitfenster für die Trinkgelegenheit nochmals beträchtlich durch die Zeit vom Aufgreifen mit der Konfrontation mit der Anzeige, der Vortest und die Fahrt von drei Kilometer bis zum Alkomaten und dessen Einsatzbereitschaft. Jedenfalls konnte empirisch betrachtet zu diesem Zeitpunkt die Resorption eines Nachtrunks noch nicht abgeschlossen gewesen sein, sodass das von der Behörde dem Schuldspruch zu Grunde gelegte Nachtrunkverhalten und dessen vollumfängliche Rückrechnung an sich dem Beschwerdeführer wohl fast unrealistisch mit 0,87 mg/l zu dessen Gunsten zum Lenkzeitpunkpunkt um 20:35 Uhr in Ansatz gebracht wurde. Selbst die Berücksichtigung des vom Beschwerdeführer angegebenen und von der Zeugin A. bestätigten Konsums eines zusätzlichen Stammbauschnapses – was in der Ablaufschilderung jedenfalls realistischer erscheint als der Konsum des Jägermeisters - ergibt auf das Körpervolumen des Beschwerdeführers lediglich einen Blutalkoholgehalt von 0,093 BAG (=Blutalkoholgehalt), was abermals unter Abzug vom hier bereits im Übermaß zu Gunsten des Beschwerdeführers in Ansatz gebrachten Rückrechnungswert des von der Behörde berücksichtigten Nachtrunks aber immer noch einen Wert von 0,824 mg/l zum Lenkende ergeben würde.

Da letztlich der erst im Zuge des Verfahrens ins Spiel gebrachte Nachtrunk innerhalb einer Zeitspanne von maximal 15 Minuten erfolgen hätte müssen, kann kein Zweifel daran bestehen, dass zum Zeitpunkt der Atemluftuntersuchung um 21:03 Uhr dieses Volumen an zugeführtem Alkohol zum Testzeitpunkt jedenfalls noch nicht resorbiert gewesen hätte sein können und daher der gemessene Wert von 1,10 mg/Liter auf den Lenkzeitpunkt rückgerechnet wohl deutlich über der 0,8 mg/l-Grenze bzw. über einem BAG von über 1,6 Promille gelegen sein konnte.

Es kann daher dahingestellt bleiben, ob diese Nachtrunkbehauptung, die jeder logischen Nachvollziehbarkeit und Lebensnähe entgegensteht, überhaupt in diesem Umfang glaubwürdig ist.

An sich mutet das vom Beschwerdeführer angeführte Nachtrunkverhalten mehr abenteuerlich als realistisch an. Auch vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer trotz seiner Gesprächigkeit im Zuge der Fahrt im Funkstreifenwagen zum Alkomattest, hiervon keinerlei Erwähnung gemacht hätte, lässt seine Nachtrunkverantwortung mehr als fraglich erscheinen. Die Angaben des Meldungslegers im Rahmen seiner Zeugenaussage waren in sich stimmig und lassen sich mit dem Zeitverlauf in der Anzeige in Einklang bringen. Die Zeugenaussagen des offenbar ebenfalls alkoholisierten Zeugen A. scheinen demgegenüber vage und lassen sich mit dem zeitlichen Ablauf nicht wirklich in Einklang bringen, was jedoch letztlich auf sich bewendet lassen werden kann, weil sich der Nachweis der festgestellten hochgradigen Alkoholisierung um 21:03 Uhr auf den Zeitpunkt des Lenkendes rückgerechnet als mit mehr als 0,8 mg/l als absolut beweissicher nachvollziehen lässt.

V. Rechtlich hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

In Vermeidung von Wiederholungen kann grundsätzlich auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Behörde in derem Straferkenntnis verwiesen werden.

Von der Behörde wurde die gesetzliche Mindeststrafe ausgesprochen, sodass mit Blick auf den für eine derart hochgradige Alkofahrt bis 5.900 Euro reichenden Strafrahmen hinzuweisen ist.

Eine Unterschreitung des gesetzlichen Strafrahmens im Sinne des § 20 VStG entbehrt der gesetzlichen Grundlage.

Es ist daher auch in diesem Punkt auf die bereits oben zitierten behördlichen Ausführungen hinzuweisen.

Zur Würdigung von Beweisen nach § 45 Abs.2 AVG ist vor dem Hintergrund eines fairen Verfahrens wohl ein strengerer Maßstab und nicht bloß eine aus der Lebensnähe gezogene Schlussfolgerung zu stellen (vgl. VfSlg 12649; sowie Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372).

Dem Berufungswerber ist wohl grundsätzlich in seiner Darstellung zu folgen, dass die Judikatur zur Beurteilung eines erst später behaupteten Nachtrunkes die Behörde nicht von der einzelfallbezogenen Beweiswürdigung befreit.

Im Sinne dieser Judikatur müsste einer Nachtrunkbehauptung in der Regel jedoch schon dann nicht gefolgt werden, wenn diese nicht schon bei der sich ehest bietenden Gelegenheit erhoben wird, sodass es nicht als Fehler in der Beweiswürdigung zu werten wäre, wenn einem solch späteren Einwand dann nicht mehr gefolgt wird (vgl. VwGH 11.10.1002, 2002/02/0149, mit Hinweis auf VwGH vom 26.1.1996, 95/02/0289).

Hier war selbst mit der Berücksichtigung der erst im Nachhinein aufgestellten und zum größten Teil bereits von der Behörde berücksichtigten und zu Gunsten des Beschwerdeführers darüber hinaus als vollständig resorbiert zu Grunde gelegten Nachtrunkbehauptung für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen, weil selbst diese zu keiner Grenzwertunterschreitung von 0,8 mg/Liter geführt hat.

Die Beschwerde war daher sowohl im Schuld- als auch im Strafausspruch als unbegründet abzuweisen.

VI. Unzulässigkeit einer ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. B l e i e r