LVwG-300395/27/BMa/BZ/PP

Linz, 16.12.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde der E.-V.F., x, x, vertreten durch M.F., x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 3. Juni 2014, GZ: SV96-98-2013, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (im Folgenden: AuslBG)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG iVm § 38 VwGVG hat die Beschwerdeführerin weder einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens beim Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

„Sehr geehrte Frau F.!

Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

1) Die Verantwortliche der Firma S.V. m.b.H. in x, x hat zu verantworten, dass die Firma nachstehende ausländische Staatsbürgerinnen beschäftigt hat, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot – Karte plus oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine(n) AusländerIn nur beschäftigen darf, wenn ihm für diese(n) eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot – Karte plus oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: C.A.A.,

geb. x, Staatsangehörigkeit: RUMÄNIEN

Beschäftigungszeitraum: seit 22.01.2013

Tatort: Gemeinde x, x.

Tatzeit: 26.09.2013, 00:20 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

2) Namen und Geburtsdatum des Ausländers: M.C.,

geb. x, Staatsangehörigkeit: RUMÄNIEN

Beschäftigungszeitraum: seit 15.01.2013

Tatort: Gemeinde x, x.

Tatzeit: 26.09.2013, 00:20 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

3) Namen und Geburtsdatum des Ausländers: C.O.L.,

geb. x, Staatsangehörigkeit: NIGERIA

Beschäftigungszeitraum: seit 25.10.2012

Tatort: Gemeinde x, x.

Tatzeit: 26.09.2013, 00:20 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

4) Namen und Geburtsdatum des Ausländers: N.-N.O.,

geb. x, Staatsangehörigkeit: RUMÄNIEN

Beschäftigungszeitraum: seit 18.03.2013

Tatort: Gemeinde x, x.

Tatzeit: 26.09.2013, 00:20 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

5) Namen und Geburtsdatum des Ausländers: R.-M.P.,

geb. x, Staatsangehörigkeit: RUMÄNIEN

Beschäftigungszeitraum: seit 13.05.2013

Tatort: Gemeinde x, x.

Tatzeit: 26.09.2013, 00:20 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

6) Namen und Geburtsdatum des Ausländers: V.-M.V.,

geb. x, Staatsangehörigkeit: RUMÄNIEN

Beschäftigungszeitraum: seit 09.10.2009

Tatort: Gemeinde x, x.

Tatzeit: 26.09.2013, 00:20 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von                falls diese uneinbringlich                gemäß
                ist, Ersatzfreiheitsstrafe
                von

4.000 Euro 2 Tage §28 Abs. 1 Ziffer 1 Schlusssatz Ausländer- beschäftigungsgesetz BGBL 218/75 i.d.g

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

2.400 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 %
der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich
100,00 Euro);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 26.400 Euro.“

1.2. Mit der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde vom 24. Juni 2014, die dem LVwG am 17. Juli 2014 gemeinsam mit dem Bezug habenden Verwaltungsakt vorgelegt wurde, wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und am 26. September 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der ein bevollmächtigter Vertreter der Bf und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeuge wurde W.S. einvernommen.

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

2.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Frau E.-V.F. ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der S.V. m.b.H. mit Sitz in x, x, die Betreiberin des Nachtclubs „R.“ ist.

Anlässlich einer am 26. September 2013 um 00:20 Uhr von Organen der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck im Nachtclub „R.“ durchgeführten Kontrolle wurden C.A.A., M.C., N.-N.O., R.-M.P., V.-M.V., C.O.L., J.K., D.B. und M.P. in Animierkleidung angetroffen. Die Ausländerinnen haben gegenüber den Kontrollorganen angegeben, sie würden als Prostituierte arbeiten.

Weitere Erhebungen zu den betrieblichen Abläufen (wie die Feststellung von Öffnungszeiten, Anwesenheitspflicht der Sexarbeiterinnen, Bereitstellung von Räumlichkeiten, verpflichtende Benutzung von Kondomen, Bereitstellung von Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution, Zahlung von Provisionen, Striptease-Tänze etc.) konnten nicht durchgeführt werden, weil keine Auskünfte von den Prostituierten erteilt wurden und die anwesenden Gäste nicht befragt wurden.

Die Personenblätter wurden von den Prostituierten nur mit Namen und Adresse ausgefüllt.

Auch der in der mündlichen Verhandlung einvernommene Zeuge W.S., der als Kontrollorgan bei der Überprüfung des Nachtclubs mitgewirkt hatte, konnte zur Klärung des Sachverhaltes keinen Beitrag leisten.

Damit aber können auch keine Feststellungen zum Betriebsablauf und der Anwesenheitspflicht der Prostituierten getroffen werden.

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung am 26. September 2014 ergibt.

Die Aufnahme weiterer Beweise konnte aus verfahrensökonomischen Gründen unterbleiben, wurden diese doch auch von den anwesenden Parteien nicht beantragt und nach dem abgeführten Beweisverfahren haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Sachverhalt weiter erhellt hätte werden können.

2.3. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a. in einem Arbeitsverhältnis,

b. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit,

d. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e. überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§ 41 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

2.4. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

2.4.1. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg.cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH 01.07.2010, 2008/09/0367, mwN).

Entscheidend ist für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs. 2 lit.a AuslBG, dass die persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber vorliegt, die sich in der Eingliederung in und die Unterwerfung unter die betriebliche Organisation des Arbeitgebers manifestiert. Daraus resultiert dann auch die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wesentlich sind dabei die persönliche Dienstpflicht (Ausschluss einer Vertretung), die Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsdurchführung und die damit verbundene Ausschaltung jeglicher Bestimmungsfreiheit, ferner die Kontrolle durch den Dienstgeber. Für die selbstständige Tätigkeit spricht hingegen die Tragung des unternehmerischen Risikos oder die Arbeit mit eigenen Betriebsmitteln (vgl. VwGH 16.09.2010, 2010/09/0069).

Aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. September 2010 ergibt sich, dass alleine eine Tätigkeit als Prostituierte die Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung nicht rechtfertigt, sofern nicht auch Merkmale hinsichtlich der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung mit dem Betrieb der Bf vorliegen (vgl. VwGH 16.09.2010, 2010/09/0069).

2.4.2. Aus dem festgestellten Sachverhalt ist weder eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit noch das Vorliegen einer wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung der Ausländerinnen mit dem Lokalbetrieb der Bf ableitbar. Somit konnte die Arbeitnehmereigenschaft der Prostituierten nicht festgestellt werden. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK, wonach bis zum Nachweis einer Schuld vermutet wird, dass die wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war in dubio pro reo, mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch der Bf, spruchgemäß zu entscheiden.

2.4.3. Im Ergebnis war daher der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

3. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und
§ 66 Abs. 1 VStG iVm § 38 VwGVG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

4. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann