LVwG-300387/13/BMa/BZ/PP

In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, aufgrund einer Kontrolle durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am
17. Jänner 2014 gegen 18.00 Uhr im Lokal „P“ in G, T, werde davon ausgegangen, dass der Bf es unterlassen habe, den Dienstnehmer I D vor Arbeitsantritt beim zuständigen Kranken­versicherungsträger anzumelden. Es habe eine persönliche Arbeitsleistungspflicht mit disziplinärer Verantwortlichkeit und ohne Vertretungsmöglichkeit bestanden.  

I.2. Gegen das in der Präambel angeführte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 1. Juli 2014.

Abschließend wird mit dieser die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

I.3. Die belangte Behörde legte die Beschwerde unter Anschluss des Ver­fahrensaktes dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 8. Juli 2014 am 17. Juli 2014 vor.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichterin.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verfahrensakt und am 12. Dezember 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bf in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels gekommen sind. Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, sich zum vorgeworfenen Tatbestand zu äußern.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

II.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Im Zuge einer Kontrolle durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 17. Jänner 2014 gegen 18.00 Uhr im Lokal „P“ in G, T, wurde I D angetroffen, als er mit einem Zustellauto des Lokales gerade zu diesem zurückkehrte.

I D hat zum Zeitpunkt der Kontrolle in Erwägung gezogen, das Lokal „P“, das vom Bf geführt wurde, zu übernehmen. Er war arbeitslos und hat früher als Kellner in einer Pizzeria gearbeitet, jedoch hatte er keine Kenntnisse hinsichtlich der Zubereitung der Speisen und des Ablaufes von Verkauf und Zustellung der Speisen.

Um sich einen umfassenden Eindruck vom Arbeitsablauf im Lokal zu verschaffen, ist er ca. 10 Tage vor der Kontrolle mit seiner gesamten Familie (seinen Eltern etc.) ins Lokal des Bf gekommen und hat sich umgeschaut. Daraufhin ist er am 17. Jänner 2014 ins Lokal gekommen, um die zu verrichtenden Tätigkeiten kennenzulernen. Mit dem Bf wurde kein Zeitpunkt vereinbart, zu dem I D anwesend zu sein hatte, dieser hat von sich aus den Bf ersucht, die Pizza zustellen zu können und hat von diesem auch die Wechselgeldtasche und das Firmenauto bekommen. In den der Kontrolle nachfolgenden Tagen hat D noch beim Zubereiten der Speisen und dem weiteren Betriebs- und Geschäftsablauf zugeschaut, bis er schließlich mit 1. Februar 2014 das Lokal übernommen hat. Der Kaufvertrag zwischen I D und S D wurde am 1. Februar 2014 unterzeichnet, wonach D das Lokal mit Einrichtungsgegenständen und das Lieferfahrzeug übernommen hat. Mit 1. Februar 2014 entstand auch die Gewerbeberechtigung des I D zur „Verabreichung von Speisen in einfacher Art und Ausschank von nicht­alkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hierbei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden“.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Zustelltätigkeit des I D für S D über Arbeitsanweisung des S D erfolgt ist oder dass I D für diese Tätigkeit eine Entlohnung erhalten hat. Auch eine Anwesenheits­pflicht des I D im Betrieb des Rechtsmittelwerbers kann nicht festgestellt werden.

Mit Beschwerdevorentscheidung der Oö. GKK vom 17. April 2014 wurde der gegen den Rechtsmittelwerber erlassene Bescheid, mit dem ein Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 und 2 ASVG vorgeschrieben wurde, aufgehoben.

II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt sowie den nach­träglich vorgelegten Unterlagen (Kaufvertrag vom 1. Februar 2014, Gewerbe­berechtigung des D) und der Aussage des Bf in der mündlichen Verhandlung ergibt.

Die Aussage des Bf war glaubwürdig, deckt sich diese doch mit den vorgelegten Unterlagen. Weil dem Standpunkt des Bf zur Gänze Folge gegeben wurde, hat sich die von ihm beantragte Einvernahme des I D erübrigt. Ein Beweis­antrag auf Einvernahme des I D wurde vom Vertreter des Finanzamtes nicht gestellt.

II.3. Rechtsgrundlagen:  

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Kran­kenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs. 1 leg.cit. handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

Nach § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienst­nehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgeltes verweist. Dies gilt ent­sprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn u.a. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Tat nicht begangen hat.

II.4. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. LVwG erwogen:

II.4.1. Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, das heißt arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicher­weise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165 sowie  VwGH 22.4.2010, 2010/09/0063). Spricht also die Vermutung für ein Dienst­verhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsver­hältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestim­mungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausge­schaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl. statt vieler VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebs­mittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Form persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 19.02.2014, 2013/08/0160 mwN). Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäf­tigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. wiederum VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN).

II.4.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, konnte weder Entgeltlichkeit der Arbeit noch eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit des I D gegenüber S D festgestellt werden. Damit aber war zu Gunsten des Beschuldigten von der Nichterfüllung des inkriminierten Tatvorwurfes auszu­gehen und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bf wegen Übertretung des AuslBG und des ASVG bereits rechtskräftig bestraft wurde. Denn es ist in jedem Verfahren ein konkreter Sachverhalt zu beurteilen und auf die fallbezogenen Sachverhalts­konstellationen abzustellen.

Der Bf hat damit das Tatbild des ihm vorgeworfenen Tatbestandes nicht erfüllt.

II.4.3. Im Ergebnis war daher der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

III. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und
§ 38 VwGVG iVm § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Straf­verfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann