LVwG-300016/35/Re/Rd/TK

Linz, 22.12.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde des Herrn J.R., W., vertreten durch S.C. & P. Rechtsanwälte GmbH, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. September 2013, BZ-Pol-09075-2012, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitszeitgesetz und nach dem Arbeitsruhegesetz nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
27. November 2014,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als nachstehende Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen (EFS)  wie folgt herabgesetzt werden:

a)           1) zu Fakten 1a, 2a, 10a, 17a, 22a, 30a, 39a, 40a, 49a, 50a, 53a, 54a, 57a, 58a, 62a, 71a, 72a, 73a, 74a, 75a, 76a, 77a, 78a, 79a, 80a, 81a, 82a, 83a, die EFS auf jeweils 25 Stunden;

2) zu Fakten 4a, 5a, 7a, 11a, 15a, 16a, 18a, 19a, 25a, 38a, 52a, 56a, 59a, 67a, 84a, auf jeweils 145 Euro, EFS auf jeweils 25 Stunden;

3) zu Fakten 14a, 20a, 21a, 24a, auf jeweils 170 Euro, EFS auf jeweils 30 Stunden;

4) zu Fakten 23a, 34a, 51a, 61a, 65a, 68a, 70a, auf jeweils 210 Euro, EFS auf jeweils 37 Stunden;

5) zu Fakten 6a, 32a, 55a, 63a, auf jeweils 250 Euro, EFS auf jeweils 44 Stunden;

6) zu Fakten 36a, 64a, 66a, auf jeweils 340 Euro, EFS auf jeweils 60 Stunden;

 

b)   1) zu Fakten 26b und 40b, die EFS auf jeweils 25 Stunden;

2) zu Fakten 36b, 66b, 70b, auf jeweils 145 Euro, EFS auf jeweils 25 Stunden;

3) zu Fakten 11b, 64b, 65b, 76b, auf jeweils 170 Euro, EFS auf jeweils 30 Stunden;

4) zu Faktum 51b auf 210 Euro, EFS auf 37 Stunden;

5) zu Faktum 23b auf 290 Euro, EFS auf 51 Stunden;

6) zu Faktum 69b auf 380 Euro, EFS auf 67 Stunden;

 

c)     zu Fakten 1c, 2c, 4c, 5c, 6c, 7c, 11c, 12c, 13c, 14c, 15c, 16c, 17c, 18c, 19c, 20c, 21c, 22c, 23c, 24c, 25c, 26c, 27c, 28c, 29c, 30c, 31c, 32c, 34c, 35c, 36c, 37c, 38c, 39c, 40c, 41c, 42c, 43c, 44c, 45c, 46c, 47c, 48c, 49c, 50c, 51c, 52c, 53c, 54c, 55c, 56c, 57c, 58c, 59c, 60c, 61c, 62, 63c, 64c, 65c, 66c, 67c, 68c, 69c, 70c, 71c, 72c, 73c, 74c, 75c, 76c, 77c, 78c, 79c, 80c, 81c, 82c, 83c, 84c, 85c, 86c, 87c, 88c, 89c, 90c, 91c, 92c, 93c, 94c, 95c, 96c, 97c, 98c, 99c, 100c, 101c, 102c, 103c, 104c, 105c, 106c, 107c, 108c, 109c, 110c, auf jeweils 170 Euro, EFS auf jeweils 30 Stunden;

 

d)    1) zu Fakten 12d, 13d, 17d, 18d, 22d, 26d, 29d, 30d, 31d, 32d, 34d, 36d, 37d, 38d, 39d, 48d, 60d, 62d, 66d, 69d, 81d, EFS auf jeweils 17 Stunden;

2) zu Fakten 10d, 16d, 23d, 28d, 41d, 61d, 64d, auf jeweils 145 Euro, EFS auf jeweils 25 Stunden;

3) zu Fakten 25d, 33d, 35d, 42d, 43d, 44d, 47d, auf jeweils 170 Euro, EFS auf jeweils 30 Stunden;

4) zu Fakten 45d und 46d, auf jeweils 210 Euro, EFS auf jeweils   37

Stunden;

5) zu Faktum 24d auf 250 Euro, EFS auf 44 Stunden;

6) zu Faktum 27d auf 290 Euro, EFS auf 51 Stunden;

 

Darüber hinausgehend wird gemäß § 50 VwGVG die Beschwerde in diesen Punkten als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Feststellung bestätigt, dass bei der Zitierung der Fakten iZm der Strafbemessung (Seite 79) die Ziffer „44c“ einmal zu entfallen hat.

 

II. Zu den Fakten 3a, 3b, 3c, 8a, 8c, 9a und 9c wird der Beschwerde gemäß § 50 VwGVG Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in diesen Punkten behoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt.

 

III.  Zu den Fakten 26e, 28e, 32e, 35e, 52e, 57e, 59e, 60e, 64e, 65e, 71e, 74e, 75e, 77e, 79e, 85e, 86e, 87e, 88e, 80e, 91e, 92e, 96e, 99e, 102e, 107e, 109e, 110e, 1e, 7e, 30e, 36e, 40e, 44e, 47e, 49e, 54e, 78e, 89e, 93e, 94e, 98e, 100e, 101e, 106e, 112e, 15e, 34e, 46e, 73e, 83e, 103e, 104e, 111e, und bezüglich der Fakten 1f, 2f, 7f, 16f, 19f, 22f, 25f, 28f, 31f, 32f, 34f, 35f, 36f, 37f, 45f, 46f, 48f, 51f, 53f, 54f, 56f, 59f, 62f, 63f, 64f, 72f, 73f, 75f, 77f, 78f, 79f, 80f, 83f, 84f, 85f, 88f, 89f, 90f, 92f, 94f, 95f, 96f, 97f, 100f, 102f, 103f, 104f, 105f, 106f, 108f, 11f, 112f, 115f, wird der Beschwerde gemäß § 50 VwGVG Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis in diesen Punkten behoben und das Verwaltungsstraf­verfahren dies­bezüglich gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

 

IV.   Hinsichtlich der Fakten 19g und 23g wird gemäß § 50 VwGVG das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt wird, dass der jeweilige Tatzeitraum zu lauten hat:

„11. bis 17. Juni 2012“.

 

V.     Der Kostenbeitrag zum behördlichen Verwaltungsstrafverfahren wird hinsichtlich der in den Spruchpunkten I.a)2), I.a.3), I.a)4), I.a)5), I.a)6), I.b)2, I.b)3), I.b)4), I.b)5), I.b)6), I.c, I.d)2, I.d)3), I.d)4), I.d)5), I.d)6) angeführten Fakten gemäß § 64 Abs.2 VStG mit insgesamt 2.935,50 Euro (10% der nunmehr jeweils festgesetzten Geldstrafen) bestimmt. 

Bezüglich der Spruchpunkte I.a)1), I.b)1) und I.d)1) bleibt der von der belangten Behörde verhängte 10 %ige Kostenbeitrag unberührt.

 

Gemäß § 52 Abs.8 VwGVG entfällt hinsichtlich der in den Spruchpunkten I.a bis I.d., II., III. und IV. angeführten Fakten die Verpflichtung zur Leistung eines Kosten­beitrages zum Beschwerdeverfahren.

 

VI.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. September 2013, BZ-Pol-09075-2012, wurde der Berufungswerber (Beschwerdeführer, Bf) als handelsrechtlicher Geschäftsführer, somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener und verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der R.&F. Einzelhandels GmbH, x, x, für schuldig erkannt, 115 namentlich genannte Arbeit­nehmer/innen an den im Spruch detailliert angeführten Tattagen über die gemäß § 9 Abs.1 AZG und § 12 Abs.1 AZG normierten Tages- und Wochen­arbeitszeiten hinaus eingesetzt, die gemäß § 11 Abs.1 AZG normierten Ruhepausen nicht gewährt sowie die gemäß § 3 Abs.1 ARG, § 4 Abs.1 ARG, § 7 Abs.1 ARG normierte Wochenend-, Wochen- und Feiertagsruhe nicht gewährt zu haben. Bezogen auf die zitierten Verwaltungsstrafbestimmungen und -übertretungen wurden Geldstrafen von je 145 Euro, EFS von je 27 Stunden (Fakten 1a, 2a, 9a, 10a, 17a, 22a, 30a, 39a, 40a, 49a, 50a, 53a, 54a, 57a, 58a, 62a, 71a, 72a, 73a, 74a, 75a, 76a, 77a, 78a, 79a, 80a, 81a, 82a, 83a) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, je 150 Euro, EFS von je 27 Stunden (Fakten 4a, 5a, 7a, 11a, 15a, 16a, 18a, 19a, 25a, 38a, 52a, 56a, 59a, 67a, 84a) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, je 200 Euro, EFS von je 37 Stunden (Fakten 3a, 14a, 20a, 21a, 24a) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, je 250 Euro, EFS von je 46 Stunden (Fakten 23a, 34a, 51a, 61a, 65a, 68a, 70a) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, je 300 Euro, EFS von je 56 Stunden (Fakten 6a, 8a, 32a, 55a, 63a) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, je 400 Euro, EFS von je 74 Stunden (Fakten 36a, 64a, 66a) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, je 145 Euro, EFS von je 27 Stunden (Fakten26b, 40b) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, je 150 Euro, EFS von je 27 Stunden (Fakten 36b, 66b, 70b) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, je 200 Euro, EFS von je 37 Stunden (Fakten 11b, 64b, 65b, 67b) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, 250 Euro, EFS von 46 Stunden (Faktum 51b) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, 350 Euro, EFS von 65 Stunden (Faktum 23b) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, 450 Euro, EFS von 83 Stunden (Faktum 69b) gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG, je 200 Euro, EFS von je 37 Stunden (Fakten 1c bis 9c, 11c bis 32c, 34c bis 110c) gemäß § 28 Abs.2 Z2 AZG, je 100 Euro, EFS von je 19 Stunden (Fakten 12d, 13d, 17d, 18d, 22d, 26d, 29d, 30d, 31d, 32d, 34d, 36d, 37d, 38d, 39d, 48d, 60d, 62d, 66d, 69d, 81d) gemäß § 28 Abs.2 Z3 AZG, je 150 Euro, EFS von je 27 Stunden (Fakten 10d, 16d, 23d, 28d, 41d, 61d, 64d) gemäß § 28 Abs.2 Z3 AZG, je 200 Euro, EFS von je 37 Stunden (Fakten 25d, 33d, 35d, 42d, 43d, 44d, 47d) gemäß § 28 Abs.2 Z3 AZG, je 250 Euro, EFS von je 46 Stunden (Fakten 45d, 46d) gemäß § 28 Abs.2 Z3 AZG, 300 Euro, EFS von 56 Stunden (Faktum 24d) gemäß § 28 Abs.2 Z3 AZG, 350 Euro, EFS von 65 Stunden (Faktum 27d) gemäß § 28 Abs.2 Z3 AZG, je 100 Euro, EFS von je 15 Stunden (Fakten 16e, 19e, 23e, 24e, 25e, 31e, 38e, 48e, 51e, 61e, 62e, 63e, 72e, 76e, 80e, 81e, 82e, 105e, 108e) gemäß § 27 Abs.1 ARG, je 200 Euro, EFS von je 31 Stunden (Fakten 26e, 28e, 32e, 35e, 52e, 57e, 59e, 60e, 64e, 65e, 71e, 74e, 75e, 77e, 79e, 85e, 86e, 87e, 88e, 90e, 91e, 92e, 96e, 99e, 102e, 107e, 109e, 110e) gemäß § 27 Abs.1 ARG, je 300 Euro, EFS von je 46 Stunden (Fakten 1e, 7e, 30e, 36e, 40e, 44e, 47e, 49e, 54e, 78e, 89e, 93e, 94e, 98e, 100e, 101e, 106e, 112e) gemäß § 27 Abs.1 ARG, je 400 Euro, EFS von je 62 Stunden (Fakten 15e, 34e, 46e, 73e, 83e, 103e, 104e, 111e) gemäß § 27 Abs.1 ARG, je 200 Euro, EFS von je 31 Stunden (Fakten 1f, 2f, 7f, 16f, 19f, 22f, 25f, 28f, 31f, 32f, 34f bis 37f, 45f, 46f, 48f, 51f, 53f, 54f, 56f, 59f, 62f bis 64f, 72f, 73f, 75f, 77f bis 80f, 83f bis 85f, 88f bis 90f, 92f, 94f bis 97f, 100f, 102f bis 106f, 108f, 111f, 112f, 115f) gemäß § 27 Abs.1 ARG, je 100 Euro, EFS von je 15 Stunden (Fakten 19g und 23g) gemäß § 27 Abs.1 ARG, verhängt.

 

Von einer wiederholenden Wiedergabe der einzelnen Tatvorwürfe an dieser Stelle wird  abgesehen und ausdrücklich auf den Spruch des in Beschwerde gezogenen  und allen Verfahrensparteien bekannten, oben zitierten Straferkenntnisses, Seiten 1 – 82, verwiesen.     

 

2. Dagegen hat Herr J.R. durch seine rechtsfreundliche Vertretung Berufung (Beschwerde) eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafver­fahrens in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafen, beantragt. Be­gründend wurde eingangs auf den Umstand hingewiesen, dass die belangte Behörde mit rechtskräftigem Straferkenntnis zu BZ-Pol-9074-2012 zum selben Personenkreis wie im gegenständlich bekämpften Straferkenntnis ebenfalls Zeit­aufzeichnungspflichten, insbesondere die Verletzung der Pflicht zur Aufzeichnung der Lage der Pausen geahndet wurden. Im nunmehr bekämpften Straferkenntnis BZ-Pol-9075-2012 wurde die fehlende Aufzeichnung der Lage der Pausen für weitere Bestrafungen wegen Nichteinhaltung der Pausen und Überschreitung der Tagesarbeitszeit als Begründung herangezogen. Weiters erachte sich der Be­schwerde­führer hinsichtlich des Arbeitnehmers W.F., welcher intern dieselben Befugnisse wie der Beschwerdeführer habe, wenngleich er formell nicht als Geschäftsführer bestellt sei, beschwert. Dieser trage die Per­sonal­ver­antwortung und zähle zu seinen Kompetenzen Personalentscheidungen, wie Einstellung, Kündigung oder Freistellung von Mitarbeitern. Der Divisionsleiter F. sei jedenfalls als leitender Angestellte iSd § 1 Abs.2 Z8 AZG zu qualifizieren und sei daher das AZG nicht anwendbar.  Die Bezirksleiter G.B. und S.N. sind jeweils für die Betreuung von 5 bis 10 Filialen zuständig. In dieser Funktion seien sie Vorgesetzte der Filialleiter und tragen Umsatz- und Ergebnisverantwortung für die jeweils zugeordneten Filialen. Überdies verfügen sie über die Kompetenz, Personalentscheidungen (Einstel­lungen, Kündigungen, Abmahnungen, Schulungen etc) zu treffen und Mitarbeiter fachlich und disziplinär zu führen. Darüber hinaus könnten sie sich die Arbeitszeit frei einteilen. Aufgrund der weitreichenden Führungsaufgaben und wirtschaft­lichen Verantwortungen, die den beiden Bezirksleitern selbstverantwortlich übertragen sind, komme ihnen der Status leitender Angestellter zu. Aufgrund der betrieblichen Struktur der R.&F. Einzelhandels GmbH komme auch den näher angeführten Filialleitern die Stellung eines leitenden Angestellten zu, zumal diese umfassende Führungsaufgaben, wie die Auswahl neuer Mitarbeiter, die Einstellung neuer Mitarbeiter in Abstimmung mit der Personalabteilung oder Einführung und Schulung neuer Mitarbeiter, Mitarbeitereinsatzplanung, Kosten- und Umsatzverantwortung, Umsatzplanung, Einhaltung der Hygiene-, Arbeits­sicherheit- und Arbeitszeitregelungen für die gesamte Filiale haben. Sie haben auch absolute Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Einteilung der eigenen Arbeits­zeit; erforder­liche Mehrleistungen werden nach eigener Entscheidung erbracht und durch Zeitausgleich oder Auszahlung abgegolten. Diesbezüglich werde auch auf die Rechtsprechung der Höchstgerichte hinsichtlich der sonstigen Führungs­kräfte der zweiten oder auch dritten Ebene hingewiesen. Frau M.H. als Teamleiterin E sei  in dieser Funktion für den reibungslosen Ablauf der Kom­mis­sionierung und die Zustellung von ca 9 Mio Stück Backwaren verant­wortlich und daher für das Unternehmen von zentraler Bedeutung. Sie trage auch die Kostenverantwortung für ihren Bereich. Zu ihren Kompetenzen zähle die Personaleinteilung, Personalbedarfsentscheidung im Rahmen des Budgets sowie die Einstellung neuer Mitarbeiter in Abstimmung mit der Personal­abteilung. Sie trage auch für die fachliche und disziplinäre Führung von 15 Mitarbeiter Verant­wortung. Aufgrund der weitreichenden Bedeutung für das Unternehmen und der damit verbundenen Kompetenzen sei auch sie als leitende Angestellte zu quali­fizieren.

Zum Vorwurf der Verletzung der Wochenendruhe (§ 3 ARG) sowie der Übertretung der Feiertagsruhe (§ 7 ARG) wird ausgeführt, dass die Argumentation der belangten Behörde, wonach die betroffenen Dienstnehmer ungeachtet der vorliegenden Gewerbeberechtigung für Gastronomie, (freiwillig) nach dem (höheren) Kollektivvertrag für den Einzelhandel entlohnt werde und daher keine Erlaubnis zur Beschäftigung von Dienstnehmern an Wochenenden und Feiertagen bestehe, da der Kollektivvertrag für den Einzelhandel keine „Öffnungsklausel“ enthalte, in diesem Punkt unrichtig und rechtlich haltlos bzw unbegründet sei. Aufgrund der gegebenen Gewerbeberechtigung für die Gastronomie ergebe sich aus § 12 ARG iVm der Arbeitsruhegesetz-VO und den Regelungen des Sonn- und Feiertagsbetriebszeitengesetzes die zulässige Gewerbeausübung von Gastronomiebetrieben einschließlich der Beschäftigung von Mitarbeitern an Sonn- und Feiertagen. Der in Pkt XIII/1 der Anlage zur Arbeitsruhe-VO vorgesehene Ausnahmetatbestand sei nach der unbegründeten Ansicht der belangten Behörde nicht anwendbar. Die Beurteilung der Öffnungszeiten und der zulässigen Beschäftigung von Mitarbeitern richte sich nach den vorhandenen Gewerbeberechtigungen und nicht nach dem anwendbaren Kollektivvertrag. Die Ausnahmeregelungen nach dem ARG und der ARG-VO ergeben unzweifelhaft, dass die Ausnahmeregelung iSd Begriffs des Gewerbes nach § 94 Z26 GewO 1994 zu verstehen sei. IdS auch Schwarz/Lutz, „diese Ausnahmebestimmung gilt grundsätzlich für alle Betriebe, deren Gewerbeberechtigung auf die Erbringung gastgewerblicher Leistungen lautet. Nach einzelnen Sparten des Gastgewerbes ... wird nicht unterschieden“. Diese Begrifflichkeit werde im Übrigen auch vom Sonn- und Feiertagsbetriebszeitengesetz verwendet. Der Rückschluss vom anwendbaren Kollektivvertrag auf die für den Betrieb maßgebliche Gewerbeberechtigung sei jedenfalls nicht vorgesehen. Die von der belangten Behörde und dem Arbeitsinspektorat vertretene Rechtsansicht, dass sich die Ausnahmeregelung der ARG-VO am anwendbaren Kollektivvertrag orientiere, sei jedenfalls unrichtig und könne auch nicht einmal als vertretbare Rechtsansicht dargestellt werden. Dies wäre auch mit einer unzumutbaren Willkürlichkeit verbunden, da in den Unternehmen oft ein falscher Kollektivvertrag zur Anwendung gelangt bzw die Parteien sich auch iSe Besserstellung auf einen besonderen Kollektivvertrag einigen.

 

Als Untermauerung der Ansicht des Beschwerdeführers wurde das nachfolgende Privatgutachten von Univ. Prof. Dr. R.R. sowie die anschließende zitierte Stellungnahme der Wirtschaftskammer OÖ als Beweismittel beigebracht:

 

Univ.Prof Dr. R.R.:

 

„Gutachterliche Stellungnahme

zur

Auslegung der Ausnahme vom

Sonn- und Feiertagsarbeitsverbot

für das Gastgewerbe

 

I.   Fragestellung

 

Zu prüfen ist, wie die für den Betrieb des Gastgewerbes bestehende Aus­nahme von der Sonn- und Feiertagsarbeitsruhe, welche in der ARG-Verordnung[1] geregelt ist, auszulegen ist und dabei insbesondere, ob der an­gewendete bzw anzuwendende Kollektivvertrag dafür maßgeblich ist.

 

II.  System der Arbeitsruhe

 

Gem § 3 und § 7 ARG ist Arbeitnehmern die Arbeit am Wochenende und an Feiertagen grundsätzlich verboten. Der BMASK kann gem § 12 ARG durch Verordnung für Arbeitnehmer in bestimmten Betrieben Ausnahmen zulas­sen, ua[2] wenn diese im Hinblick auf die Freizeit- und Erholungsbe­dürfnisse und Erfordernisse des Fremdenverkehrs notwendig sind.

 

In den Materialien stellt der Gesetzgeber klar, dass § 12 ARG notwendige Ausnahmen im Interesse der Gesamtwirtschaft ermöglicht, wobei es im Ge­setz einer klaren Interessenabwägung zwischen dem unabweislichen Schutz­gedanken und den Notwendigkeiten einer funktionierenden Wirtschaft be­durfte.[3] Im Zuge der Gesetzeswerdung wurde die bisherige Rechtslage da­nach gemessen und adaptiert, ob sie den Bedürfnissen der Praxis Rechnung tragen kann.[4] Mit dem ARG wollte der Gesetzgeber über die bisherige Rege­lung, welche als Bestandteil der GewO 1859 nur für der GewO unterliegende Betriebe gelten konnte, hinausgehen,[5] also den Geltungsbereich des Geset­zes ausdehnen. Im Übrigen hat der Gesetzgeber allerdings am bis dahin be­stehenden Ordnungssystem, was das Regelungsmodell für die Ausnahmen vom Arbeitsverbot am Wochenende und an Feiertagen betrifft, grundsätzlich festgehalten:

 

Während in der alten Rechtslage nach dem Sonntagsruhegesetz[6] die für Aus­nahmen vorgesehene Durchführungsverordnung des Handelsministers[7] un­ter IX. 17. eine Ausnahme lapidar für das „Gast- und Schankgewerbe" vorsah, formuliert die geltende ARG-VO in ihrer Anlage unter XIII. 1 den Ausnahme­tatbestand wie folgt:

„Betrieb des Gastgewerbes

Alle Tätigkeiten, die zur Aufrechterhaltung des Betriebs und zur Betreuung der Gäste erforderlich sind.“

Bereits nach dem Wortlaut der vor dem ARG geltenden Ausnahmeregelung aber auch der neuen Ausnahmeregelung nach der ARG-VOR lässt der Ver­ordnungsgeber wenig Zweifel daran, wie die Ausnahme zu verstehen ist: § 94 Z 26 GewO 1994 bezeichnet dieses Gewerbe als „Gastgewerbe", der gleiche Begriff findet sich in der Anlage der ARG-VO, während die alte Gewerbeord­nung das Gewerbe als „Gast- und Schankgewerbe"[8] bezeichnet und sich auch hier der gleiche Begriff in der zitierten Durchführungsverordnung zum Sonntagsruhegesetz findet. Dem Verordnungsgeber war es vor dem ARG aber auch im Anwendungsbereich des ARG ein Anliegen, begrifflich glasklar am in der GewO normierten Rechtsbegriff (früher „Gast- und Schankgewer­be" bzw nunmehr „Gastgewerbe") anzuknüpfen. Der Wortlaut der früheren und der aktuell geltenden Verordnung und die aus dem Gewerberecht kom­mende rechtshistorische Herkunft des Gesetzes, auf Grund dessen die Ver­ordnungen erlassen wurden, somit Wortlautinterpretation und historische Interpretation,[9] sprechen für eine Anknüpfung am Gewerberecht.

 

Die (offensichtliche) gewerberechtliche Genese dieser Bestimmung wird auch in der Kommentarliteratur gesehen. Schwarz/Lutz führen unmittelbar zu dieser Bestimmung aus: „Diese Ausnahmebestimmung gilt grundsätzlich für alle Betriebe, deren Gewerbeberechtigung auf die Erbringung gastgewerbli­cher Leistungen lautet. Nach einzelnen Sparten des Gastgewerbes ... wird nicht unterschieden."[10]

 

In gleicher Weise arbeitet im übrigen auch das Sonn- und Feiertags-Betriebszeitengesetz[11] mit dem Rechtsbegriff „Gastgewerbe" und versteht ihn offensichtlich gewerberechtlich und knüpft zugleich die Rechtmäßigkeit des Offenhaltens ua daran an, dass die Beschäftigung von Arbeitnehmern ar­beitsrechtlich erlaubt ist.[12]

 

All dies bedeutet für die gegenständliche Problematik, dass für das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes nach der ARG-VO im konkreten Fall zu prüfen ist, ob die Tätigkeit des jeweiligen Betriebs auf Basis einer Gewerbeberechti­gung für das Gastgewerbe ausgeübt wird.

 

III. Ist der auf den betreffenden Arbeitnehmer angewendete Kollektiv­vertrag für die Ausnahme nach der ARG-VO relevant?

 

1.  Ordnungssystem des Kollektivvertragsrechts spricht dagegen

 

In der behördlichen Praxis wird die Anwendbarkeit der Ausnahme der ARG-VO auf das Gastgewerbe auch anhand des vom Arbeitgeber angewendeten Kollektivvertrags geprüft. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Argumentati­on aus dem Blickwinkel des österreichischen Kollektivvertragsrechts be­gründet werden kann.

 

Welcher Kollektivvertrag auf ein konkretes Arbeitsverhältnis zur Anwendung gelangt, regeln vordergründig die Geltungsbereichsbestimmungen des jewei­ligen Kollektivvertrags selbst (etwa mit der Anordnung seiner Geltung für Arbeiter oder Angestellte, Nichtgeltung für leitende Angestellte usw). Vor die­sem evidenten Prüfungsschritt ist aber zu prüfen, welchem Kollektivvertrag das konkrete Arbeitsverhältnis nach der gesetzlichen Konzeption unterliegen kann.

Das österreichische Arbeitsrecht geht davon aus, dass vorrangig gemäß § 4 Abs 2 ArbVG kollektivvertragsfähige freiwillige Berufsvereinigungen die Kol­lektivverträge abschließen und nicht die auf Zwangsmitgliedschaft beruhen­den Berufskammern, die gem § 4 Abs 1 ArbVG bereits kraft Gesetzes kollek­tivvertragsfähig sind. Diesen Vorrang der freiwilligen Berufsvereinigungen regelt § 6 ArbVG: Ein Kollektivvertrag, den eine freiwillige Berufsvereinigung abgeschlossen hat, verdrängt den Kollektivvertrag, den eine gesetzliche Be­rufskammer abgeschlossen hat. Der Gesetzgeber hat diesen Vorrang sogar noch drastischer geregelt: Die Berufskammer verliert nach dem klaren Wort­laut des § 6 ArbVG insofern - also insofern die freiwillige Berufsvereinigung mit dem von ihr abgeschlossenen Kollektivvertrag Arbeitsverträge normativ erfasst - sogar ihre Kollektivvertragsfähigkeit! Gibt es also im Idealfall eines funktionierenden Systems mehrerer kollektivvertragsfähiger Körperschaften (Verbandspluralismus) das an sich erwünschte Nebeneinander von mehreren Branchenkollektiv­verträgen, zieht der Kollektivvertrag der Berufskammer immer den Kürzeren.

 

Betreibt etwa ein E-Wirtschaftsunternehmen eine Kantine und verfügt es für diese korrekterweise über einen Gewerbeschein, geht der von der EVU (das ist eine gem § 4 Abs 2 ArbVG kollektivvertragsfähige freiwillige Berufsverei­nigung der Arbeitgeber) abgeschlossene Kollektivvertrag in seinem Anwen­dungsbereich jedenfalls dem von der Wirtschaftskammer abgeschlossenen Kollektivvertrag vor. Die Wirtschaftskammer ist für diesen Gastgewerbebe­trieb nach dem klaren Wortlaut des § 6 ArbVG gar nicht kollektivvertragsfä­hig!

 

Welcher Kollektivvertrag auf einen Betrieb zur Anwendung gelangt, ist damit im System des ArbVG gerade keine Rechtsfolge eines staatlichen Ordnungs­systems von einer bestimmten Branchenzuordnung, wie in der mit der Stringenz des Verwaltungsrechts arbeitenden GewO 1994, sondern Ergebnis eines im Idealfall freien Spiels der Sozialpartner. Es kann dabei sogar inner­halb eines einzigen Betriebs quasi zu einem echten Fleckerlteppich unter­schiedlicher Branchenkollektivverträge kommen, wenn es den im System erwünschten Gewerkschaftspluralismus gibt:

 

Schließt etwa ein Arbeitgeberverband einen Kollektivvertrag mit der Gewerk­schaft A und mit der Gewerkschaft B ab, gilt im jeweiligen Unternehmen für die Mitglieder der A-Gewerkschaft der eine Kollektivvertrag und für die Mit­glieder der B-Gewerkschaft der andere Kollektivvertrag.

 

Es ist ausgehend von diesem Ordnungssystem daher nicht nachvollziehbar, warum eine von ihrem möglichen Anwendungsbereich derart differenzieren­de verbandsautonome Rechtsquelle wie der Kollektivvertrag im Zweifel dafür maßgeblich sein soll, ob die in der ARG-VO definierte Ausnahme vom ARG zur Anwendung gelangen soll oder nicht. Im Idealfall eines Gewerkschafts­pluralismus sind sogar mit einer solchen Auslegungsmaxime geradezu alea­torische Ergebnisse möglich, während - wie oben ausgeführt - diese Ausle­gungsmaxime ausgehend vom Wortlaut und Genese der Norm gar nicht na­heliegend ist.

 

Denkbar ist, dass hinter der Idee der Anknüpfung am Kollektivvertrag eine ganz grundlegende Verwechslung steckt: Der erst deutlich später[13] einge­führte § 12a ARG ermöglicht kollektivvertragliche Zulassungsnormen, in de­nen die Sozialpartner im anzuwendenden Kollektivvertrag Ausnahmen von der Arbeitsruhe unter engen Voraussetzungen normieren dürfen. Diese Er­mächtigung hat bislang beinahe keine praktische Bedeutung erlangt[14] und hat mit der Auslegung der bereits vorher geschaffenen ARG-VO auf Basis des § 12 ARG gar nichts zu tun: Bei § 12a ARG geht es um die an die kollektivvertragsfähigen Körperschaften gerichtete ausnahmsweise Ermächtigung für Zulassungsnormen (eine solche nur in einem engen Rahmen gezogene ausnahmsweise Normendelegation an Verbände und deren privatrechtlichen Normen ist im Verwaltungsstrafrecht im übrigen verfassungsrechtlich durchaus heikel[15]) und bei § 12 ARG geht es um eine eng determinierte Ver­ordnungsermächtigung, auf Grund derer eine unbedingte Ausnahme vom Verbot erlassen wurde.

 

2.  Rückschlüsse vom tatsächlich angewendeten Kollektivvertrag auf die gewerberechtliche Rechtslage?

 

Möglicherweise steckt hinter der gegenständlichen Problematik auch die Idee, dass man vom Kollektivvertrag, den der Arbeitsgeber selbst anwendet, Rückschlüsse auf die für den Betrieb maßgebliche Gewerbeberechtigung zieht. Die Überlegung wäre dann etwa Folgende: Wenn der Arbeitgeber tat­sächlich den Handelskollektivvertrag für seine Arbeitnehmer anwendet, dann kann der Betrieb gar kein Gastgewerbebetrieb sein!

 

Ein sehr plastisches praktisches (historisches) Gegenbeispiel lässt sich aus dem L. Raum finden: Niemand käme auf die Idee, dass die Werksgärtne­rei der V.-A. L. auf Basis der Gewerbeberechtigung für die Metal­lerzeugungsindustrie betrieben wird, nur weil der Arbeitgeber auf die dort beschäftigten Arbeitnehmer den Kollektivvertrag für die Metallindustrie zur Anwendung gebracht hat.

 

Dass der Arbeitgeber unter Umständen aus gewerkschaftlichen Gründen, aus steuerlichen Gründen oder einfach aus historischen Gründen in der Lohnverrechnung stur nach einem an sich falschen Kollektivvertrag vorgeht, sagt nichts darüber aus, welcher Kollektivvertrag nach der gesetzlichen Kon­zeption ex lege zur Anwendung zu gelangen hat. Es ist in der Tat ein sehr häufiges Phänomen der österreichischen Kollektivvertragspraxis, dass Ar­beitgeber - ob bewusst oder aus bloßer Unkenntnis der Rechtslage - nicht den ex lege zur Anwendung gelangenden Kollektivvertrag anwenden. Den falschen Kollektivvertrag wenden solche Arbeitgeber oft aus historischen Gründen oder auch nur deshalb, weil dies von der Arbeitnehmerseite ver­langt wird im Betrieb an, selbst dann, wenn der Arbeitgeber - wenn es um den Wirtschaftskammerkollektivvertrag geht - die Gewerbeberechtigung für beide in Betracht kommende Tätigkeiten hält. In einem solchen Fall gelangt der tatsächlich angewendete Kollektivvertrag nur ex contractu, also wegen seiner vertraglichen Unterwerfung, wie eine Vertragsschablone zur Anwen­dung und verdrängt gem § 3 ArbVG den ex lege zur Anwendung kommenden Kollektivvertrag nur nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips. Es bleibt aber aus Sicht des Kollektivvertragsrechts und des ArbVG an sich beim ex lege normativ anzuwendenden Kollektivvertrag.

 

IV. Folgerungen und Zusammenfassung

 

Die in der ARG-VO geregelte Ausnahme für das Gastgewerbe greift dann, wenn der Betrieb auf Grund einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe ausgeübt wird. Keine Rolle spielt, welchen Kollektivvertrag der Arbeitgeber von sich aus anwendet: Dies ist weder aus § 12 ARG noch aus der ARG-VO ableitbar.“

Stellungnahme WKOÖ :

 

„Nach Ihren Angaben bestreitet das Arbeitsinspektorat bzw. der Magistrat W. die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung von Mitarbeitern an Sonn- und Feiertagen, wenn deren Dienstverhältnisse den Handelskollektivverträgen unterliegen.

 

Diese Rechtsauffassung ist unseres Erachtens wohl nicht richtig:

 

Unterschiedliche Normen regeln das Offenhalten, die Zulässigkeit der Wochenend- und Feiertagsbeschäftigung, sowie die Kollektivvertragzugehörigkeit.

 

Ob Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen geöffnet werden dürfen, ergibt sich aus den einschlägigen Bestimmungen des ÖZG bzw. des BZGs.

 

Ob Mitarbeiter an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden dürfen, ergibt sich aus den Bestimmungen des ARGs bzw. der dazu ergangene ARG-Verordnung (ARG-VO) und eventuellen einzelnen Ausnahmen in Kollektivverträgen.

 

Welcher Kollektivvertrag auf ein Dienstverhältnis anzuwenden ist, ergibt sich aus dem §§ 8-10 ArbVG.

 

Die R.&F. Einzelhandels GmbH verfügt sowohl über die Gewerbeberechtigung des Lebensmittelhandels als auch über die Gastgewerbekonzession. Gem. § 154 Abs 1 GewO steht Lebensmittelhändlern das Recht zu, Speisen in einfacher Art zu verabreichen und nicht alkoholische Getränke und Bier auszuschenken, wenn hierbei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze bereitgestellt werden. Da Ihre Filialen mehr als acht Verabreichungsplätze besitzen, ist zur Ausübung der genannten Rechte auch eine Gastgewerbekonzession erforderlich.

 

Nach der Rechtsauffassung des Landes OÖ, GZ Wi-2013-24453/2-DI, dürfen Handelsbetriebe, die auch eine Gastgewerbeberechtigung besitzen, am Sonntag auch dann aufsperren, wenn das Gastgewerbe eine bloß untergeordnete Bedeutung besitzt. Begründet wurde diese Rechtsauffassung mit dem Erkenntnis des VwGHs vom 2.3.2010, Zl  2008/11/0126, 0155, wonach die Verkaufsrechte an Sonn- und Feiertagen schon dann zustehen, wenn das Gastgewerbe auch tatsächlich betrieben wird.

 

Die ARG-VO enthält eine taxative Auflistung von Tätigkeiten, die an Wochenenden und Feiertagen erlaubt sind. In welchen betrieblichen Umfang die Tätigkeiten erbracht werden, ist im Regelfall nicht relevant, außer es wird im Verordnungstext ausdrücklich darauf Bezug genommen. Wenn keine Zeiträume in der Verordnung angegeben sind, erstreckt sich die Zulässigkeit auf die gesamte Zeit der Wochenendruhe und Feiertagsruhe (Schwarz/Lutz, Komm zum Arbeitsruhegesetz, 4. Auflage, ÖGB-Verlag).

 

Gem. XIII Z1 ARG-VO ist beim Betrieb des Gastgewerbes die Beschäftigung der Mitarbeiter an Sonn- und Feiertagen zulässig. Nach Schwarz, Lutz, aaO, 327 (Beilage) fallen gastgewerbliche Nebentätigkeiten von Bäcker oder Fleischer nicht unter diese Ausnahmebestimmung (ob dies im Hinblick auf den Gleichheitssatz eine verfassungskonforme Auslegung ist, ist mE fraglich, da gleich „große“ Gastgewerbebetriebe an Sonn- und Feiertagen aufsperren dürfen!).

 

Nach deren Rechtsauffassung dürfen diese aber an Sonn- und Feiertagen Arbeitnehmer beschäftigen, wenn sie eine Gastgewerbekonzession erworben haben und damit auch den Betrieb des Gastgewerbes betreiben. Die Autoren betonen ausdrücklich, dass dasselbe auch für Lebensmittelhändler zutrifft!

 

Somit reicht auch nach der im ÖGB-Verlag publizierten Auffassung eine Gastgewerbeberechtigung für die Zulässigkeit der Sonntagsbeschäftigung.

 

Davon streng zu unterscheiden ist jedoch die Anwendbarkeit des Kollektivvertrags. Wie eingangs erwähnt, richtet sich diese nach den §§ 8-10 ArbVG. Beim ungegliederten Mischbetrieb kommt jener Kollektivvertrag zur Anwendung, welcher für den fachlichen Wirtschaftsbereich gilt, der für den Betrieb die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat. Maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung für die Vertriebs GmbH besitz nach ihren Angaben der Handel, sodass mangels Trennung in Betriebsabteilungen die Handelskollektivverträge anzuwenden sind.

 

Die jeweilige Kollektivvertragszugehörigkeit der einzelnen Mitarbeiter hat aber keine Auswirkung auf die Zulässigkeit der Sonntagsbeschäftigung, da im Text der ARG-VO darauf nicht Bezug genommen wird.

 

Zusammenfassend ergibt sich aus dem geschilderten Normenkonglomerat folgendes Ergebnis:

 

1.    Aufgrund der Gastgewerbeberechtigung ist das Offenhalten der Filialen an Sonn- und Feiertagen zulässig, da nach der bisher geltenden Rechtslage es nicht erforderlich ist, dass der Charakter des Gastgewerbebetriebes gewahrt sein muss. Im Hinblick auf die eben erfolgte Gewerberechtsnovelle, mit welcher dieses Erfordernis wieder eingeführt wurde, wäre die Rechtmäßigkeit des Offenhaltens allerdings nochmals zu überprüfen . [...]

2.    Die Beschäftigung der Mitarbeiter der Vertriebs GmbH in den Filialen an Sonn- und Feiertagen war bisher jeden zulässig.

3.    Auf diese Mitarbeiter sind die Handelskollektivverträge anzuwenden.“

 

 

Sollte der Meinung des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden, werde von diesem ergänzend darauf hingewiesen, dass die betroffenen leitenden Angestellten vom Wochenend- und Feiertagsarbeitsverbot jedenfalls nicht erfasst seien. Für den Geschäftsbereich „Einzelhandel“ sind die Gewerbeberechtigungen Handel, Gastronomie und Bäckerei/Konditorei angemeldet. Die R.&F. Einzelhandel GmbH betreibe mehrere Filialen, bei welchen es sich um Gastronomiebetriebe handle.  Mitarbeiter im Bereich „Servicekraft“ und im Bereich „Fachverkauf“ seien aufgrund ihres Leistungsumfangs eindeutig dem Bereich „Gastronomie“ zuzuordnen, weshalb auch die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen zulässig sei. Aufgrund der obgenannten Bestimmungen handle es sich daher bei der Beschäftigung von Mitarbeitern an Wochenenden in den Filialen (Gastronomiebetriebe) um keine Verstöße gegen die Wochenendruhe gemäß § 3 ARG, sodass die Verhängung der beantragten Strafe mangels gesetzlicher Grundlage jedenfalls rechtswidrig sei. Weiters liege auch kein Verstoß gegen das Feiertagsarbeitsverbot gemäß § 7 ARG vor.

 

Zum Vorwurf der nicht eingehaltenen Ruhepausen gemäß § 11 AZG wird vorgebracht, dass sich die Mitarbeiter bei der Abhaltung von Ruhepausen an die im Unternehmen geltenden Arbeitszeiteinteilungen zu halten haben, welche grundsätzlich für alle Mitarbeiter monatsweise im Rahmen der Dienstplanung erfolge. Üblicherweise werden jedoch von sämtlichen Mitarbeitern aufgrund des im Unternehmen herrschenden gegenseitigen Vertrauens die Pausen – im Gegensatz zur Arbeitszeit an sich – nicht gestempelt. Die Mitarbeiter würden die Ruhepausen jedenfalls konsumieren, jedoch im Zeiterfassungssystem nicht regelmäßig verzeichnen. Üblicherweise verbleiben die Mitarbeiter im Unternehmen; lediglich wenn das Unternehmen in der Pause verlassen wird, werde die Pause gestempelt. Aufgrund der umständlichen Handhabung des Stempels der Ruhepausen, habe es sich im Unternehmen schlichtwegs etabliert, die Lage der Ruhepause nicht zu erfassen, sondern diese eigenverantwortlich und in gegenseitigem Vertrauen auf Basis der zugrunde liegenden Arbeitszeitverordnung abzuhalten. Das im Unternehmen installierte Zeiterfassungssystem berücksichtige die Ruhepausen bei der geleisteten Arbeitszeit automatisch durch Abzug einer halben Stunde. Die Mitarbeiter hätten überhaupt keinen Anlass, die Abhaltung einer Pause zu unterlassen oder gar zu verweigern. Im Ergebnis sei festzuhalten, dass der Vorwurf, den Mitarbeitern würden Ruhepausen nicht gewährt werden, oder von diesen nicht konsumiert werden, völlig haltlos sei. Unrichtig sei auch, dass dem Arbeitsinspektorat die tatsächliche Arbeitszeit nicht erkennbar gewesen wäre. Da ein automatischer Pausenabzug stattfand, erscheint in den vorgelegten Aufzeichnungen des Dienstgebers jedenfalls der korrekte Saldo. Im angefochtenen Straferkenntnis sei jedoch der Abzug der Pause unzulässiger Weise nicht berücksichtigt worden. Hiezu werde noch darauf hingewiesen, dass mit rechtskräftigem Straferkenntnis zu BZ-Pol 09074-2012 die Verletzung der Pausenaufzeichnungspflicht ohnehin bereits sanktioniert wurde, weshalb eine weitere Sanktionierung wegen der Nichteinhaltung der Ruhepausen mit dem Argument, dass die Pausen als nicht konsumiert gelten, wenn sie nicht aufgezeichnet wurden, einer Doppelbestrafung gleich kommen würde.

 

Zum Vorwurf der Übertretung des § 9 Abs.1 AZG (tägliche Arbeitszeit) wird zunächst auf die Ausführungen hinsichtlich der Ruhepausen verwiesen. In Anbetracht dessen wären die täglichen Arbeitszeiten jedenfalls um eine halbe Stunde zu reduzieren gewesen, sodass unter Berücksichtigung der tatsächlich abgehaltenen Pausen in vielen Fällen bereits keine Überschreitungen mehr vorliegen würden. Anderenfalls würde sich dazu aufgrund der Bestrafung für die fehlende Zeitaufzeichnung und den Nichtabzug der halbstündigen Pause eine Doppelbestrafung ergeben, die jedenfalls dann unzulässig sei, wenn die Pause tatsächlich erfolgte.

Aufgrund der betrieblichen Struktur könne sich bei Ausfall eines Mitarbeiters in einer Filiale ein kurzfristig erhöhter Arbeitsbedarf für die übrigen Mitarbeiter der Filiale ergeben. Dies stelle absolute Ausnahmefälle und nicht den Regelfall dar. Für das gesamte Unternehmen ergebe sich in diesen Fällen (Schließung der Filiale) ein mitunter wirtschaftlicher Schaden, der von Umsatzeinbußen bis hin zum Verlust von Kunden reichen würde. Neben den Fällen erhöhten Arbeitsbedarfes gebe es im Rahmen des Unternehmens auch Sonderveranstaltungen, die mitunter dazu führen, dass die dabei anwesenden Mitarbeiter längere Arbeitszeiten verzeichnen. Bei der W W seien mehrere Mitarbeiter anwesend gewesen, welche dies als Arbeitszeit verzeichnen durften. Die Teilnahme an der Veranstaltung erfolge seitens der Mitarbeiter aus freien Stücken und war die Erfassung der Arbeitszeit ein Entgegenkommen der Unternehmensleitung gegenüber den Mitarbeitern.

 

Bezüglich der Verletzung der täglichen Ruhezeit gemäß § 12 AZG wurde ebenfalls auf die Ausführungen betreffend Ruhepausen verwiesen. Die gesetzlich geforderte tägliche Ruhezeit von 11 Stunden realisiere sich daher bei Kürzung der festgestellten Tagesarbeitszeit um eine halbe Stunde. Das Straferkenntnis wäre daher in den näher angeführten Punkten aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

 

Zur Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass bei näher genannten Ziffern kein Verstoß gegen arbeitszeitrechtliche Bestimmungen vorliege und die Verhängung einer Strafe nicht gerechtfertigt sei (leitende Angestellte; Gastronomiebetrieb an Sonn- und Feiertagen; tatsächlich abgehaltene Ruhepausen). Der Beschwerdeführer habe hinsichtlich der Wochenend- und Feiertagsarbeit jedenfalls die erforderliche Sorgfalt eingehalten und diesbezüglich im Vorfeld eine rechtliche Beratung der WKOÖ in Anspruch genommen.  Die Stellungnahme bescheinige eindeutig die rechtliche Zulässigkeit des Offenhaltens und der Beschäftigung von Mitarbeitern an Sonn- und Feiertagen unter der Voraussetzung einer entsprechenden Gewerbeberechtigung. Die Beschäftigung an Wochenenden und Feiertagen sei daher jedenfalls unabhängig vom anwendbaren Kollektivvertrag. Das Unternehmen habe bereits die entsprechenden Änderungen und organisatorischen Maßnahmen gesetzt, um allfällige Übertretungen des AZG in Zukunft zu vermeiden. Im Allgemeinen sei darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich der festgestellten Überschreitungen der täglichen Arbeitszeithöchstgrenzen ein – wenn überhaupt feststellbares – äußerst geringes Verschulden des Geschäftsführers vorliege. Sämtliche Mitarbeiter werden unterrichtet und angewiesen, die Arbeitszeitgrenzen einzuhalten. Ein ständiges Kontrollieren durch den Geschäftsführer sei bei der vorliegenden betrieblichen Struktur (Vielzahl an Filialen) nicht zumutbar und müsse daher seitens der Geschäftsleitung auf die Kompetenzen der Mitarbeiter weitestgehend vertraut werden, was sich selbstverständlich auf die Einhaltung der Arbeitszeitgrenzen beziehe.               

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft als belangte Behörde hat die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat, nunmehr Oö. Landesverwaltungsgericht, vorgelegt.

Gemäß § 3 Abs.7 Z1 und 2 VwGbk-ÜG können mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den unabhängigen Verwaltungsbehörden anhängige Verfahren von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechtssache in diesem Zeitpunkt zur Zuständigkeit eines Senates der unabhängigen Verwaltungsbe­hörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit  des Senates oder des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und alle Mitglieder dieses Senates bzw der Einzelrichter dem Senat der unabhängigen Verwaltungsbehörde angehört haben bzw hat bzw. zur Zuständigkeit eines einzelnen Mitglieds der unabhängigen Ver­waltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und es sich um denselben Organwalter handelt.

Sowohl nach der für den Oö. Verwaltungssenat in Geltung gestandenen Geschäftsverteilung als auch nach der nunmehr geltenden Geschäftsverteilung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist der eingangs genannte Einzelrichter zur Entscheidung zuständig. Es war daher das Verfahren fort­zuführen.

 

Das Arbeitsinspektorat W. wurde am Verfahren beteiligt und äußerte sich mit nachstehend angeführter Stellungnahme vom 20. Jänner 2014 zu den Beschwerdeausführungen:

 

„Zu 1. Ausnahme der leitenden Angestellten vom AZG gemäß § 1 Abs. 2 Z8 AZG

 

Den Ausführungen des Berufungswerbers ist entgegenzuhalten, dass der Ausnahme­tatbestand des § 1 Abs.2 Z8 AZG (bzw. § 1 Abs.2 Z5 ARG) nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (insbesondere VwGH 97/11/0188, vom 24.2.1998) dann erfüllt ist, wenn ein Arbeitnehmer wesentliche Teilbereiche eines Betriebes in der Weise eigenverantwortlich leitet, dass hierdurch auf Bestand und Entwicklung des gesamten Unternehmens Einfluss genommen wird, sodass er sich auf Grund seiner einflussreichen Position aus der gesamten Angestelltenschaft heraushebt. Der betreffende Arbeitnehmer stellt für diesen wesentlichen Teilbereich des Betriebes gleichsam den Unternehmensführer dar, der befugt ist, allen ihm in diesem Teilbereich unterstellten Arbeitnehmern Weisungen betreffend Inhalt und Organisation ihrer Tätigkeit sowohl genereller als auch individueller Art zu geben.

 

Der Divisionsleiter ist - sollten die Ausführungen in der Berufung zu Herrn F. zutreffen - als „leitender Angestellter" einzustufen. Wenn er tatsächlich den gesamten Einzelhandel mit sämtlichen Filialen leitet und dieselben Befugnisse wie ein Geschäftsführer hat, dann ist davon auszugehen, dass er wesentliche Teilbereiche des Betriebes in der Weise eigenverantwortlich leitet, dass hierdurch auf Bestand und Entwicklung des gesamten Unternehmens Einfluss genommen wird, sodass er sich auf Grund seiner einflussreichen  Position aus der gesamten Angestelltenschaft heraushebt. Der formlosen Einstellung der Strafanträge betreffend die Punkte 3a, 3b und 3c wird zugestimmt.

Die Bezirksleiter können - sollten die Ausführungen in der Berufung zu ihrem Tätigkeitsbereich zutreffen - durchaus als leitende Angestellte angesehen werden. Wenn die Bezirksleiter tatsächlich jeweils mehreren Filialen vorstehen und auch volle Personalhoheit haben, ist durchaus vertretbar, sie auch als leitende Angestellte einzustufen.

Auch in diesen Fällen wird der formlosen Einstellung der Strafanträge betreffend die Punkte 8a, 8c, 9a, 9c, zugestimmt.

 

Die Einflussnahme eines Filialleiters einer Filiale eines Unternehmens mit zahlreichen Filialen auf Bestand und Entwicklung des gesamten Unternehmens kann jedoch nur von geringer Bedeutung sein. Er ist dann kein „leitender Angestellter" im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 8 AZG (VwGH 91/19/0134, vom 28.10.1993)

Dies trifft auch auf das Unternehmen „R.&F." zu, dessen handelsrechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber ist. Es unterhält 15 Filialen. Bei einer derartigen Anzahl an Filialen kann nicht mehr davon die Rede sein, dass der Leiter einer Filiale nennenswerten Einfluss auf Bestand und Entwicklung des gesamten Unternehmens hat. Bei einer einzelnen Filiale handelt es sich auch nicht um einen „wesentlichen Teilbereich". Außerdem handelt es sich beim "leitenden Angestellten" iSd § 1 Abs.2 Z8 AZG um einen Manager der "zweiten Ebene" (VwGH 92/18/0354, vom 22.10.1992). lm vorliegenden Fall sind die Filialleiterinnen jedoch dem Geschäftsführer, der Divisionsleitung und der Bezirksleitung unterstellt.

Somit handelt es sich bei den Filialleiterinnen von „R.&F." eindeutig nicht um „leitende Angestellte" im Sinne des AZG und ARG. Auf sie sind daher das AZG und ARG anzuwenden und gelten für sie die darin enthaltenen Arbeitszeit- und Arbeitsruhebeschränkungen.

 

Zu 2. Wochenendruhe und Feiertagsruhe

 

Der Auffassung des Berufungswerbers, dass im vorliegenden Fall Abschnitt XIII Z 1 ARG-VO anwendbar ist, weil es nur darauf ankomme, dass der Betrieb auf Grundlage einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe betrieben werde, ist im Ergebnis zuzu­stimmen. Welcher Kollektivvertrag auf die Arbeitnehmerlnnen anzuwenden ist, hat nicht zwangsläufig damit zu tun, welcher „Branche" das Unternehmen angehört bzw. es kann nicht vom Kollektivvertrag auf die Branche geschlossen werden. Den Ausführungen der WKOÖ im Gutachten von Univ. Prof. Dr. R.R. kann auch von Seite des Arbeitsinspektorates gefolgt werden.

 

Zu 3. Vorwurf der nicht eingehaltenen Ruhepausen gemäß § 11 Abs. 1 AZG

Gemäß der Rechtsprechung (VwGH 91/19/0329, vom 17.6.1993 folgt aus dem im § 26 Abs.1  AZG umschriebenen Zweck der Pflicht zur Führung von Aufzeichnungen und der Pflicht, der Arbeitsinspektion Einsicht in diese Aufzeichnungen zu gewähren (§ 26 Abs.6 AZG), dass sich der Arbeitgeber in der Regel nicht als beschwert erachten kann, wenn die Behörden von der Richtigkeit der dem Arbeitsinspektor vorgewiesenen Aufzeichnungen ausgehen.

 

Das Arbeitsinspektorat und die belangte Behörde durften daher von der Richtigkeit der Arbeitszeitaufzeichnungen des Berufungswerbers ausgehen sowie davon, dass Ruhepausen nur soweit gehalten wurden, als sie auch aufgezeichnet sind. In den Arbeitszeitaufzeichnungen wurde teilweise eine Minute Ruhepause gestempelt, und auch längere Ruhepausen bis zu zwei Stunden wurden in den Arbeitszeitaufzeichnungen angegeben. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass, wenn Ruhepausen gestempelt wurden, diese Ruhepausen gehalten wurden, sowie im Umkehrschluss, dass, wenn keine Ruhepausen gestempelt wurden, auch keine gehalten wurden.

 

Zu den umfangreichen Ausführungen des Berufungswerbers, dass und wieso teilweise Ruhepausen gehalten, aber nicht gestempelt wurden, wird auf die Entscheidung des VwGH 2005/110183m, vom 27.9.2007, verwiesen. Das Bestehen eines Stechuhr-Kontrollsystems impliziert, dass damit also mit den auf den Stempelkarten aufscheinenden, das Eintreffen im Betrieb einerseits und das Verlassen des Betriebes andererseits markierenden Zeitangaben, der Beginn und das Ende der Arbeitszeit festgehalten, somit die tatsächliche Arbeitszeit gemessen wird. Der VwGH hat es in dieser Entscheidung ausdrücklich abgelehnt, behauptete, aber nicht eingetragene, Ruhepausen als solche anzuerkennen. Daran kann auch das Beweisangebot des Berufungswerbers, die betroffenen ArbeitnehmerInnen als Zeugen einzuvernehmen, nichts ändern. Der VwGH hat in oben genannter Entscheidung nämlich festgehalten, dass bei Bestehen eines Stechuhr-Kontrollsystems einem Gegenbeweis, etwa in Form eines Zeugen, nur dann entsprechendes Gewicht zukommen kann, wenn im konkreten Betrieb neben dem Stechuhr-Kontrollsystem ein weiteres Kontrollsystem besteht, aus dem sich die tatsächlichen Arbeitszeiten ergeben. Das Bestehen eines derartigen weiteren Kontroll­systems wird vom Berufungswerber aber nicht einmal behauptet.

In der zitierten Entscheidung lässt der VwGH zwar offen, ob eine "besondere vertragliche Vereinbarung", auf Grund derer die in den Stechkarten verzeichneten Arbeitszeiten nicht maßgeblich seien, dazu führen kann, dass behauptete Ruhepausen als solche anzuerkennen sind, auch wenn sie in den Aufzeichnungen nicht aufscheinen. Der Berufungswerber behauptet aber nicht einmal das Bestehen derartiger vertraglicher Vereinbarungen, sondern führt lediglich aus, dass das Konsumieren von Ruhepausen, ohne sie zu stempeln oder anderweitig aufzuzeichnen, in den Betrieben einfach üblich sei.

 

Somit muss davon ausgegangen werden, dass die gesamte Zeit zwischen dem Stempeln zu Beginn und zu Ende der Arbeitszeit tatsächlich Arbeitszeit war.

Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass teilweise „Ruhepausen" von unter 10 Minuten gestempelt wurden. Derartige „Ruhepausen" können keinesfalls als Ruhepausen anerkannt werden, da gemäß § 11 Abs.1 AZG sogar im Fall einer zulässigen Teilung der Ruhepause ein Teil mindestens 10 Minuten dauern muss. Vom Berufungswerber wird aber nicht einmal vorgebracht, wieso eine Teilung der Ruhepausen im konkreten Fall zulässig gewesen sein sollte.

 

Somit ist im Lichte der oben zitierten Judikatur davon auszugehen, dass in allen Fällen, in denen überhaupt keine oder nur eine unter 30 Minuten verkürzte Ruhepause gestempelt wurde, § 11 Abs.1 AZG übertreten wurde.

 

Auch das Argument des Berufungswerbers, dass eine Bestrafung wegen Nichteinhaltung der Ruhepausen, obwohl bereits eine Bestrafung wegen Verletzung der Pausenaufzeichnungspflicht erfolgte, eine Doppelbestrafung darstellen würde, ist haltlos: Das Doppelbestrafungsverbot verbietet lediglich, jemanden wegen derselben Tat zweimal für dasselbe Delikt zu bestrafen. Davon zu unterscheiden ist jedoch der Fall, dass durch die Begehung einer Tat zwei verschiedene Delikte verwirklicht wurden.

Dem Beschuldigten werden aber sogar zwei verschiedene Taten vorgeworfen: einerseits die Arbeitszeitaufzeichnungen nicht ordnungsgemäß geführt, andererseits keine Ruhepausen gewährt zu haben. Im vorliegenden Fall handelte es sich daher um zwei verschiedene Taten und Delikte: einerseits einen Verstoß gegen die Pflicht zur Arbeitszeit­aufzeichnung, andererseits einen Verstoß gegen die Pflicht zur Gewährung von Ruhepausen. Das ergibt sich sogar schon aus der Berufung selbst, in der einerseits von der „Verletzung der Pausenaufzeichnungspflicht“, andererseits von der „Nichteinhaltung Ruhepause" die Rede ist.

 

Zu 4. Vorwurf der Übertretung des § 9 Abs.1 AZG

 

Zum Argument des Berufungswerbers, dass in der Arbeitszeitdarstellung des Arbeitsinspektorats nicht berücksichtigt wurde, dass Ruhepausen konsumiert wurden, und die Arbeitszeiten daher um die Ruhepausen zu kürzen seien, wird wieder auf die bereits oben zitierten Entscheidungen VwGH 91/19/0329 vom 17.6.1993 und VwGH 2005/11/0183 vom 27.9.2007 verwiesen:

Das Arbeitsinspektorat und die Verwaltungsstrafbehörde können von der Richtigkeit der vom Beschuldigten vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen ausgehen. Wenn ein Stechuhr-Kontrollsystem besteht und der Beschuldigte behauptet, dass die daraus ersichtlichen Arbeitszeiten unvollständig oder falsch seien, muss er das durch ein weiteres Kontrollsystem, aus dem sich die tatsächlichen Arbeitszeiten ergeben, belegen.

 

Auch hier ist der Vorwurf der Doppelbestrafung wieder haltlos: Bei den Verstößen gegen die Verpflichtung zur Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen und zur Gewährung von Ruhepausen handelt es sich um verschiedene Taten und Delikte.

Im Übrigen ist die belangte Behörde gar nicht berechtigt, auf die bloße Behauptung des Beschuldigten hin - aber in Widerspruch zu den auf dem Stechuhr-Kontrollsystem basierenden Arbeitszeitaufzeichnungen - von der täglichen Arbeitszeit eine (angeblich konsumierte) halbstündige Ruhepause abzuziehen, wie der VwGH in der Entscheidung 2005/11/0183 vom 27.9.2007 ausdrücklich ausgesprochen hat.

 

Der Berufungswerber gibt an, dass es im Bereich Gastronomie durch den Ausfall eines Mitarbeiters/einer Mitarbeiterin in einer Filiale kurzfristig zu einem erhöhten Arbeitsbedarf kommen kann und dies allerdings nicht üblich ist, sondern nur Ausnahmefälle darstellen. Bei Ausfall von Mitarbeiterinnen müssten die Filialen geschlossen werden um die Arbeitszeitgrenzen einhalten zu können und dies würde für das Unternehmen einen wirtschaftlichen Schaden bedeuten. Der Berufungswerber bezieht sich dabei auf § 8 Abs.2 des AZG.

Bei der vom Berufungswerber genannten gesetzlichen Bestimmung (§ 8 Abs.2 AZG) handelt es sich nicht um das Abdecken eines erhöhten Arbeitsbedarf, sondern um Vor- und Abschlussarbeiten.

Gemäß § 8 Abs.1 und 2 AZG darf bei Vor- und Abschlussarbeit die tägliche Arbeitszeit um eine halbe Stunde verlängert werden, jedoch höchstens bis zu zehn Stunden täglich. Die Arbeitszeit darf in den Fällen des § 8 Abs.1 AZG über zehn Stunden verlängert werden, wenn eine Vertretung des Arbeitnehmers durch andere Arbeitnehmer nicht möglich ist und dem Arbeitgeber die Heranziehung betriebsfremder Personen nicht zugemutet werden kann.

 

Im gegenständlichen Fall waren mehrere Mitarbeiterinnen weit über die Höchstgrenze der täglichen Arbeitszeit (bis zu 14 Stunden) und dies nicht nur in Ausnahmefällen wie vom Berufungswerber dargestellt, sondern regelmäßig (siehe z.B.: Gerhard Auracher Zif. 69.a) beschäftigt. Mit Vor- und Abschlussarbeiten, wie sie im § 8 AZG angeführt sind, haben diese Arbeitszeiten keine Gemeinsamkeiten.

 

In der Berufung wird ausgeführt, dass es im Rahmen des Unternehmens auch Sonderveranstaltungen gibt, die mitunter dazu führen, dass die dabei anwesenden MitarbeiterInnen längere Arbeitszeiten verzeichnen. So etwa am 26.6.2012, wo mehrere MitarbeiterInnen bei der W W anwesend waren, und dies als Arbeitszeit verzeichnen durften. Die Teilnahme an dieser Veranstaltung erfolgte seitens dieser MitarbeiterInnen aus völlig freien Stücken und die Erfassung als Arbeitszeit war ein Entgegenkommen der Unternehmensleitung gegenüber den MitarbeiterInnen.

 

Nach Ansicht des Arbeitsinspektorates befanden sich die Mitarbeiterinnen am 26.6.2012 im Verfügungsbereich des Arbeitgebers, unterlagen seinen Weisungen und hielten sich zur Arbeit im Wirkungsbereich des Arbeitgebers bereit.

Diese Arbeitszeit ist daher als Arbeitszeit zu qualifizieren (VwGH vom 23.5.1989,   Zl. 88/08/0005, vom 29.6.1992, Zl. 92/18/0097 und vom 14.1.1993, Zl. 92/18/0402). Es kann daher keine Rede von einem Entgegenkommen der Unternehmensleitung gegenüber den MitarbeiterInnen sein, wenn die Erfassung dieses Zeitraumes als Arbeitszeit gewertet wurde.

Vielmehr handelt es sich um Arbeitszeit, welche entsprechend der gesetzlichen Bestimmung des § 2 Abs.1 AZG in Binder/Brunner/Szymanski folgend definiert wird: Unter Arbeitszeit ist nicht nur die Zeit der tatsächlichen, normalerweise zu verrichtenden Arbeit zu verstehen, sondern auch die Zeit, in der der/die Arbeitgeber/in die Freizeit des/der Arbeitnehmer/in für seine/ihre Zwecke in Anspruch nimmt (VwGH 16.4.1991, ARD 4281/11/91, OGH 14.5.1957, Arb. 6661). Als Arbeitszeit gelten daher auch jene Zeiten, in denen die Zeit der Arbeitnehmer/innen so weit in Anspruch genommen wird, dass eine freie Verfügbarkeit über diese Zeit nicht mehr gegeben ist.

Es wird auch auf die Entscheidung des VwGH 92/18/0402 vom 14.1.1993 verwiesen: Bei Verwendung eines Stempelkarten-Kontrollsystems befindet sich der/die Arbeitnehmer/in innerhalb des gestempelten Zeitraums im Verfügungsbereich des Arbeitgebers, unterliegt seinen Weisungen und hält sich zur Arbeit bereit; dieser Zeitraum ist daher als Arbeitszeit zu qualifizieren.

 

 

Zu 5. Verletzung der täglichen Ruhezeit gemäß § 12 AZG

 

Die Argumentation des Berufungswerbers verkennt nach Ansicht des Arbeitsinspektorates die gesetzlichen Grundlagen.

Gemäß § 12 Abs. 1 AZG ist nach Beendigung der Tagesarbeitszeit den ArbeitnehmerInnen eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden zu gewähren. Schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich somit klar, dass die tägliche Ruhezeit erst nach dem Ende der Tagesarbeitszeit beginnt und nicht unterbrochen werden darf.

Die Tagesarbeitszeit endet zu jenem Zeitpunkt, an dem der/die Arbeitnehmer/in ausstempelt. Mit diesem Zeitpunkt beginnt die tägliche Ruhezeit zu laufen. Dieser Zeitpunkt ist aber völlig unabhängig davon, ob während der Arbeitszeit allenfalls eine Ruhepause konsumiert wird. Selbst wenn es zulässig wäre, von der Tagesarbeitszeit eine halbe Stunde nicht aufgezeichnete Ruhepause abzuziehen, würde das lediglich die (für die Einhaltung der Vorschriften über die tägliche Normal- und Höchstarbeitszeit relevante) geleistete Tagesarbeitszeit um eine halbe Stunde verringern, nicht aber den Zeitpunkt der Beendigung der Tagesarbeitszeit verändern.

Beispielsweise dauerte im Fall der Ziffer 12d laut Aufzeichnungen die Tagesarbeitszeit am 21.6. von 10:54 bis 18:35, wobei keine Ruhepause konsumiert wurde und am 22.6. die Tagesarbeitszeit um 5:23 begann. Somit ergab sich am 21.6. eine Tagesarbeitszeit von 7:41 Stunden und eine anschließende tägliche Ruhezeit von nur 10:48 Stunden. Würde man - unzulässigerweise - annehmen, dass am 21.6. dennoch die Tagesarbeitszeit durch eine halbstündige Ruhepause unterbrochen wurde, so würde sich zwar durch Abzug der Ruhepause von der Tagesarbeitszeit die geleistete Tagesarbeitszeit auf 7:11 Stunden verringern, aber sie hätte trotzdem erst um 18:35 geendet. Mit diesem Zeitpunkt begann die tägliche Ruhezeit zu laufen.

Somit ändert eine Kürzung der Tagesarbeitszeit um die Ruhepause nichts daran, wann die tägliche Ruhezeit zu laufen begonnen hat und ob die tägliche Ruhezeit nach der Tagesarbeitszeit unterschritten wurde.

 

Selbstverständlich wäre es auch nicht zulässig, eine (angebliche) Ruhepause zur Ruhezeit zu addieren, da die Ruhepause die Arbeitszeit unterbricht (§ 11 Abs.1 AZG) und die Ruhezeit erst nach Beendigung der Tagesarbeitszeit beginnt (§ 12 Abs. 1 AZG) - ganz abgesehen davon, dass die Ruhezeit ununterbrochen sein muss.

Eine allfällige (in den vorliegenden Fällen nach Ansicht des Arbeitsinspektorats ohnehin unzulässige) Kürzung der von der Behörde festgestellten täglichen Arbeitszeit um die (angeblich) konsumierte Pause kann somit trotzdem keine längere tägliche Ruhezeit als von der Behörde festgestellt ergeben.

 

Zu 6. Allgemeine Kriterien der Strafzumessung

 

Der Berufungswerber ersucht in den gegenständlichen Fällen von der Verhängung einer Strafe abzusehen, und stattdessen vom Ausspruch einer Verwarnung Gebrauch zu machen bzw. in eventu die beantragte Strafe wesentlich zu mildern.

Dem ist entgegenzuhalten, dass der Schutzzweck der Einhaltung der Bestimmungen des AZG dazu dient, die Arbeitnehmerinnen vor einer übermäßigen Inanspruchnahme ihrer Arbeitskraft zu schützen (VwSen vom 3.3.2011, 281250/4/Py/Rd/Hu).

Bei Übertretungen der gesetzlichen Bestimmungen des AZG, ist es die Aufgabe des Arbeitsinspektorates Strafanzeige zu erstatten.

 

Zum Einwand des Berufungswerbers, ein ständiges Kontrollieren durch den Geschäftsführer sei bei der vorliegenden betrieblichen Struktur nicht zumutbar und müsse daher seitens der Geschäftsleitung auf die Kompetenzen der Mitarbeiter weitestgehend vertraut werden, wird auf die Entscheidung VwGH 91/19/0201 vom 20.7.1992 verwiesen: Gerade weil in der Regel eine unmittelbare Überwachung der Einhaltung der Arbeitszeit­vorschriften seitens des Arbeitgebers nicht zumutbar ist, kommt der Verpflichtung des Arbeitgebers, ein dem konkreten Betrieb entsprechendes Kontrollsystem einzurichten, und darüber hinaus alle sonstigen in diesem Betrieb möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Arbeitszeit sicherzustellen, besondere Bedeutung zu. Nur wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass ein Verstoß gegen Arbeitszeitvorschriften trotz Ermöglichung der Einhaltung dieser Vorschriften und trotz Bestehens und Funktionierens eines im einzelnen darzulegenden Kontrollsystems und trotz der sonstigen im obigen Sinn getroffenen Maßnahmen ohne sein Wissen und ohne seinen Willen erfolgt ist, kann ihm der Verstoß verwaltungsstrafrechtlich nicht zugerechnet werden.

Da im vorliegenden Fall der Berufungswerber aber selbst behauptet, er würde seine ArbeitnehmerInnen nicht dazu anhalten, die Ruhepausen ordnungsgemäß zu stempeln oder anderweitig aufzuzeichnen, kann überhaupt keine Rede davon sein, dass er alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen trifft, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Arbeitszeit sicherzustellen. Von einem bestehenden und funktionierenden Kontrollsystem kann, da er sich selbst damit rechtfertigt, dass das Arbeitszeitaufzeichnungssystem nur lax gehandhabt werde und er das toleriere, schon gar nicht gesprochen werden.

Was die Rechtfertigung des Berufungswerbers, ihn treffe hinsichtlich der festgestellten Überschreitungen der täglichen Arbeitszeithöchstgrenzen - wenn überhaupt - nur ein äußerst geringes Verschulden, betrifft, wird auf die ständige Rechtsprechung des VwGH (u. a. VwGH 92/18/0461, vom 24.3.1994, VwGH 91/19/0225,vom 28.10.1991) verwiesen: In Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden. Aufgrund der erheblichen Überschreitungen der Tages- und Wochenarbeitszeit, Nichtgewährung der Ruhepausen und Ruhezeiten, kann das Arbeitsinspektorat kein geringes Verschulden erkennen.

Somit ist die beantragte Strafe völlig angemessen und gerechtfertigt.

Es wird daher beantragt, das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen“.

 

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, Parteiengehör sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27. November 2014, zu welcher die Verfahrensparteien eingeladen wurden und mit Ausnahme des Beschwerdeführers auch erschienen sind. Weiters wurden die beantragten Zeugen W.F., S.N., D.P., E.W., S.W., M.A., S.S. sowie G.A. geladen und auch zeugenschaftlich einvernommen. Auch das Arbeitsinspektorat W. sowie die belangte Behörde waren durch Vertreter anwesend.

 

4.1. Folgender Sachverhalt wurde festgestellt und der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

Der Beschwerdeführer ist alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma R.&F. Einzelhandels GmbH mit dem Sitz in x, x. Ein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 VStG  war zum Tatzeitpunkt nicht bestellt und liegt auch keine Meldung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 23 ArbIG dem Arbeitsinspektorat W. vor.  

 

Hierarchieaufbau:

Der Geschäftsleiter (der Beschwerdeführer) steht dem Divisionsleiter (Hrn. F.) vor und dieser wiederum den Bezirksleitern. Die Filialleiter unter­stehen den Bezirksleitern.

 

Leitende Angestellte:

W.F. in seiner Funktion als Divisionsleiter wird sowohl vom Arbeitsinspektorat W. als auch von der belangten Behörde einvernehmlich als leitender Angestellter angesehen. Seitens des Arbeitsinspektorates werden auch S.N. und G.B. mit der Funktion Bezirksleiter als leitende Angestellte angesehen.

 

Die Bezirksleiter betreuen jeweils ca. 6 bis 7 Filialen und unterstehen dem Divisionsleiter, jedoch sind sie hinsichtlich der Filialleiter weisungsbefugt. Sie sind umsatz- und budgetverantwortlich und haben pro Verkaufsbezirk ein Budget zu erstellen in Bezug auf Einkauf und Verkauf. Große Filialumbauten fallen nicht unter dieses Budget. Der Zukauf von einzelnen Maschinen, Geräten und Gegenständen wird vom Bezirksleiter in Eigenregie in der Weise bestimmt, als eine Information an die Zentrale übermittelt wird, jedoch kein Zustimmung eingeholt werden muss. Eine regelmäßige direkte Einflussnahme in die Geschäftsführungsebene besteht nicht, jedoch sind sie zum Teil in Gespräche über Unternehmenspläne und Vorhaben involviert. Den Bezirksleitern sind etwa 70 Mitarbeiter jeweils unterstellt und besitzen sie in den jeweiligen Bezirken auch die Personalhoheit. Sie können Personal rekrutieren, einstellen und auch kündigen ohne Zustimmungspflicht durch die Divisionsleitung, mit Ausnahme der Bestellung von Filialleitern. Zudem haben sie ein Mitspracherecht bei der Preisgestaltung in ihren jeweiligen Bezirken; die Grundpreisabstimmung erfolgt nur in Abstimmung mit dem Vorgesetzten. Einzelne Aktionen in kleinem Umfang liegen in Eigenverantwortung mit den eigenen Filialen.  Der Verdienst eines Bezirksleiters liegt etwa bei 4.000 Euro brutto. Weder der Divisionsleiter noch die Bezirksleiter haben Arbeitszeitvorgaben; sie verfügen über völlige Freiheit bei der Einteilung der Arbeitszeit. Überstunden werden aufgrund eines Vertrages inklusive abge­golten. Geplante Urlaube werden der Vorgesetztenebene mitgeteilt, eine Genehmigung ist nicht erforderlich. Eine Abstimmung der Urlaubsplanung erfolgt zwischen den beiden Bezirksleitern.

 

Die Filialleiter sind dem Bezirksleiter untergeordnet, jedoch den Mitarbeitern in der jeweiligen Filiale gegenüber weisungsbefugt. Die Filialleiter sind verantwort­lich für die Dienstplanerstellung der Mitarbeiter und für sich selbst sowie für die Aufnahme und Kündigung von Mitarbeitern. Es besteht auch für den Filialleiter die Verpflichtung der Betätigung der Stechuhr. Vor Aufnahme eines Mitarbeiters wird der Bedarf dem Bezirksleiter mitgeteilt und erfolgt nach dessen Zustimmung die Neubestellung des Mitarbeiters. Die Arbeitsverträge werden von der Personalabteilung zur Verfügung gestellt und vom neueintretenden Mitarbeiter und dem Bezirksleiter unterschrieben. Eine Einflussnahme in die Geschäftsfüh­rungs­ebene ist nicht möglich. Bei Anschaffung einer neuen Maschine mit einem Wert von etwa 5.000 Euro ist die Zustimmung des Bezirksleiters notwendig. Auch wird bei Anschaffungen, die deutlich darunter liegen, die Zustimmung des Bezirksleiters eingeholt. Über eine Budgethoheit verfügen die Filialleiter nicht. Die Preisgestaltung wird von den Bezirksleitern vorgegeben und sind die Filial­leiter diesbezüglich nicht entscheidungsbefugt. Die Filialleiter beziehen ein Einkommen von ca. 2.300 Euro brutto.

 

Frau H. ist für den E zusständig. Dies bedeutet, dass sie für die Aufteilung der Ware an die Kunden bzw Zusteller bzw Filialen verantwortlich ist. Sie ist weisungsbefugt gegenüber 15 Mitarbeitern und für die Dienstplanerstellung der Mitarbeiter und für sich selbst verantwortlich. Frau H. untersteht dem Divisionsleiter. Sie hat keine Einflussnahme bei der Preisgestaltung. Zudem fällt die Koordinierung von Zustelltouren und die Be­treuung der Zustellfahrzeuge, insbesondere bei Reparaturen in ihren Zuständig­keits­bereich. Die Neuanschaffung von Fahrzeugen  erfolgt nur in Zustimmung mit der Divisionsleitung. Die Beschaffung von „Bäckerkisten“ mit einem Preis von etwa 10 bis 15 Euro erfolgt in Eigenverantwortung. Der Bedarf an einem neuen Mitarbeiter muss dem Divisionsleiter gemeldet werden und wird von diesem entschieden, ob eine Neueinstellung erfolgt oder nicht. Die Kündigung eines Mitarbeiters erfolgt durch Frau H. nach deren vorheriger Rücksprache mit ihrem Vorgesetzten. Das Einkommen von Frau H. liegt etwa bei 3.000 Euro brutto und werden ihr erforderlichenfalls notwendig gewordene Überstunden ausbezahlt.

 

Arbeitszeitaufzeichnungen:

Die Mitarbeiter haben sich an der Registrierkasse mittels Schlüssel und Eingabe eines Code angemeldet und somit eingestochen. Diese Daten wurden der Zentrale überspielt, kontrolliert, überprüft und der Entlohnung zugeführt.  Die Mitarbeiter wurden zum Tatzeitpunkt angehalten, die Ruhepausen in der Registrierkasse einzustechen, wobei diese Anweisung nicht mit entsprechenden verpflichtendem Nachdruck erteilt wurde. Den Mitarbeitern wurde mitgeteilt, dass jeweils eine halbe Stunde Pause bei der Lohnabrechnung abgezogen wird. Sobald die Mitarbeiter die Filiale verlassen haben, zB indem die Ruhepause außerhalb des Unternehmens konsumiert wurde, musste ausgestempelt werden. Rauchpausen mussten ebenfalls ausgestempelt werden. Eine Kontrolle des Stempelns der Ruhepausen erfolgte nicht. Aufgrund der durchgeführten Verfahren müssen die Mitarbeiter zwischenzeitig verpflichtend die Ruhepausen im Zeiterfassungssystem einstempeln und wird dieses Einstempeln täglich und laufend kontrolliert. Ein weiteres Arbeitszeitaufzeichnungssystem existiert nicht im Unternehmen. Den Mitarbeitern wird bei Diensteintritt die Arbeitszeitver­ordnung in schriftlicher Ausfertigung ausgehändigt. Weitere diesbezügliche Betriebsvereinbarungen gibt es aufgrund des Fehlens eines Betriebsrates nicht.

 

Einhaltung der Ruhepausen:

Von den Zeuginnen M.A. und S.S. wurde ausgesagt, dass die Ruhepausen im Ausmaß von 30 Minuten nach einer Arbeitszeit von 6 Stunden zum konkreten Tatzeitraum, aber auch jetzt, eingehalten wurden bzw werden. Eine Aufzeichnung (Stempeln) der Ruhepausen zum damaligen Zeitpunkt erfolgte aber nicht. Es hat damals auch keine diesbezügliche Weisung gegeben. Zwischenzeitig besteht die Verpflichtung zum Stempeln der Ruhepausen.

 

Der Mitarbeiter G.A. war zum Tatzeitpunkt als Fahrer der rollenden Filiale, dh die Jausenprodukte (zubereitet von der Firma R.&F.) wurden in den Vormittagsstunden zu gewissen Standorten verbracht und dort den Beschäftigten der jeweiligen Firmen zum Verkauf angeboten, beschäftigt. Die Arbeitszeit wurde durch Ein- und Ausstempeln in der Filiale dokumentiert. Über die Einhaltung der Ruhepausen wurde gesprochen, in der Praxis war dies bei ihm nur schwer möglich und konnte diese frühestens am Nachmittag konsumiert werden. Nachmittags mussten auch noch die Privatkunden betreut werden. Es war ihm lieber, eine halbe Stunde früher nach Hause zu kommen, als die Einhaltung der Ruhepause. Ob und wie die Ruhepausen bei der Entlohnung abge­zogen wurden, war ihm nicht mehr erinnerlich. Sein Gehalt zum Tatzeitpunkt bestand aus einem Grundgehalt, Überstundenzulage und Putzprovision für das Auto. Später wurde auf Umsatzbeteiligung umgestellt. Der Umsatz hat somit die Provision wesentlich bestimmt. In guten Zeiten belief sich das Gehalt auf ca. 2.000 Euro netto, in schlechten Zeiten auf ca. 1.500 Euro netto.

 

W W:

Dabei handelt es sich um eine Auto-Rallye, zu welcher vom Bf Freunde, Bekann­te, Geschäftspartner etc. eingeladen werden. Die Veranstaltung wird gemeinsam mit dem Wirtschaftsbund durchgeführt und werden die anderen Standorte von dieser Rallye von anderen Mitgliedern des Wirtschaftsbundes betreut.  Der Start findet um die Mittagszeit statt. Die Mitarbeiter der R.&F.-Filiale in P. führen im Startbereich den Ausschank von Getränken und die Verabreichung von Brötchen durch und endete der Einsatz um ca. 15.00 Uhr. Anschließend wird in die Filiale zurückgekehrt und wird dort Schlussdienst gemacht. Ausgestochen wird am Abend beim Nachhausegehen. Die Tätigkeiten bei der W. W erfolgen während der Filialgeschäftszeit und sind durch gesonderte Buchungen in der Zeiterfassung nicht in Erschei­nung getreten. Es ist vorgekommen, dass Mitarbeiter die nicht im Dienst waren nur wegen der Veranstaltung gekommen sind und dies durch Kommen und Gehen-Buchungen verbucht haben. Dass sich Mitarbeiter der Filiale P. mit der Rallye mitbewegt hätten und bei anderen Standorten Gäste waren, ist nicht bekannt, ebenso, dass diese Zeit als Dienstzeit verbucht worden wäre.

 

4.2. Diese Feststellungen gründen einerseits im Akteninhalt und andererseits in den Aussagen der bei der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen und der Verfahrensparteien. Die einvernommenen Zeugen wirkten glaubwürdig und widersprachen sich nicht. Es traten daher keine Zweifel an der Richtigkeit deren Aussagen auf und blieben keine Fragen offen. Hinsichtlich des einvernommenen Zeugen G.A., dessen Aussage zum Teil von den übrig einvernommenen Filialmitarbeiterinnen abgewichen ist, ist zu vermerken, dass, wie vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vorgebracht wurde, das Dienstverhältnis auf Grund vorgefallener wesentlicher Verfehlungen desselben beendet worden sei. Eine öffentliche Anzeige sei nicht erstattet worden, vielmehr sei die Kündigung abgewickelt worden. Die unrichtigen Arbeitszeitaufzeichnungen fielen genau in jene Zeiträume, in denen Diebstähle vorgefallen seien. Dies sei intern erwiesen.

Unter diesem Blickwinkel kann die Aussage nicht als, alle anderen Aussagen unglaubwürdig erscheinen lassend angesehen werden, zumal hiedurch eine Revanche am Unternehmen nicht ausgeschlossen werden kann.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmten und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Gemäß § 9 Abs.1 AZG darf die Tagesarbeitszeit zehn Stunden und die Wochenarbeitszeit 50 Stunden nicht überschreiten, sofern die Abs.2 bis 4 nicht anderes bestimmen. Diese Höchstgrenzen der Arbeitszeit dürfen auch beim Zusammentreffen einer anderen Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit mit Arbeitszeitverlängerungen nicht überschritten werden.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. ist die Arbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde zu unterbrechen, wenn die Gesamtdauer der Tagesarbeitszeit mehr als sechs Stunden beträgt. Wenn es im Interesse der Arbeitnehmer des Betriebes gelegen oder aus betrieblichen Gründen notwendig ist, können anstelle einer halbstündigen Ruhepause zwei Ruhepausen von je einer Viertelstunde oder drei Ruhepausen von je zehn Minuten gewährt werden. Eine andere Teilung der Ruhepause kann aus diesen Gründen durch Betriebsvereinbarung, in Betrieben, in denen kein Betriebsrat errichtet ist, durch das Arbeitsinspektorat, zugelassen werden. Ein Teil der Ruhepause muss mindestens zehn Minuten betragen.

 

Gemäß § 12 Abs.1 leg.cit. ist den Arbeitnehmern nach Beendigung der Tagesarbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden zu gewähren.

 

Gemäß § 28 Abs.2 AZG sind Arbeitgeber, die

Z1: Arbeitnehmer über die Höchstgrenzen der täglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit gemäß § 2 Abs.2, § 7, § 8 Abs.1, 2 oder 4, § 9, § 12a Abs.5, § 18 Abs.2 oder 3, § 19a Abs.2 oder 6 oder § 20a Abs.2 Z1 hinaus einsetzen;

Z2: Ruhepausen oder Kurzpausen gemäß § 11 Abs.1, 3, 4 oder 5, § 18 Abs.4, § 18d, § 18h oder § 19a Abs.4 nicht gewähren;

Z3: tägliche Ruhezeit gemäß § 12 Abs.1 bis 2b, § 18a, § 18b Abs.1, § 18c Abs.1, § 18d, § 18g, § 19a Abs.8, § 20a Abs.2 Z2 oder § 20b Abs.4 oder Ruhezeitverlängerungen gemäß § 19a Abs.4, 5 oder 8 oder § 20a Abs.2 Z1 nicht gewähren,

sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis 1.815 Euro, im Wiederholungsfall von 145 Euro bis 1.815 Euro zu bestrafen.

 

Gemäß § 3 Abs.1 ARG hat der Arbeitnehmer in jeder Kalenderwoche Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden, in die der Sonntag zu fallen hat (Wochenendruhe). Während dieser Zeit darf der Arbeitnehmer nur beschäftigt werden, wenn dies aufgrund der §§ 2 Abs.2, 10 bis 18 zulässig ist.

 

Gemäß § 4 ARG hat der Arbeitnehmer, der nach der für ihn geltenden Arbeitszeiteinteilung während der Zeit der Wochenendruhe beschäftigt wird, in jeder Kalenderwoche an Stelle der Wochenendruhe Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden (Wochenruhe). Die Wochenruhe hat einen ganzen Wochentag einzuschließen.

 

Gemäß § 7 Abs.1 leg.cit. hat der Arbeitnehmer an Feiertagen Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden, die frühestens um 0 Uhr und spätestens um 6 Uhr des Feiertages beginnen muss.

 

Gemäß § 27 Abs.1 ARG sind Arbeitgeber, die den §§ 3, 4, 5 Abs.1 und 2, §§ 6, 6a, 7, 8 und 9 Abs.1 bis 3 und 5 oder den §§ 10 bis 22b, 22c zweiter Satz, 22f sowie 24 bis 25a zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 145 Euro bis 2.180 Euro, zu bestrafen.

 

5.2. Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der R.&F. Einzelhandels GmbH mit dem Sitz in x, x und mangels Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs.2 VStG, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich iSd § 9 Abs.1 VStG. Er ist demnach in Bezug auf den, im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses näher ange­führten Tatzeitraum, auch verwaltungsstrafrechtlich für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des AZG und des ARG verantwortlich.

 

5.3. Zu den Verwaltungsübertretungen nach dem AZG (§ 9 Abs.1, § 11 Abs.1 und § 12 Abs.1):

 

5.3.1. Es hat der Beschwerdeführer als im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortliches Organ des Arbeitgebers der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses konkret bezeichneten ArbeitnehmerInnen die Nichteinhaltung der gemäß § 9 Abs.1, § 11 Abs.1 und     § 12 Abs.1 AZG normierten Tages- und Wochenarbeitszeiten, Ruhepausen und Ruhezeiten zu vertreten. Der Beschwerdeführer erfüllt den objektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen und hat diese auch zu verantworten.

 

5.3.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen stellen Ungehorsams­delikte dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahr­lässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Beschwerdeführer kein Entlastungsbeweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus. Eine Entlastung  iSd § 5 Abs.1 letzter Satz VStG ist gegenständlich  nicht gelungen.

 

5.3.3. Zum stattgebenden Spruchpunkt II (leitende Angestellte):

 

Vom Beschwerdeführer wurde die Anerkennung des W.F. (Divisionsleiter), S.N. und G.B. (beide Bezirksleiter) als leitende Angestellte in der Beschwerde beantragt.

Hiezu ist festzustellen, dass der Anerkennung hinsichtlich W.F. sowohl von der belangten Behörde als auch vom anzeigenden Arbeitsinspektorat W. einvernehmlich zugestimmt wurde, insgesamt die gegen den Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen, konkret die Fakten 3a, 3b und 3c, aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen war.

 

Zu den Bezirksleitern S.N. und G.B. ist auszu­füh­ren, dass diese jeweils ca. 6 bis 7 Filialen betreuen und lediglich dem Divisionsleiter F. unterstehen. Sie sind jedoch gegenüber ihren Filialleitern weisungsbefugt. Sie sind umsatz- und budgetverantwortlich und haben pro Verkaufsbezirk ein Budget hinsichtlich Ein- und Verkauf zu erstellen. Weiters sind sie ermächtigt  für den Zukauf von Maschinen, Geräten und Gegenständen im Budgetrahmen ohne Zustimmung durch den Divisionsleiter. Den Bezirksleitern sind jeweils etwa 70 Mitarbeiter unterstellt und besitzen sie in den jeweiligen Bezirken auch die Personalhoheit. Sie können Personal rekrutieren, einstellen und auch Kündigungen ohne Zustimmungspflicht durch den Divisionsleiter aussprechen. Lediglich für die Bestellung von Filialleitern ist die Einholung einer Zustimmung des Divisionsleiters nötig. Darüber hinaus haben sie ein Mitspracherecht bei der Preisgestaltung in ihren jeweiligen Be­zirken; wenngleich eine Grundpreisbestimmung nur in Abstimmung mit dem Vorgesetzten erfolgt, können einzelne Aktion in bestimmten Umfang in Eigenverantwortung in den eigenen Filialen erfolgen. Die Bezirksleiter sind an keine Arbeitszeitvorgaben gebunden und verfügen über eine freie Arbeitszeiteinteilung. Überstunden werden aufgrund von All-Inklusive-Verträgen abgegolten. Geplante Urlaube werden der Vorgesetztenebene mitgeteilt und ist eine Genehmigung nicht erforderlich. Der Verdienst eines Bezirksleiters liegt bei ca. 4.000 Euro.  

 

Die Bezirksleiter üben aufgrund ihres von der Geschäftsleitung bzw Divisionsleitung übertragenen Verantwortungsbereiches selbstverantwortliche Führungsaufgaben aus, sie verfügen überdies über eine freie Arbeitszeitein­teilung, sind für eine nicht unbeachtliche Anzahl von Mitarbeitern weisungsbefugt und hebt sich ihr Entgelt merklich von jenen eines Filialleiters ab.  All diese Gründe sprechen für die Zuerkennung  der Stellung eines leitenden Angestellten und waren daher die oben genannten Arbeitnehmer vom Anwendungsbereich des AZG auszunehmen. Im Übrigen wurde im Zuge der eingangs angeführten Verhandlung seitens des Arbeitsinspektorates W. einer Anerkennung der oben genannten Mitarbeiter als leitende Angestellte zugestimmt. Das angefochtene Straferkenntnis war daher in den Fakten 8a, 8c, 9a und 9c aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich einzustellen.

 

Zum erhobenen Anspruch des Beschwerdeführers bezüglich der Teamleiterin „E“ Frau M.H. als ebenfalls leitende Angestellte ist hingegen zu bemerken, dass diese gegenüber ca. 15 Mitarbeiter weisungsbefugt ist, eine Personalaufstockung in ihrem Arbeitsbereich nur mit Zustimmung des Divisionsleiters möglich ist, die Aussprache von Kündigungen nur nach vorheriger Rücksprache mit dem Vorgesetzten möglich sind. Sie untersteht dem Divisionsleiter. Ihr Aufgaben­bereich reicht von der Aufteilung der Ware an die Kunden bzw Zusteller bzw Filialen, über die Koordinierung von Zustelltouren und die Betreuung der Zustellfahrzeuge, insbesondere bei Reparaturen. Größere Anschaffungen, wie etwa die Neuanschaffung eines Zustellfahrzeuges bedarf der Zustimmung der Divisionsleitung, hingegen erfolgt die Beschaffung von „Bäckerkisten“ mit einem Wert von etwa 10 bis 15 Euro in Eigenverantwortung. Darüber hinaus ist sie auch für die Dienstplanerstellung ihrer Mitarbeiter und für sich selbst verantwortlich. Sie verfügt über keine freie Arbeitszeiteinteilung. Sie hat auch keinerlei Einflussnahme hinsichtlich der Preisgestaltung. Aufgrund ihrer langjährigen Firmenzugehörigkeit liegt ihr Einkommen in etwa bei 3.000 Euro brutto.

 

Die weiters angesprochenen Filialleiter sind auch dem Bezirksleiter untergeordnet und nur den Mitarbeitern in der jeweiligen Filiale gegenüber weisungsbefugt. Die Filialleiter sind für die Dienstplanerstellung der Mitar­beiter und für sich selbst verantwortlich. Auch besteht die Verpflichtung zur Betätigung der Stechuhr. Der  Bedarf eines neuen Mitarbeiters wird dem Bezirks­leiter gemeldet und erfolgt eine Neueinstellung nur mit dessen Zustimmung. Die Arbeitsverträge der Neueintretenden werden von der Personalabteilung zur Verfügung gestellt und erfolgte eine Unterfertigung seitens des Bezirksleiters. Anschaffungen für die Filialen können nur mit vorheriger Zustimmung des Bezirksleiters erfolgen. Überdies verfügen sie auch über keine Budgethoheit. Die Preisgestaltung wird von den Bezirksleitern vorgegeben und verfügen die Filialleiter diesbezüglich über keinerlei Entscheidungsbefugnis. Darüber hinaus verfügen die Filialleiter über ein Einkommen von ca. 2.300 Euro brutto.

 

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die an die Filialleiter sowie Frau M.H. von den jeweiligen Bezirksleitern bzw Divisionsleiter übertragenen Verantwortungsbereiche insgesamt mangels selbst­verantwortlicher Führungsaufgaben denen eines leitenden Angestellten nicht entsprechen und diese somit nicht vom Anwendungs­bereich des AZG ausgenommen werden konnten.

 

5.3.4. Zum Thema Ruhepausen ist zunächst auf die Judikatur der VwGH zu verweisen, wonach das Bestehen eines Stechuhr-Kontroll­systems impliziert, dass damit, also mit den auf den Stempelkarten aufscheinenden, das Eintreffen im Betrieb einerseits und das Verlassen des Betriebes andererseits markierenden Zeitangaben, der Beginn und das Ende der Arbeitszeit festge­halten, somit die tatsächliche Arbeitszeit gemessen wird. Sofern keine besondere vertragliche Vereinbarung besteht – eine solche wurde vom Be­schwer­de­führer nicht behauptet – ist das Betätigen der Stechuhr die jeweils erste und letzte tägliche „Arbeitshandlung“. Die – im vorhinein erstellten – Dienstpläne sind schon grundsätzlich nicht geeignet, die tatsächlich geleisteten (und daher erst im Nachhinein feststellbaren) Arbeitszeiten und Ruhepausen zu dokumentieren (vgl. VwGH vom 29.6.1992, 92/18/0097, 30.7.1992, 90/19/0457).  

 

Hinsichtlich des Tatvorwurfes der Nichteinhaltung der Ruhepausen gemäß § 11 Abs.1 AZG wurde zwar von den in der mündlichen Verhandlung vom 27. November 2014 einvernommenen Zeugen einhellig – mit Ausnahme des Zeugen G.A. - ausgesagt, dass diese im Ausmaß von 30 Minuten konsumiert wurden. Einhellig wurde auch ausgesagt, dass ein Stempeln der Ruhepausen nur dann erfolgte, wenn das Unternehmensgebäude dabei verlassen wurde. Der Stempelvorgang erfolgte dabei über die Registrierkasse mittels Schlüssel und Codeeingabe. Bei einer Konsumation der Ruhepause innerhalb des Unternehmens erfolgte kein Ausstempeln dieser Zeit. Diese Vorgehensweise ist auch durch die vom Beschwerde­führer dem Arbeitsinspektorat Wels ausgehändigten Arbeitszeitaufzeichnungen dokumentiert. Vom Beschwerdeführer unbestritten blieb auch der Umstand, dass es keinerlei Weisung und auch keine Kontrolle seitens des Verantwortlichen bezüglich des Stempelvorganges von Ruhepausen zum dama­ligen Tatzeitraum gegeben hat. Dies wurde auch von den einvernommenen Zeugen bestätigt. Dem augenscheinlich für den Beschwerdeführer sprechende Gegenbeweis der Zeugenaussagen zum Stechuhr-Kontrollsystem wäre aber nur dann Gewicht zugekommen, wenn, wie der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis Zl. 92/18/0097 unter Verweis auf das Erkenntnis vom 23.5.1989, 88/08/0005, dargelegt hat, im konkreten Betrieb neben dem Stechuhr-Kontrollsystem ein weiteres Kontrollsystem besteht, aus dem sich die tatsächlichen Arbeitszeiten ergeben (vgl. VwGH vom 27.9.2007, 2005/11/0183). Dies ist gegenständlich nicht der Fall. Es war daher von den Arbeits- bzw. nicht vorliegenden Ruhezeiten laut Stechuhrkontrollsystem auszugehen.

Auch kann der Umstand, dass die Notwendigkeit des Ausstempels aufgrund des automatischen Abzugs im Zeiterfassungssystem nach Ansicht des Beschwerdeführers nicht bestanden hat, nicht schuldbefreiend wirken, ist doch durch diese Vorgehensweise keineswegs nachvollziehbar, ob die Ruhepausen auch tatsächlich  angetreten wurden und im gesetzlich normierten Ausmaß auch konsumiert wurden.

 

5.3.5. Die Verantwortung des Beschwerdeführers, wonach konsumierte Ruhepausen beim Vorhalt der Überschreitung der täglichen Arbeitszeit in Abzug zu bringen wären und dadurch bereits in vielen Fällen keine Überschreitungen mehr vorliegen würden, teilen aufgrund der obigen Ausführungen zu den Ruhepausen dasselbe daraus folgende rechtliche Schicksal.

Zum weiteren Beschwerdevorbringen, dass bei einem Ausfall eines Mitarbeiters in einer Filiale es kurzfristig zu einem erhöhten Arbeitsbedarf der übrigen Mitarbeiter in dieser Filiale kommen könne, eine Schließung der Filiale aus wirtschaftlichen Gründen nicht tragbar sei, ist festzustellen, dass etwa die Erkrankung eines Dienstnehmers nicht schlechthin als außergewöhnlicher Fall iSd § 20 Abs.1 lit.a und b AZG angesehen werden kann (vgl. VwGH 17.6.2013, 2010/11/0079). Mit Krankenständen muss gerechnet werden, diese sind somit vorhersehbar und treten in einer statistisch erfassbaren Größe auf. Es ist Aufgabe der Personalplanung, für derartige Ausfälle vorzusorgen. Eine Personalplanung ohne Berücksichtigung dieses Faktums erscheint fahrlässig. Auch stellt das Einverständnis der betreffenden Arbeitnehmer kein Kriterium dar, aufgrund dessen das Vorliegen des Tatbestandes des § 20 Abs.1 lit.b AZG zu bejahen wäre (vgl. VwGH vom 8.7.1993, 93/18/0025). Außergewöhnliche Fälle iSd § 20 Abs.1 AZG sind daher Ereignisse, die außerhalb des gewöhnlichen Betriebsablaufes liegen und nur nach strengsten Maßstäben zu einer vorübergehenden Durchbrechung der gesetzlichen Schutzvorschriften berechtigen könnten. Die das Erfordernis der Mehrarbeit bedingenden Umstände dürfen weder regelmäßig noch vorhersehbar sein. Handelt es sich um Arbeiten, die zur Verhütung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Sachschadens erforderlich sind, so müssen gemäß § 20 Abs.1 lit.b AZG unvorhergesehene und nicht zu verhindernde Gründe vorliegen und andere zumutbare Maßnahmen zur Erreichung dieses Zweckes nicht getroffen werden können (vgl. VwGH vom 30.9.1993, 92/18/0118). Ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden liegt im Übrigen nicht in allfälligen Umsatzausfällen bei weiterlaufenden betrieblichen Kosten.

 

5.3.6. Der Beschwerdeführer irrt mit seiner Ansicht, wonach ein allfälliger Abzug der Ruhepause beim Vorwurf der Unterschreitung der Ruhezeit zu berücksichtigen gewesen wäre. Diesbezüglich ist klarzustellen, dass es sich bei der ununterbrochenen täglichen Ruhezeit um jene Zeit handelt, die nach Beendigung der Tagesarbeitszeit zu gewähren ist. Die tägliche Ruhezeit beginnt mit dem täglichen Arbeitsende und endet mit dem täglichen Arbeitsbeginn. Ein allfälliger Abzug von Ruhepausen bei der Berechnung der täglichen Ruhezeit ist daher rechtlich nicht zulässig.

 

5.3.7. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Kontrollsystem aus systematisch gestalteten organisatorischen Maßnahmen und Kontrollen im Unternehmen zur Einhaltung der Rechtsvorschriften und zur Abwehr von Schäden durch das eigene Personal sowie dem Ergreifen geeigneter organisatorischer Maßnahmen zur Verhinderung von Übertretungen bestehen muss.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der/die Arbeitgeber/in durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass die Arbeitszeitvorschriften eingehalten werden und den Anordnungen auch entsprochen wird. Es bedarf konkreter Behauptungen, durch welche innerbetrieblichen organisatorischen Maßnahmen eine Übertretung des Gesetzes hätte verhindert werden sollen. Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist.

 

Vom Beschwerdeführer wurde sowohl in der mündlichen Verhandlung als auch bereits in der Beschwerdeschrift eingestanden, dass es zwar Anweisungen bezüglich der Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften, insbesondere des Stempelns der Ruhepausen gegeben hat, jedoch es im Unternehmen üblich gewesen sei, dass die Mitarbeiter die Ruhepausen nicht gestempelt haben, sohin keinerlei Kontrolle erfolgte. Als Grund für die tolerante Haltung seitens des Beschwerdeführers gegenüber der Nichteinhaltung dieser Anweisung wurde das gegenseitige Vertrauen zwischen den Mitarbeitern und der Unternehmensleitung genannt. Dieser Umstand mag ein Beitrag zu einem guten Betriebsklima sein, vermag aber keine schuldbefreiende Verantwortung im Zusammenhang mit zwingenden Arbeitszeitvorschriften darzustellen.

 

Weitere Ausführungen bezüglich eines hierarchisch aufgebauten Kontrollsystems wurden nicht getätigt und kamen auch solche im Verwaltungsstrafverfahren nicht hervor.

 

Die  vom Beschwerdeführer vorgebrachten Entlastungsbeweise waren nicht geeignet, ihn von seinem schuldhaften Verhalten zu befreien, weshalb er auch in subjektiver Hinsicht die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zu verantworten hat.

 

6. Zur Strafbemessung:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.2. Der Schutzzweck der Einhaltung der Bestimmungen des AZG hinsichtlich der Höchstgrenzen der täglichen Arbeitszeit, der Ruhezeiten und Ruhepausen ist darin begründet, dass die Gesundheit der Arbeitnehmer gewährleistet und eine Ausbeutung der beschäftigten Arbeitnehmer hintangehalten werden soll.

 

6.3. Von der belangten Behörde wurden im angefochtenen Straferkenntnis hinsichtlich der jeweiligen Fakten Geldstrafen von 100 Euro bis 450 Euro, bei einem Strafrahmen von 145 Euro bis 1.815 Euro (aufgrund einer rechtskräftigen einschlägigen Verwaltungsstrafvormerkung beim Beschwerdeführer ist vom Strafrahmen für Wiederholungsfall auszugehen) verhängt. Weiters ist die belangte Behörde von einer Schätzung des monatlichen Nettoeinkommens von 5.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Zu dieser Schätzung wurde im Beschwerdeverfahren nichts Gegenteiliges vorgebracht, sodass von deren Richtigkeit auszugehen war. Verglichen mit den sonstigen Ermittlungsergebnissen (Einkommen von leitenden Angestellten) ist zweifelsfrei von einem nicht überschätzten Einkommen des Bf auszugehen. Strafmildernd wurden keine Umstände, straferschwerend die große Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer gewertet. Diesen Ausführungen war seitens des Verwaltungsgerichtes Oberösterreich nichts hinzuzufügen und erscheinen die von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen grundsätzlich als tat- und schuldangemessen und geeignet, den Beschwerdeführer künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des AZG zu bewegen, sind doch solche Verstöße mit einem besonderen Unrechtsgehalt behaftet.

 

Dennoch waren die verhängten Geldstrafen im Hinblick auf den Umstand, dass zwischenzeitig Maßnahmen zum bestehenden Kontrollsystem eingeführt wurden und auch überwacht werden, sowie auf den berücksichtigungswürdigen Milderungsgrund der insgesamt doch langen Verfahrensdauer (unter Hinweis auf die Judikatur des VfGH, Zl. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005, 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR) auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzen. Die nunmehr verhängten Geldstrafen erscheinen tat- und schuldangemessen und auch geeignet, den Beschwerdeführer künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen anzuhalten. Einer weitergehenden Herabsetzung standen aber die doch teils massiven Überschreitungen bzw die Anzahl der Übertretungstage entgegen.

 

Hinsichtlich der in den Spruchpunkten I.a)1), I.b)1) und I.d)1) angeführten Fakten wurde zum Teil je eine Geldstrafe von 100 Euro bzw 145 Euro verhängt. Dabei wurde von der belangten Behörde bereits von der Anwendung des § 20 VStG – ohne nähere Begründung – Gebrauch gemacht bzw die gesetzliche Mindeststrafe verhängt. In diesen Punkten war eine weitere Strafreduzierung weder geboten noch möglich. 

 

Einer Anwendung des § 20 VStG konnte seitens des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich nicht näher getreten werden, da hiefür die Voraussetzungen, insbesondere ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe, nicht vorlagen.

 

Gemäß § 45 Abs.2 Z4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Die kumulativ vorliegend geforderten Voraussetzungen zur Erteilung einer Ermahnung liegen gegenständlich nicht vor, schon gar nicht jene zur Einstellung des Verfahrens, dies nicht zuletzt aufgrund der beträchtlichen Bedeutung des geschützten Rechtsgutes.

 

7. Zu den Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeits­ruhegesetz (§ 3 und 7 ARG):

 

Hiezu bringt der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Rechtsmittel zu den vorgeworfenen Übertretungen nach § 3 Abs. 1 bzw. § 7 Abs. 1 ARG, somit wegen Nichteinhaltung der Wochenendruhe bzw. Feiertagsruhe ergänzend vor, dass für den Geschäftsbereich „Einzelhandel“ die Gewerbeberechtigungen Handel, Gastronomie und Bäckerei/Konditorei angemeldet seien. In mehreren Filialen der R.&F. Einzelhandels GmbH handle es sich um Gastronomiebetriebe, zumal den Gästen Speisen und Getränke serviert würden. Sämtliche Mitarbeiter im Bereich „Servicekraft“ seien für Verkauf und Servicierung der Kunden im Cafe, Zubereitung von warmen und kalten Snaks, Zubereitung von Getränken im Schankbereich, Vorbereitung von Frühstück oder Frühstücksbuffet, Reinigung der Tische und Schankflächen und des Geschirrs zuständig. Auch die Mitarbeiter, die dem Bereich „Fachverkauf“ zugeteilt seien, würden grundsätzlich dieselben Aufgaben, wie die Mitarbeiter, die dem Bereich „Servicekraft“ zugeteilt seien, erledigen und seien die Grenzen zwischen den beiden Stellenzuteilungen fließend. Auch diese Mitarbeiter aus dem Bereich „Fachverkauf“ seien daher eindeutig dem Bereich „Gastronomie“ zuzuordnen, weshalb auch hier die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen zulässig sei. Gegen das Wochenendruhegebot gemäß § 3 ARG sowie das Feiertagsarbeitsverbot gemäß § 7 ARG sei daher in diesen Filialen (Gastronomiebetriebe) nicht verstoßen worden.

Soweit von der belangten Behörde in der Begründung zu diesen Übertretungen darauf hingewiesen wird, dass sämtliche spruchgegenständlichen Mitarbeiter dem Kollektivvertrag des Handels zugeordnet werden und weder das AZG noch das ARG und auch nicht der Kollektivvertrag des Handels eine Ausnahmeregelung zur Beschäftigung von Mitarbeitern an Sonn- und Feiertagen vorsehe, hat die Beschwerdeführerin mit der Beschwerde eine rechtliche Stellungnahme der Wirtschaftskammer Oberösterreich sowie ein Rechtsgutachten des
Univ.-Prof. Dr. R.R. (U.L.) vorgelegt.

Die Wirtschaftskammer weist darin darauf hin, dass die Frage, ob Mitarbeiter an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden dürfen, sich aus den Bestimmungen des ARG sowie der dazu ergangenen ARG-Verordnung (ARG-VO) und eventuellen Ausnahmen in Kollektivverträgen ergebe. Welcher Kollektivvertrag anzuwenden sei, ergebe sich jedoch aus den Bestimmungen des ArbVG. Die Beschwerdeführerin ver­füge sowohl über die Gewerbeberechtigung des Lebensmittelhandels als auch für das Gastgewerbe. Den Lebensmittelhändlern stehe nach der Gewerbeordnung das Recht zu, Speisen in einfacher Art zu verabreichen und nicht alkoholische Getränke und Bier auszuschenken. Da mehr als acht Verabreichungsplätze bereit stehen, sei zur Ausübung der Rechte auch eine Gastgewerbekonzession erforder­lich. Nach der Rechtsauffassung des Landes Oberösterreich dürften Handelsbe­triebe, die auch eine Gastgewerbeberechtigung besitzen, am Sonntag auch dann aufsperren, wenn das Gastgewerbe eine bloß untergeordnete Bedeutung besitze, dies unter Hinweis auf VwGH 2008/11/0126, 0155. Demnach stehen Verkaufsrechte an Sonn- und Feiertagen dann zu, wenn das Gastgewerbe auch betrieben wird. Nach der taxativen Auflistung in der ARG-VO (Art. XIII Z 1) von Tätig­keiten, die an Wochenenden und Feiertagen erlaubt seien, sei beim Betrieb des Gastgewerbes die Beschäftigung der Mitarbeiter an Sonn- und Feiertagen zulässig. Es sei nicht relevant, in welchem betrieblichen Umfang die Tätigkeiten erbracht werden. Eine Gastgewerbeberechtigung reiche für die Zulässigkeit der Sonntagsbeschäftigung. Davon zu unterscheiden sei die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages. Dieser richte sich nach dem Arbeitsverfassungsgesetz. Die Kollektivvertragszugehörigkeit einzelner Mitarbeiter habe keine Auswirkung auf die Zulässigkeit der Sonntagsbeschäftigung, da im Text der ARG-VO darauf nicht Bezug genommen wird. Die Beschäftigung dieser Mitarbeiter in den Gastgewerbefilialen an Sonn- und Feiertagen sei daher zulässig und seien auf diese Mit­arbeiter die Handelskollektivverträge anzuwenden.

Univ.-Prof. Dr. R.R., L., stellt in seiner gutachtlichen Stellungnahme zur Auslegung der Ausnahme vom Sonn- und Feiertagsverbot für das Gastgewerbe, konkret zur Frage, ob für die Auslegung dieser Ausnahmeregelungen laut ARG-VO der angewendete bzw. anzuwendende Kollektivvertrag maßgeblich sei, zusammenfassend fest, dass die in der ARG-VO geregelte Ausnahme für das Gastgewerbe dann greife, wenn der Betrieb aufgrund einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe ausgeübt werde. Keine Rolle spiele, welchen Kollektivver­trag der Arbeitgeber von sich aus anwende; dies sei weder aus § 12 ARG noch aus der ARG-VO ableitbar. Dieses Ergebnis wird von Prof. R. u.a. dahingehend abgeleitet, als die Frage, welcher Kollektivvertrag auf einen Betrieb zur Anwendung gelange, im System des Arbeitsverfassungsgesetzes keine Rechtsfolge eines staatlichen Ordnungssystems von einer bestimmten Branchenzuordnung, sondern Ergebnis eines im Idealfall freien Spieles der Sozialpartner sei. Innerhalb eines Betriebes könne es zu unterschiedlichen Branchenkollektivverträgen kommen. So könne auch ein Arbeitgeberverband mehrere Kollektivverträge mit mehreren Gewerk­schaften abschließen. Ein Kollektivvertrag sei daher im Zweifel nicht dafür maß­geblich, ob eine in der ARG-VO definierte Ausnahme vom ARG zur Anwendung gelangen solle oder nicht.

 

Das Arbeitsinspektorat W. als Anzeigenleger im gegenständlichen Verfahren schließt sich in seiner zur Beschwerde im Rahmen des Parteiengehörs einge­holten Äußerung diesen Ausführungen im Ergebnis an und stellt fest, dass der Auffassung des Berufungswerbers, dass im vorliegenden Fall Abschnitt XIII Z 1 ARG-VO anwendbar sei, weil es nur darauf ankomme, dass der Betrieb auf Grundlage einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe betrieben werde, im Ergebnis zuzu­stimmen sei. Welcher Kollektivvertrag auf die Arbeitnehmerlnnen anzuwenden sei, habe nicht zwangsläufig damit zu tun, welcher „Branche" das Unternehmen angehöre bzw. könne nicht vom Kollektivvertrag auf die Branche geschlossen werden. Den Ausführungen der WKOÖ im Gutachten von Univ. Prof. Dr. R.R. könne auch von Seite des Arbeitsinspektorates gefolgt werden.

 

Auch das Landesverwaltungsgericht kann sich dieser Rechtsauffassung anschließen und verweist zudem ergänzend aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im oben zitierten Erkenntnis vom 2.3.2010, GZ: 2008/11/0126. Auch wenn sich der wesentliche Teil des Erkenntnisses auf das Öffnungszeitengesetz bezieht, betreffen Kernaussagen ein gleichgelagertes Unternehmen, welches über Gewerbeberechtigungen für das Bäckergewerbe, den Lebensmittelhandel und das Gastgewerbe verfügt. Die angewendete Bestimmung des Öffnungszeitengesetzes (§ 2 Abs.2) nimmt den Warenverkauf im Rahmen eines Gastgewerbes in dem im § 111 Abs.4 GewO 1994 genannten Umfang aus.

Der Verwaltungsgerichtshof kommt nach eingehender Auseinandersetzung mit den bezughabenden Bestimmungen der GewO 1994, insbesondere §§ 2, 32 Abs.1, 94, 111, 119, 144 alt und 150 zur Schlussfolgerung, dass davon auszugehen sei, dass die in § 111 Abs.4 Z.4 GewO 1994 umschriebenen Verkaufsrechte schon dann zustehen, wenn das Gastgewerbe tatsächlich betrieben wird. Eine Beschränkung im Ausmaß der vorangegangenen Rechtslage, so wie auch im früheren § 144 Abs.3 und 4 der GewO, kann der aktuellen Rechtslage nicht mehr entnommen werden.

Im gegenständlichen Fall ist zweifelsfrei davon auszugehen, dass das Gastgewerbe angemeldet war und ausgeübt wurde.

Nicht zuletzt auch aus diesen Gründen ist abzuleiten, dass im gegenständlichen Fall auch die Anwendbarkeit des Abschnittes XIII Z.1 der ARG – VO zu bejahen ist. Dagegen  ist weder dem ARG noch der ARG – VO zu entnehmen, dass diese Anwendbarkeit alleine aus Gründen eines in der Praxis angewendeten Kollektivvertrages zu verneinen ist.

 

Insgesamt waren daher daraus folgend die bekämpften Spruchpunkte betreffend Wochenend- und Feiertagsruhe zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren in diesem Umfang einzustellen.

 

8. Die Spruchänderung zu den Fakten 19g und 23g des angefochtenen Straferkenntnisses war erforderlich, da dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wurde, die Wochenruhe von 36 Stunden vom 11. bis 18. Juni 2012 nicht gewährt zu haben. Hiezu ist auf das Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 2. April 1990, 90/19/0071, zu verweisen, wonach eine Kalenderwoche den Zeitraum von Montag bis Sonntag umfasst. Die Kalenderwoche reicht in den gegenständlichen Fällen vom Montag, 11. Juni 2012 bis Sonntag, 17. Juni 2012. Es war daher der Tatzeitraum in diesen Fällen einzuschränken, welcher Umstand einer teilweisen Stattgebung der Beschwerde gleichkommt (vgl. VwGH 17.5.1991, 90/06/0092).

 

Faktum 44c des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses wurde von der Behörde bei der Strafbemessung zweimal zitiert, weshalb eine entsprechende Richtigstellung durchzuführen war.

 

9. Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs.8 VwGVG.

Der Kostenbeitrag zum behördlichen Verwaltungsstrafverfahren war spruch­gemäß herabzusetzen (§ 64 Abs.1 und 2 VStG).

 

10. Ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die  gegenständliche Entscheidung weicht zwar nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, doch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, ob das Betreiben des Gastgewerbes bei Vorliegen einer Gastgewerbeberechtigung zur Anwendbarkeit des Punktes XIII Abs.1 der Anlage zur ARG-VO ausreicht, oder ob von einer zwingenden Bindung dieser Anwendbarkeit an den gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern zur Anwendung gelangenden Kollektivvertrag auszugehen ist, dies unabhängig von den ausgeübten Gewerbeberechtigungen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger

 

 

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[1] V des BM für soziale Verwaltung vom 18.1.1984 betreffend Ausnahmen von der Wochenend- und Feiertagsruhe (Arbeitsruhegesetz-Verordnung – ARG-VO), BGBl. 1984/149 idgF.

[2] Abs.1 Z2.

[3] RV 1289 BlgNr. 15.&P22

[4] RV aaO.

[5] RV aaO.

[6] Gesetz vom 16.1.1895, RGBl 21, betreffend die Regelung der Sonn- und Feiertagsruhe im Gastgewerbe (SRG), abgedruckt etwa bei Dittrich/Tades, Arbeitszeitgesetz (1970) 116 ff.

[7] Verordnung, womit die gewerbliche Arbeit an Sonntagen in einzelnen Kategorien von Gewerben gestattet wird, RGBl 1895/58 samt einem Verzeichnis als Teil der Verordnung, beide sind abgedruckt bei Reithofer, Sonntagsruhegesetz, Feiertagsruhegesetz (1964) 62 ff.

[8] In der GewO 1859 war das Gast- und Schankgewerbe ein konzessioniertes Gewerbe und es wurde in die GewO 1973 als solches mit der Bezeichnung Gastgewerbe aufgenommen. Durch die Gewerberechtsnovelle 1992 wurde dieses Gewerbe in die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Gewerbe und durch die Gewerberechtsnovelle 2002 in die Liste der reglementierten Gewerbe eingereiht. Vgl. Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 (Stand 12.ErgLfg 2012) § 94 Anm 158.

[9] Vgl § 6 ABGB; vgl zuletzt etwa Schauer in ABGB-ON1.00 (2010) § 6 Rz 7 ff und 14ff.

[10] Schwarz/Lutz, Arbeitsruhegesetz 4 (2005) 327.

[11] BZG, BGBl 1984/129 idgF

[12] § 2 Abs.1 Z1 lita BZG

[13] BGBl I 1997/46

[14] Schwarz/Lutz, Arbeitsruhegesetz4 181; Schrank, Arbeitszeitgesetze² (2012) 621 (§ 12a Rz 2).

[15] R., Die Zulassungsnormen nach dem Arbeitszeitgesetz ÖJZ 1991, 483 ff; Marhold, Die Überwachung der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber. Ein Beitrag zum Abschied vom Ungehorsamsdelikt, ÖJZ 1993, 41 ff.