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LVwG-050031/2/FP/HK
Linz, 03.12.2014
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Felix Pohl über die Beschwerde H P G GmbH & Co KG, T-straße 8, G. vertreten durch F. W. & P., S.ring, W., gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 24.7.2014, Ges – 170223/7-2014-Hau, wegen der Anordnung von Maßnahmen nach dem LMSVG den
B E S C H L U S S
gefasst:
I. Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG wird der Bescheid aufgehoben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.
II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. 1. Mit dem angefochtenen Bescheid ordnete die belangte Behörde im ersten Spruchpunkt an, dass die Beschwerdeführerin (Bf) es zu unterlassen habe, ein von ihr unter der Bezeichnung „H. B. Quellwasser“ vertriebenes Quellwasser als solches zu bezeichnen. Die korrekte Sachbezeichnung müsse „Quellwasser“ lauten. Die Kennzeichnung sei entsprechend anzupassen. Im zweiten Spruchpunkt ordnete die belangte Behörde (neuerlich) an, dass die Bezeichnung „Das H. B. Quellwasser ... ist von ursprünglicher Reinheit“ zu unterlassen und die Kennzeichnung entsprechend anzupassen sei.
Für die Umsetzung setzte die Behörde eine Frist von 4 Monaten ab Erlassung des Bescheides.
Die Behörde begründete ihr Vorgehen zusammengefasst und sinngemäß wie folgt:
Die Behörde habe gem § 39 Abs. 1 LMSVG bei Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften mit Bescheid, ggf unter einer gleichzeitig zu setzenden angemessenen Frist und unter Ausspruch der notwendigen Bedingungen oder Auflagen, die nach der Art des Verstoßes und unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung anzuordnen.
Die Lebensmittelaufsicht habe am 11.2.2014 ein Maßnahmenschreiben an die Bf gerichtet, welches die Bf zurückgewiesen habe. Die Lebensmittelaufsicht habe daraufhin um Erlassung eines Maßnahmenbescheides ersucht.
Die Vorschreibung von Maßnahmen setze einen Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften voraus.
Gem. § 8 Abs. 1 Mineralwasser- und Quellwasserverordnung sei die handelsübliche Sachbezeichnung für Quellwässer „Quellwasser“.
Dem Vorbringen der Bf könne insofern beigepflichtet werden, als sich die Marke „H“ als Gestaltungselement mit einem Abstand seitlich versetzt am Kopf des Produktetiketts befinde (auf der Vorderseite). Es könne hier nicht unbedingt ein Zusammenhang mit der Sachbezeichnung hergestellt werden.
Der Begriff „B.“ befinde sich jedoch unmittelbar über dem Begriff „Quellwasser“ und sei zumindest in ähnlicher Schrift gehalten und werde zwangsläufig mit dem Begriff zusammen, also „B. Quellwasser“ gelesen. Hinzu komme, dass sich die Bezeichnung „H. B. Quellwasser“ mehrmals auf der Rückseite des Etiketts befinde.
Die belangte Behörde gelange daher zur Ansicht, dass ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 8 Abs. 1 Mineralwasser- und Quellwasserverordnung vorliege und daher die Anpassung der Kennzeichnung vorzuschreiben gewesen sei.
Eine Trennung hinsichtlich der von ihr selbst dargestellten Unterschiedlichkeit in der Gestaltung (auf der Vorderseite übereinander geschrieben, auf der Rückseite nebeneinander geschrieben) nahm die belangte Behörde nicht vor.
Was die Auslobung mit der Textpassage „von ursprünglicher Reinheit“ betrifft, führte die belangte Behörde aus, dass Quellwasser nach der Mineral- und Quellwasserverordnung Wasser von ursprünglicher Reinheit sei.
Gemäß § 5 Abs. 2 LMSVG sei es verboten, Lebensmittel mit zur Irreführung geeigneten Angaben in Verkehr zu bringen. Gemäß Z 3 seien solchen Angaben u.a. solche, durch die zu verstehen gegeben werde, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitze, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Eigenschaften besitzen würden.
Nach Ansicht der belangten Behörde sei im gegenständlichen Fall eine solche Werbung mit Selbstverständlichkeiten gegeben. Durch die Mineral- und Quellwasserverordnung sei sichergestellt, dass auch vergleichbare Quellwässer von ursprünglicher Reinheit seien. Dass diese Auslobung Auskunft über die Herkunft des Quellwassers geben solle, sei nicht nachvollziehbar.
Die spruchgemäßen Maßnahmen seien unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit angemessen und es sei zumutbar, die im Spruch vorgeschriebenen Maßnahmen innerhalb der gesetzten Frist umzusetzen. Die im Spruch gesetzte Frist, schütze nicht vor weiteren Beanstandungen in diesem Zeitraum.
I.2. Die Bf erhob mit Schriftsatz vom 25.8.2014 Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid und führte zusammengefasst und sinngemäß aus:
An Wasser für Babys müssten aus gesundheitlichen Gründen höhere Anforderungen gestellt werden. Nicht jedes Quell- oder Mineralwasser sei für Babys geeignet. Auch Leitungswasser sei nur bedingt geeignet. Problematisch seien Keime, Schadstoffe, Schwermetalle und Chemikalien, aber auch Mineralstoffe und Salze. Aufgrund des hohen Flüssigkeitsumsatzes würden schnell zu hohe Mineralstoffmengen zugeführt, welche nur schwer wieder abgebaut werden könnten. Ausschließlich mineralstoffarme Wässer seien für Babys geeignet. Normales Leitungswasser aber auch Quell- und Mineralwasser müssten vor Gebrauch abgekocht werden. Gefährlich sei auch ein hoher Urangehalt, über den selten informiert würde.
Aus der Einstufung nach der Mineral- und Quellwasserverordnung lasse sich keine Eignung für Säuglinge ableiten. Die dort festgelegten Grenzwerte seien zu hoch.
Somit sei nicht jede Art von Quell- oder Mineralwasser für Babys geeignet. Eine spezielle Eignung müsse an den Konsumenten kommuniziert werden.
Die Behörde habe keine Erhebungen gepflogen und Feststellungen hinsichtlich der speziell notwendigen Eignung und der entsprechenden Information an Kunden und Konsumenten getroffen.
Hinsichtlich des Hinweises auf die besondere Reinheit liege keine Irreführung vor. Die Bf habe den Hinweis im Fließtext auf der Rückseite bei der Produktbeschreibung angebracht. Beim Produkt handle es sich um für Babys besonders geeignetes, spezielles Quellwasser, das nicht abgekocht werden müsse und weder für Babys gesundheitsgefährdende Stoffe noch eine schädliche, zu hohe Mineralkonzentration habe.
Es sei erlaubt mit gesetzlich vorgesehenen Vorzügen eines Produktes zu werben. Eine Auslobung mit Selbstverständlichkeiten sei nur dann rechtswidrig, wenn sie irreführend sei. Dies sei nicht der Fall. Konkurrenzprodukte würden mit technischen Hilfsmitteln rein gemacht. Vergleichbare Babywassersorten würden also nicht die gleichen Eigenschaften besitzen. Von anderen Quellwässern würde sich das gegenständliche Wasser dadurch unterscheiden, dass es ohne Abkochen für Säuglinge geeignet sei, keine oder nur in verträglicher Konzentration enthaltene schädlichen Mineralien, Salze und andere Inhaltsstoffe enthalte und diese besondere Eignung auf natürlichem Weg erreicht würde. Gerade bei Babywässern sei die derartige natürliche Reinheit nicht selbstverständlich. Der notwendige Grad ginge über natürliches Quellwasser hinaus. Die Werbung mit gesetzlichen Vorzügen sei grundsätzlich gestattet. Schließlich sei die Betonung der derartigen Reinheit, dass eine Verwendung für Säuglinge unbedenklich sei, auch im Bereich von Quellwässern keine Selbstverständlichkeit. Das gegenständliche Wasser sei besonders rein und enthalte keine für Säuglinge schädlichen Mineralien oder natürliche Giftstoffe. Es sei der Hinweis daher nicht irreführend.
Darüber hinaus sei die Produktaufmachung und der Text auf der Rückseite derart gestaltet, dass ein durchschnittlich informierter, mündiger und verständiger Verbraucher, der die gesamte Aufmachung des Produkts betrachtet, nicht in die Irre geführt würde. Ganz im Gegenteil trage die Aufmachung zur Aufklärung bei. Die Behörde hätte daher keine Maßnahmen anordnen dürfen. Um irreführend zu sein, müsse ein solcher Hinweis besonders betont werden, was bei Unbetontheit und beiläufiger Verwendung im Fließtext regelmäßig ausscheide.
Ein Verstoß gegen die Mineral- und Quellwasserverordnung liege nicht vor.
Allgemein anerkannt sei, dass bloße Zusätze zur näheren Beschreibung, wie kohlensäurehaltig, Sport, prickelnd, sanft etc. zulässig seien.
Die Bezeichnung Quellwasser reiche für eine Unterscheidung zu Wässern, die von Erwachsenen bedenkenlos getrunken werden könnten nicht aus.
Im Gegenteil seien viele nach der Mineralwasser- und Quellwasserverordnung gesetzeskonform bezeichnete Wässer für Babys gesundheitsgefährdend. Der Zusatz Baby weise auf die spezielle Eignung hin und beschreibe das Produkt. Diese zusätzliche Produktinformation sei nicht nur im Hinblick auf die Produktpalette der Bf zulässig, sondern erfülle gerade die vom Gesetzgeber geforderte Verbraucherinformation, welche gegenständlich darin bestünde, dem Verbraucher den beabsichtigten Verzehr des Wassers durch Babys zur Kenntnis zu bringen. Es würde dem Verbraucher eine Hilfestellung geboten und es liege in dessen Interesse, informiert zu werden, ob das Produkt für Babys geeignet oder gesundheitsschädlich sei. Ohne den Hinweis müsse der Kunde anhand der Inhaltsstofftabelle die Eignung errechnen. Dies sei ihm nicht zuzumuten. Der Zusatz „Baby“ weise die Eignung klar aus. Die Ansicht der belangten Behörde führe im Ergebnis dazu, dass der Kunde jene Produkteigenschaften, die für ihn wesentlich sind, nicht kenne und er sie der Verpackung auch nicht entnehmen könne. Insofern sei der Zusatz „Baby“ zulässig.
§ 8 Abs. 1 und 2 Mineralwasser- und Quellwasserverordnung regle die handelsübliche Sachbezeichnung für Quellwässer. § 8 enthalte zwingende Kennzeichnungselemente, die auf Mineral- und Quellwässern jedenfalls angegeben werden müssten. Ein Verbot ergänzender Information sei nicht enthalten.
Die Anforderung der Mineralwasser- und Quellwasserverordnung hinsichtlich der Sachbezeichnung seien erfüllt. Es liege keine unzulässige Fehl- oder Falschbezeichnung vor. Der Käufer würde unmissverständlich und auf den ersten Blick darauf hingewiesen, dass es sich um Quellwasser handle. Irrtum oder Verwechslung seien ausgeschlossen. Ein Verbot ergänzender Informationen im Hinblick auf Quellwässer ergebe sich nicht aus der Mineralwasser- und Quellwasserverordnung. Der Käufer würde durch Benennung der besonderen Eigenschaften auch nicht über die tatsächliche Art der Ware in die Irre geführt.
Ein Kennzeichnungsverbot stelle eine den Warenverkehr hemmende Maßnahme gleicher Wirkung iSd Art 34 AEUV dar, da das Unionsrecht keine ausschließliche Zuordnung der gegenständlichen Begriffe zugunsten von Mineralwässern treffe.
Der systematische Zusammenhang der Mineralwasser- und Quellwasserverordnung mit der LMKV ergebe die Zulässigkeit der Kennzeichnung, da es deren Zweck sei, es dem Käufer zu ermöglichen, die tatsächliche Art des Lebensmittels zu erkennen und es von Erzeugnissen zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könne. Beim Zusatz „H. B.“ handle es sich um eine ergänzende Produktinformation, welche der Sachbezeichnung lediglich vorangestellt sei.
Das Produkt würde in Österreich und Deutschland in identischer Weise in Verkehr gebracht und würde grenzüberschreitend vertrieben. Nach der Judikatur des EuGH dürfen Produkte, die in einem EU-Staat zugelassen sind auch in anderen EU-Staaten verkauft werden. Die Kennzeichnung „H. B. Quellwasser“ und „von natürlicher Reinheit“ sei in Deutschland rechtens und zulässig. Selbst, wenn die Produktbezeichnung den Österreichischen Verordnungen widersprechen würde, dürfte das Produkt in Österreich dennoch in Verkehr gebracht werden.
I.3. Der Landeshauptmann von Oberösterreich hat die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt, ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen.
II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Einsichtnahme in das Internet, insbesondere die Seite www.H.at. Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war nicht angezeigt, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben (§ 24 Abs. 2 Z. 1 VwGVG) und zurückzuverweisen ist.
III. Nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:
Die Bf bringt ein Quellwasser iSd Mineralwasser- und Quellwasserverordnung in Verkehr. Die verfahrensgegenständliche umlaufende Etikettvariante mit der Bezeichnung (8081ET-A 05_1582EM V1 1/13) weist u.a. folgende Kennzeichnungselemente auf: Das Etikett weist mittig eine in Richtung Vorderseite der jeweiligen Flasche weisende, ca 11,5 cm breite, etwas hellere Fläche auf, in deren oberer Mitte eine Wortbildmarke mit dem bestimmenden Wortanteil H angebracht ist. Etwa 2 cm unterhalb der oberen Kante, am linken Rand des nach vorne weisenden, helleren Etikettteiles findet sich die Aufschrift „B.“ in ca. 7 mm hohen Großbuchstaben, unmittelbar darunter, in Fettdruck und ca. 8 mm hohen Großbuchstaben das Wort „QUELL-“, wiederum darunter in ca. 7 mm hohen Fettdruck-Großbuchstaben das Wort „WASSER“. Rechtsseitig neben dem helleren Frontteil des Etiketts findet sich folgender Fließtext in etwa 1,5mm bis 2mm hoher Normalschrift:
„H. B. Quellwasser
Das H. B. Quellwasser kommt aus dem Herzen der steirischen Alpen und ist von ursprünglicher Reinheit: Direkt aus der S.quelle abgefüllt, die in einem historischen Wasserschutzgebiet der österreichischen Alpen entspringt.
Natriumarm und geringer Mineralgehalt
Das natürliche H. B. Quellwasser ist natriumarm und gering im Mineralgehalt, daher ideal für die besonderen Bedürfnisse von Säuglingen und Kleinkindern. Säuglingsnahrungen enthalten bereits alle erforderlichen Mineralstoffe in ausreichender Menge.“
IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat wie folgt erwogen:
IV.1. gesetzliche Grundlagen
§ 4 Abs 1 Lebensmittelkennzeichnungsverordnung lautet:
§ 4. (1) Verpackte Waren sind wie folgt zu kennzeichnen, sofern die §§ 5 bis 7 nicht anderes bestimmen:
1. die Sachbezeichnung einer Ware. Das ist jene Bezeichnung, die in den für diese Waren geltenden Rechtsvorschriften vorgesehen ist.
a) Beim Fehlen von Rechtsvorschriften ist die Sachbezeichnung die handelsübliche Bezeichnung oder eine Beschreibung der Ware und erforderlichenfalls ihrer Verwendung, die hinreichend genau ist, um es dem Käufer zu ermöglichen, die tatsächliche Art der Ware zu erkennen und sie von Erzeugnissen zu unterscheiden, mit denen sie verwechselt werden könnte.
b) Die Verwendung der Sachbezeichnung, unter der das Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und rechtmäßig in den Verkehr gebracht wird, ist ebenfalls zulässig. Wenn jedoch die Anwendung der anderen Bestimmungen dieser Verordnung es dem Verbraucher nicht ermöglicht, die tatsächliche Art der Ware zu erkennen und sie von Waren zu unterscheiden, mit denen sie verwechselt werden könnte, ist die Sachbezeichung von weiteren beschreibenden Informationen zu begleiten, die in der Nähe der Sachbezeichnung anzubringen sind.
c) Die Verwendung der Sachbezeichnung, unter der das Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und rechtmäßig in den Verkehr gebracht wird, ist jedoch dann nicht zulässig, wenn die mit ihr bezeichnete Ware im Hinblick auf ihre Zusammensetzung oder Herstellung von der unter dieser Bezeichnung bekannten Ware derart abweicht, dass die Bestimmungen der lit. b nicht ausreichen, um eine korrekte Information des Verbrauchers zu gewährleisten.
§ 8. Unbeschadet der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993, BGBl. Nr. 72, in der jeweils geltenden Fassung sind Quellwässer wie folgt zu kennzeichnen:
(1) Die handelsübliche Sachbezeichnung für Quellwässer ist „Quellwasser”:
1. Als „kohlensäurehaltiges Quellwasser” ist ein Wasser zu bezeichnen, das nach einer eventuellen Dekantation und nach der Abfüllung denselben Gehalt an Quellkohlensäure wie am Quellaustritt besitzt, auch wenn das im Verlauf dieser Behandlung und unter Berücksichtigung üblicher technischer Toleranzen frei gewordene Kohlendioxid durch eine entsprechende Menge Kohlendioxids desselben Quellvorkommens ersetzt wurde.
2. Als „Quellwasser mit eigener Quellkohlensäure versetzt” ist ein Wasser zu bezeichnen, dessen Gehalt an Kohlendioxid, das dem gleichen Quellvorkommen entstammt, nach eventueller Dekantation und nach der Abfüllung, höher ist als am Quellaustritt.
3. Als „Quellwasser mit Kohlensäure versetzt” ist ein Wasser zu bezeichnen, das mit Kohlendioxid versetzt wurde, das eine andere Herkunft hat als das Quellvorkommen, aus dem das Wasser stammt.
(2) Weitere zwingende Kennzeichnungselemente sind:
1. der Ort der Gewinnung und der Name der Quelle,
2. der Hinweis: „Dieses Wasser ist einem zugelassenen Oxidationsverfahren mit ozonangereicherter Luft unterzogen worden“, wenn eine Behandlung gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 stattgefunden hat.
§ 5. (1) Es ist verboten, Lebensmittel, die
1. nicht sicher gemäß Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, oder
2. verfälscht oder wertgemindert sind, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist, oder
3. den nach den § 4 Abs. 3, §§ 6 oder 57 Abs. 1 erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, in Verkehr zu bringen.
(2) Es ist verboten, Lebensmittel mit zur Irreführung geeigneten Angaben in Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Zur Irreführung geeignete Angaben sind insbesondere
1. zur Täuschung geeignete Angaben über die Eigenschaften des Lebensmittels, wie Art. Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart;
2. Angaben von Wirkungen oder Eigenschaften, die das Lebensmittel nicht besitzt;
3. Angaben, durch die zu verstehen gegeben wird, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Eigenschaften besitzen.
11. die Anpassung der Kennzeichnung;
§ 27 VwGVG lautet:
Prüfungsumfang
§ 27. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gem. § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, (1) wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder (2) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Liegen die Voraussetzungen des Abs 2 nicht vor und hat die belangte Behörde die notwendige Ermittlungen unterlassen, kann das Verwaltungsgericht gem. § 28 Abs 3 S2 den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen.
IV.2. Vorauszuschicken ist, dass die hier vorliegende Sache ausschließlich jene Kennzeichnungselemente des gegenständlichen Produktetiketts behandelt, die auch der bekämpfte Bescheid behandelt hat, zumal sich die Erstbehörde nicht mit anderen Kennzeichnungselementen als den angesprochenen (H. B. Quellwasser, ....ist von ursprünglicher Reinheit) auseinandergesetzt hat und sich auch die Beschwerde nur auf diese Punkte bezieht. Der Prüfungsumfang wird durch § 27 iVm § 9 VwGVG festgelegt.
IV.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Ro2014/03/0063, 26.6.2014) besteht die Möglichkeit zur Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken der Verwaltungsbehörde. Dies ist etwa dann der Fall, wenn jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen wurde, lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt wurden oder bloß ansatzweise ermittelt wurde.
Nach Ansicht des Gerichtes ist vorliegend ein solcher Fall gegeben. Die Behörde hat aufgrund einer sich als unzutreffenden erweisenden Rechtsmeinung, relevante Tatsachenfeststellungen vollständig unterlassen, sodass ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegt, der vermutlich darauf zurück zu führen ist, dass die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage davon ausgeht, dass bereits das Hinzufügen von Kennzeichnungselementen zur Sachbezeichnung oder Ergänzungen derselben zu einem Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften führen und aus diesem Grund die Anordnung von Maßnahmen rechtfertigen.
Es fehlen demgemäß Feststellungen zur Frage, ob ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vorliegt, völlig.
Wie im Folgenden darzustellen sein wird, hat die hat die belangte Behörde zudem keine Tatsachenfeststellungen getroffen, die die Zulässigkeit von Maßnahmen an sich untermauern würden.
IV.4. Die belangte Behörde trifft in ihrem Bescheid zwei sich überschneidende Anordnungen. Einerseits, dass die Bf es zu unterlassen habe, ihr Produkt als „H. B. Quellwasser“ in Verkehr zu bringen, andererseits, dass die Bf die Kennzeichnung „H. B. Quellwasser...ist von ursprünglicher Reinheit“ zu unterlassen habe. Beide Anordnungen haben auch die Unterlassung der Kennzeichnung „H. B. Quellwasser“ zum Inhalt. Dies jedoch aus verschiedenen rechtlichen Gründen, zunächst wohl alleine auf Basis der Mineral- und Quellwasserverordnung, im Rahmen der zweiten Anordnung, in Verbindung mit der Wendung „...ist von ursprünglicher Reinheit“, aufgrund einer angenommenen Irreführungseignung.
Eine Trennung kann durch das Gericht nicht vorgenommen werden, ohne zu einer in sich nicht schlüssigen Entscheidung zu kommen, weshalb der gesamte Bescheid an die belangte Behörde zurückzuweisen war.
Die Behörde hat ihre Maßnahmenanordnung in diesem Zusammenhang nicht ausreichend konkretisiert, also diese der Bf nicht in einer Weise zur Kenntnis gebracht, dass diese in die Lage versetzt wird diese Maßnahme auch anordnungsgemäß umzusetzen. Nach Ansicht des Gerichtes, wäre diesbezüglich eine Trennung der Merkmale angezeigt gewesen. Näheres dazu unten.
IV.5. Zulässigkeit von Maßnahmen
Um überhaupt zu einer Zulässigkeit der Maßnahmenvorschreibung zu kommen, hätte die belangte Behörde zunächst Tatsachenfeststellungen zu folgenden Tatbestandselementen des § 39 LMSVG zu treffen gehabt:
- Angemessenenheit der gesetzten Frist
- Ausspruch der notwendigen Bedingungen oder Auflagen
- Verhältnismäßigkeit
- Erforderlichkeit der Maßnahmen
IV.5.1 Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften:
Demgemäß hätte die Behörde zunächst Feststellungen dazu zu treffen gehabt, ob lebensmittelrechtliche Vorschriften verletzt sind. Dieser Sachverhalt muss zumindest in objektiver Hinsicht einen gerichtlichen Straftatbestand oder eine Verwaltungsübertretung verwirklichen (Blass ua LMR³ LMSVG § 39 RZ 3).
IV.5.1.1 „ist von ursprünglicher Reinheit“
Die belangte Behörde wirft der Bf in diesem Zusammenhang einen Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Z3 LMSVG vor. Demgemäß sei es verboten, Lebensmittel mit zur Irreführung geeigneten Angaben in Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Irreführend seien Angaben, die zu verstehen geben würden, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitze, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel diese Eigenschaften besitzen würden. Die belangte Behörde verweist in diesem Zusammenhang auf die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Z2 der Mineralwasser- und Quellwasserverordnung nach welcher Quellwasser von ursprünglicher Reinheit ist.
In seiner Entscheidung VwSlg 16364 A/2004 (18.05.2004, 2003/10/0028) hat der VwGH folgenden Rechtssatz gebildet:
Nach Rechtsprechung und Lehre zu § 2 UWG kann eine Werbeaussage zur Irreführung auch dann geeignet sein, wenn ihr die beteiligten Verkehrskreise trotz objektiver Richtigkeit etwas Unrichtiges entnehmen können. Ein unrichtiger Eindruck objektiv richtiger Angaben kann auch dann entstehen, wenn der Werbende etwas Selbstverständliches betont und damit auf Umstände hinweist, die bei allen Wettbewerbern und bei allen Konkurrenzerzeugnissen - etwa weil es sich um gesetzlich vorgeschriebene Eigenschaften oder zum Wesen der angebotenen Ware oder Leistung gehörende Umstände handelt - vorliegen müssen. Entscheidend für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes ist in solchen Fällen, dass durch die Betonung eines solchen selbstverständlichen Umstands eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise herbeigeführt wird, weil das Publikum eine besondere Leistung gerade nur des - mit dem vermeintlichen Vorteil werbenden - Herstellers annimmt (vgl zB den Beschluss des OGH vom 7. Oktober 2003, 4 Ob 198/03a, mwN) (Hervorhebung nicht im Original).
Nichts anderes kann für die an § 2 UWG angelehnte Bestimmung des § 5 LMSVG gelten.
Zwar ist richtig, dass die Bf eine Eigenschaft ihres Quellwassers betont, die alle Quellwässer aufzuweisen haben, weil sie sonst als solche nicht zu qualifizieren wären, jedoch ist, obiger Rechtsprechung folgend, von einem Verstoß gegen das Lebensmittelrecht nur dann auszugehen, wenn eine Betonung erfolgt und die Betonung von Selbstverständlichkeiten tatsächlich auch Irreführungseignung aufweist. Demgemäß ist also erforderlich, dass derlei Aussagen (1) besonders betont werden und (2) beim Konsumenten den Eindruck einer im Vergleich zu Konkurrenzprodukten besseren Beschaffenheit erwecken (Natterer, Lebensmittelrecht [2008] RZ 54). Sie müssen also dazu geeignet sein, eine Irreführung beim angesprochenen Verkehrskreis herbeizuführen.
Zudem müssen dem Produkt besondere Vorzüge zugeschrieben werden. (Natterer, Konstenzer, ecolex 2013/353).
Erfolgt ein Hinweis auf Selbstverständliches unbetont und beiläufig im Fließtext der Produktinformation, scheidet eine Irreführungsgefahr regelmäßig aus (Natterer, Konstenzer, ecolex 2013/353).
Im vorliegenden Fall tritt die Wendung „ist von ursprünglicher Reinheit“ auf der jener Seite des Etiketts auf, die nach dem Aufbringen auf die Flasche an deren Rückseite zu finden ist. Die Wendung findet sich unbetont im Fließtext einer ergänzenden Produktbeschreibung. Nach Ansicht des Gerichtes besitzt diese Wendung im Hinblick auf den mündigen Verbraucher keine Irreführungseignung, da sie lediglich beiläufig erscheint. Damit scheidet auch die Eignung aus, dem Produkt besondere Vorzüge zuzuschreiben, die letztendlich dazu führen könnten, einen Kaufentschluss beim diesfalls getäuschten Konsumenten herbeizuführen. Bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit, wird diese Auslobung dem mündigen Verbraucher nicht einmal auffallen. Dies umso mehr angesichts der festgestellten geringen Größe.
Angesichts des Fehlens der Irreführungseignung liegt also im Hinblick auf den Teil der Kennzeichnung, welcher „...ist von ursprünglicher Reinheit“ lautet, jedenfalls bei isolierter Betrachtung, kein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vor, sodass die Vorschreibung von Maßnahmen gem. § 39 LMSV im vorliegenden Punkt ausscheidet und der Ansicht der Bf zu folgen sein wird.
IV.5.1.2. „H. B. Quellwasser“
Die belangte Behörde gelangt in Ihrem Bescheid vom 24.7.2014 S 3 unten zur Ansicht, dass ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 Mineral- und Quellwasserverordnung vorliege und die Anpassung der Kennzeichnung vorzuschreiben war. Die belangte Behörde begründet ihre Ansicht damit, dass die handelsübliche Sachbezeichnung für Quellwässer „Quellwasser“ sei.
Weiters sei dem Vorbringen der Bf dahingehend beizupflichten, dass sich die Marke „H“ als Gestaltungselement mit einem Abstand seitlich versetzt am Kopf des Brustetiketts befinde (auf der Vorderseite). Es könne hier nicht unbedingt ein Zusammenhang mit der Sachbezeichnung hergestellt werden.
Der Begriff „B.“ befinde sich jedoch unmittelbar über dem Begriff Quellwasser und sei zumindest in ähnlicher Schrift gehalten und würde zwangsläufig mit dem Begriff „Quellwasser“ zusammen, also als „B. Quellwasser“ gelesen. Hinzu komme noch, dass sich die Bezeichnung „H. B. Quellwasser“ mehrmals auf der Rückseite des Etiketts befinde.
Aufgrund des aufgezeigten Sachverhalts liege ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vor, weshalb die Anordnung der Maßnahmen erforderlich seien. Unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit, seien die Maßnahmen angemessen und es sei zumutbar, diese innerhalb der gesetzten Frist umzusetzen.
Die belangte Behörde begründet ihre Entscheidung daher scheinbar ausschließlich mit dem vermeintlichen Verstoß gegen die Mineralwasser- und Quellwasserverordnung.
Diese Ansicht wird vom Gericht aus folgenden Gründen nicht geteilt:
Für das Gericht ist zunächst nicht zweifelsfrei erkennbar, aus welchen Gründen die belangte Behörde von einem (denkbaren) Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Bestimmungen ausgeht, da sich die Begründung der belangten Behörde darin erschöpft, auszuführen, dass ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 Mineralwasser- und Quellwasserverordnung vorliege. Diese Ansicht stützt sich ggf auf die Ansicht der Lebensmittelaufsicht OÖ vom 13.6.2014, die die Bezeichnung „H. B. Quellwasser“ als „falsch“ bezeichnet. Die Frage der Falschbezeichnung, die auf der alten Rechtslage nach dem LMG 1975 beruht, ist vor dem Hintergrund des nunmehr in Geltung stehenden LMSVG, welches ersatzweise den Irreführungstatbestand kennt, nicht mehr zu stellen.
Vor dem Hintergrund, dass die Bf die Sachbezeichnung „Quellwasser“ mehrmals auf ihrem Etikett führt und das in Verkehr gebrachte Quellwasser bspw. nicht als Mineralwasser auslobt, hätte die belangte Behörde zudem auszuführen gehabt, warum sie davon ausgeht, dass der Zusatz „H“ und der Zusatz „B“ einen Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften darstellt. Dies vor Allem auch vor dem Hintergrund, als die belangte Behörde in ihrem Bescheid selbst ausführt, dass zwischen der Marke H auf der Vorderseite des Etiketts und der Sachbezeichnung kein Zusammenhang hergestellt werden kann. Die belangte Behörde hätte in diesem Zusammenhang also zu überlegen gehabt, ob eine Maßnahme nur hinsichtlich der Kennzeichnung „B. Quellwasser“ oder hinsichtlich dieser in Verbindung mit der Marke H, oder ggf überhaupt nur hinsichtlich einer der verschiedenen Ausprägungsformen auf dem Etikett einer Maßnahme zu unterwerfen ist. Dies natürlich nur unter der Voraussetzung, dass überhaupt ein Verstoß gegen lebensrechtliche Vorschriften vorliegen würde.
Alleine aus § 8 Abs. 1 Mineralwasser- und Quellwasserverordnung einen Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften abzuleiten, ist nach Ansicht des Gerichtes nicht denkbar, da bereits aus der Mineralwasser- und Quellwasserverordnung selbst ableitbar ist, dass dem Grunde nach, und unter bestimmten Voraussetzungen, auch andere Handelsbezeichnungen gewählt werden können.
Im Übrigen ist schon aus dem zugrundeliegenden § 4 LMKV abzuleiten, dass eine Lebensmittelkennzeichnung nicht ausschließlich aus einer Sachbezeichnung bestehen muss, sondern beispielsweise der Name (Firma, Firmenschlagwort) sogar zwingendes Kennzeichnungselement ist (§ 4 Abs1 Z2 LMKV).
Nach Ansicht des Gerichtes legt die Mineralwasser- und Quellwasserverordnung jenen Inhalt fest, der als Mindestinhalt zu wählen ist. Demgemäß muss gem § 8 Abs. 1 die Sachbezeichnung „Quellwasser“ aufgeführt sein (was der Fall ist). Zudem sieht bspw. Abs. 2 weitere zwingende (!) Kennzeichnungselemente vor, in Z 1 etwa den Ort der Gewinnung und der Name der Quelle. Aus dem Wort „zwingende“ ist nach Ansicht des Gerichtes abzuleiten, dass neben diesem gesatzten Grundprinzip weitere („nicht zwingende“) Kennzeichnungselemente hinzutreten können. Diese Ansicht lässt sich im Übrigen in richtlinienkonformer Auslegung aus den zugrundeliegenden Richtlinien 80/777/EWG und 96/70/EG ableiten, welche bspw. in Art 9 der RL 80/777 ausdrücklich auch andere Kennzeichnungselemente nennen und dort (in Bezug auf Mineralwasser) den Schutz vor Täuschung zum Inhalt haben, woraus der generell Normzweck abgeleitet werden kann. Denklogisch werden die ergänzten Kennzeichnungselemente also vor dem Hintergrund des allgemein geltenden Irreführungsschutzes zu prüfen sein, zumal es genereller Zweck einer Sachbezeichnung ist, den Konsumenten vor Verwechslungen zu schützen, sodass beispielsweise unzulässig ist, ein Quellwasser als Mineralwasser zu bezeichnen. Dies ergibt sich bspw. auch aus der durch 96/70/EG novellierte Fassung des genannten Art 9 Abs. 4b, der deutlich zeigt, dass Zweck der Norm ist, dass nicht qualitativ schlechtere Wässer als „Quellwasser“ bezeichnet werden sollen. Es wird also eine „Qualitätshierarchie“ beginnend bei Mineralwasser, dem Quellwasser und danach qualitativ weniger hochwertige Wässer folgen, eingerichtet. Es lässt sich aber aus den Richtlinien gerade nicht ableiten, dass generell keine zusätzlichen Kennzeichnungselemente hinzutreten können, die beispielsweise innerhalb der Gruppe der Quellwässer auf besondere Eigenschaften hinweisen. Würde ein Quellwasser aber als Mineralwasser bezeichnet, könnte tatsächlich ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften aus § 8 Abs. 1 Mineralwasser- und Quellwasserverordnung abgeleitet werden, zumal in diesem Fall eine unrichtige Sachbezeichnung, die einem anderen Lebensmittel vorbehalten ist, gewählt würde (vgl. 9 Abs. 4b der Richtlinien). Freilich ist auch in diesem Fall der Normzweck des Irreführungsschutzes Hintergrund, jedoch muss dieser in einem solchen Fall wohl nicht geprüft werden, zumal der Verstoß auf der Hand liegt. Zumal im vorliegenden Fall jedoch die Sachbezeichnung tatsächlich vorhanden ist und ihr lediglich Ergänzungen an die Seite gestellt werden, ist, auch vor dem Hintergrund, dass gewisse Ergänzungen schon nach der Verordnung zulässig sind, eine sorgfältige Abwägung im Hinblick auf das Irreführungsverbot erforderlich.
Die belangte Behörde geht möglicherweise tatsächlich von einer Irreführungseignung und damit einem Verstoß gegen § 5 Abs. 2 LMSVG allein schon im Hinblick auf den Begriff „B. Quellwasser“ aus, wenn sie ausführt, „Der Begriff Baby findet sich jedoch unmittelbar über dem Begriff „Quellwasser“ und ist zumindest in ähnlicher Schrift gehalten und wird zwangsläufig mit dem Begriff „Quellwasser“ zusammen, also „B. Quellwasser“ gelesen.
Geht die belangte Behörde also von einer Irreführungseignung des Begriffes „B. Quellwasser“ aus, hätte die Behörde auszuführen gehabt, warum eine solche Irreführungseignung geben ist. Dieser Rechtsfrage müssen entsprechende Sachverhaltsfeststellungen zu Grunde gelegt werden, weil eine Irreführungseignung nur dann gegeben sein kann, wenn bestimmte Umstände vorliegen.
Der Begriff „Baby“ in Verbindung mit Quellwasser kann nach Ansicht des Gerichtes nicht irreführend sein, wenn das gegenständliche Quellwasser tatsächlich eine besondere Eignung für Kleinkinder aufweist.
Wesentlicher Zweck der Lebensmittelkennzeichnung ist die Ermöglichung der Erkennbarkeit und der Unterscheidbarkeit der Ware. Sie muss eine (1) Konkretisierung der Ware nach ihrer tatsächlichen Art ermöglichen und (2) andererseits von potenziell damit verwechslungsfähigen Artikeln differenzieren (vgl. Blass ua LMR³ LMKV § 4 RZ 10).
Insofern wäre nach Ansicht des Gerichtes also eine Irreführungseignung insbesondere dann gegeben, wenn das hier gegenständliche Quellwasser keine Eigenschaften aufweisen würde, die es für Babys und Säuglinge geeigneter machen als andere Quellwässer. Wäre die belangte Behörde also davon ausgegangen, dass aufgrund einer Irreführungseignung ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vorliegt, hätte sie ein diesbezügliches Ermittlungsverfahren abzuführen und entsprechende Feststellungen zu treffen gehabt, die auf Basis von Sachverständigengutachten aus den einschlägigen Fachbereichen, also hinsichtlich der Zusammensetzung, bspw. Ernährungschemie und hinsichtlich der Eignung für Kleinkinder, bspw. Kinder- und Jugendheilkunde (bzw. Ernährungsmedizin im Hinblick auf Kleinkinder) zu treffen gewesen wären und das ausführliche Vorbringen der Bf in Ihrer Stellungnahme vom 23.5.2014, zB. zur Frage des Mineralgehaltes, zu berücksichtigen gehabt. Insofern wäre nach Ansicht des Gerichtes auch eine Analyse der Inhaltsstoffe des gegenständlichen Produktes, zumindest aber eine gutachterliche Plausibilitätskontrolle der Angaben auf dem gegenständlichen Produktetikett erforderlich gewesen.
Die belangte Behörde wird, kommt sie neuerlich zum Schluss, dass eine Bezeichnung als „B. Quellwasser“ nach den österreichischen Bestimmungen unzulässig ist, aufgrund des Vorbringens der Bf in der Beschwerde und des Schreibens vom 8.7.2014 mit welchem auf unionsrechtliche Zusammenhänge hingewiesen wurde zudem zu prüfen haben, ob das Produkt mit der Bezeichnung als „B. Quellwasser“ in Deutschland zugelassen ist (Vorbringen Bf) und dort rechtmäßig in Verkehr gebracht werden darf (vgl. § 4 Abs. 1 Z1 litb LMKV).
Es sei in diesem Zusammenhang auf § 15 Abs. 2 der deutschen Mineral- und Tafelwasserverordnung hingewiesen, die den Hinweis auf eine Eignung für Säuglingsernährung ausdrücklich kennt und dafür bestimmte Kriterien aufstellt. Die Bezug habenden chemischen Werte nach den deutschen Regeln wurden von der Bf auch auf dem österreichischen Etikett wiedergegeben.
Das Gericht geht daher davon aus, dass geeignete Tatsachenfeststellungen der belangten Behörde zur Frage des Vorliegens eines Verstoßes, hier insbesondere hinsichtlich der Irreführungseignung, generell fehlen.
Erst wenn sich die belangte Behörde auf einen entsprechenden Befund stützen hätte können, hätte sie entsprechende Maßnahmen iSd § 39 LMSVG anordnen dürfen, da die Verletzung lebensmittelrechtlicher Vorschriften als Vorfrage zu klären und wesentliches Tatbestandsmerkmal des § 39 LMSVG ist.
IV.5.2 Verhältnismäßigkeit/Notwendigkeit/Angemessenheit:
Aufgrund der Erheblichkeit möglicher Eingriffe und des Umstandes, dass Maßnahmen nach dem § 39 Abs 1 LMSVG schwerwiegende sein und erhebliche Eingriffe in die unternehmerische Freiheit darstellen können (vgl. dazu die kritische Auseinandersetzung bei Blass ua LMR³ LMSVG § 39 RZ 4), dürfen Maßnahmen nach dem § 39 Abs 1 LMSVG nur unter strenger Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angeordnet werden (Blass ua LMR³ LMSVG § 39 RZ 5). Es dürfen demgemäß nur solche Maßnahmen gesetzt werden, mit denen die wahrgenommenen Mängel behoben und Risiken verlässlich minimiert werden (vgl. Natterer, Lebensmittelrecht RZ 104). Insofern ist eine Risikobewertung vorzunehmen und wird in der Literatur sogar vertreten, dass, wenn bspw. kein ernsthaftes Risiko besteht, von Maßnahmen abgesehen werden (Natterer, aaO) kann.
Um eine entsprechende Risikoabschätzung vornehmen zu können, sind nach allfälligen Ermittlungen (bspw. unter Einbeziehung eines ASV oder der AGES) Feststellungen zum angenommenen Risiko zu treffen. Der Ausspruch, dass die Maßnahmen angemessen seien, reicht, ohne entsprechende Feststellungen zu treffen und diese Aussage zu begründen, nicht hin. Die Maßnahme muss auch in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Verstoßes stehen, weshalb auch Feststellungen zu den Folgen der Maßnahme zu treffen sind, zumal mit der Änderung von üblicherweise in großen Chargen bestellten und möglicherweise auf Lager befindlichen Etiketten durchaus nicht unerhebliche Aufwendungen verbunden sein können. Dies gilt gleichfalls für die zu setzende Frist, zumal die Änderung der Gestaltung einer Etikette mit nicht unbeträchtlichem Aufwand verbunden sein kann und besonders nach langjähriger Verwendung im Hinblick auf den Auftritt von Unternehmen am Markt von Relevanz ist.
Hier wird auch zu klären sein, ob die Bf das ggst Produkt mit der gleichen oder einer vergleichbaren Etikettversion auch in anderen Staaten der Union in Verkehr bringt, zumal Etiketten der vorliegenden Art oftmals in vielen verschiedenen Länderversionen vorliegen.
Die Behörde hat sich diesbezüglich mit dem Satz begnügt, dass aufgrund des aufgezeigten Sachverhalts ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vorliege, weshalb die Anordnung der Maßnahmen erforderlich sei. Unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit seien die Maßnahmen angemessen und es sei zumutbar, diese innerhalb der gesetzten Frist umzusetzen.
Ermittlungsschritte wurden diesbezüglich nicht gesetzt und Feststellungen, auf welcher Grundlage man von einer Verhältnismäßigkeit ausgeht und warum man annimmt, dass die Maßnahme zumutbar ist, wurden nicht getroffen.
Die Erstbehörde hätte unter Wahrung des Parteiengehörs entsprechende Erhebungen durch Stellungnahmemöglichkeit an die Bf zu pflegen gehabt und hätte unter Zugrundelegung dieser Informationen und deren Abwägung entsprechende Feststellungen zu treffen gehabt.
IV.6. Im Sinne des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist somit davon auszugehen, dass der für eine inhaltliche Entscheidung maßgebliche Sachverhalt nicht feststeht.
Es liegen nach Ansicht des Gerichtes erhebliche (sekundäre) Feststellungsmängel vor, die eine Aufhebung und Zurückverweisung an die belangte Behörde rechtfertigen, zumal das Gericht nicht zu erkennen vermag, aus welchen (Sachverhalts)gründen die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen zur Frage des Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften schließt und die belangte Behörde zudem keinerlei Feststellungen zur Frage der Rechtmäßigkeit einer Anordnung von Maßnahmen getroffen hat.
Fraglich für eine Anwendung des Abs. 3 Satz 2 leg. cit. ist daher lediglich, ob die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Im gegenständlichen Fall ist - da die belangte Behörde praktisch keine Ermittlungsschritte gesetzt hat - für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht ersichtlich, dass die eigene Sachverhaltsermittlung eine Kostenersparnis in welche Richtung auch immer (konkrete Amtshandlung/Gesamtverfahren) bewirken könnte. Diese ist schon deshalb nicht angezeigt, weil dem erstinstanzlichen Bescheid nicht zweifelsfrei entnommen werden kann, aus welchen Gründen die belangte Behörde zu ihrem rechtlichen Schluss gelangt (Irreführungseignung; schlichte Unzulässigkeit der Verwendung des Begriffes „Baby“, gestützt auf die Mineralwasser- und Quellwasserverordnung wobei diesfalls die Begründung fehlt, warum die erstinstanzliche Behörde zu diesem Auslegungsergebnis kommt; Feststellungen hinsichtlich § 39 LMSVG).
Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Behörde ihr Ermittlungsverfahren erst zu einem späteren Zeitpunkt abschließen wird können als das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ein von ihm geführtes abschließen könnte. Aufgrund der Notwendigkeit der Beiziehung von (mehreren) Sachverständigen aus den Fachbereichen Kinder- und Jugendheilkunde, bzw. generell der Medizin und ggf. aus einem Fachbereich in welchem Analysen des gegenständlichen Quellwassers erfolgen können (Chemie) und des Umstandes, dass ein solcher ASV der Abteilung der Erstbehörde sogar beigeordnet ist (eben zum Zwecke der Erleichterung der Abführung eines Ermittlungsverfahrens), ist sogar damit zu rechnen, dass das Verfahren durch die belangte Behörde bedeutend schneller zum Abschluss gebracht werden kann. Das Treffen von Feststellungen durch die belangte Behörde, die sich mit dem Akt auch schon vor Erlassung des bekämpften Bescheides auseinandergesetzt hat, scheint daher jedenfalls zweckmäßiger.
IV.7. Für das weitere Verfahren gilt daher zusammenfassend:
1. Die belangte Behörde wird zunächst Ermittlungen zur Frage zu führen haben, ob Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vorliegen, die zumindest in objektiver Hinsicht einen gerichtlichen Straftatbestand oder eine Verwaltungsübertretung verwirklichen.
2. Die Behörde wird in diesem Zusammenhang Feststellungen zu treffen haben, die eine Beurteilung zulassen, ob die Ergänzung „H“ und die Ergänzung „B.“ zur Sachbezeichnung Irreführungseignung besitzen. In diesem Zusammenhang werden die Inhaltsstoffe des gegenständlichen Produktes zu ermitteln sein (ggf. ASV Gutachten) und wird auf Basis dieses Ermittlungsschrittes weiter zu erheben sein, ob das gegenständliche Produkt ggü herkömmlichen Quellwässern, besondere, für Kleinkinder vorteilhafte Eigenschaften (ASV Gutachten) besitzt. Der Bf wird Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben sein.
3. Im Hinblick auf die beiden sich überschneidenden Spruchpunkte, wird die belangte Behörde Überlegungen anzustellen haben, ob diese zu trennen sind.
4. Die Behörde wird darüber hinaus zu prüfen haben (sollte sie nicht schon zum Schluss gekommen sein, dass kein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vorliegt), ob im Hinblick auf § 4 Abs 1 Z1 lit b LMKV eine Sachbezeichnung (H. B. Quellwasser) vorliegt, unter der das gegenständliche Produkt rechtmäßig in einem anderen Mitgliedsstaat (insb. Deutschland) in Verkehr gebracht werden darf, beispielsweise, weil es dort zugelassen ist. Dazu sind entsprechende Ermittlungsschritte zu setzen und Feststellungen zu treffen.
5. Geht sie nach Klärung dieser Umstände von einem Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften aus, wird die belangte Behörde im Sinne der obigen Ausführungen und im Hinblick auf § 39 Abs 1 LMSVG Ermittlungen zur Frage des Risikos, der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit von Maßnahmen, sowie zur Angemessenheit einer allfällig zu setzenden Frist zu treffen haben. Diesbezüglich wird der Bf Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben sein, da insbesondere im Hinblick auf die Setzung einer Frist zur Anpassung der Etikettierung die Kosten und der Aufwand für diese Maßnahme ins Kalkül zu ziehen sind.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Felix Pohl