LVwG-300230/13/BMa/BZ/BD

Linz, 17.11.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des Finanzamtes Waldviertel, 3950 Gmünd, Albrechtser Straße 4, gegen den Bescheid des B vom 6. Juni 2013, GZ: Pol-76021-2012, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben und der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides durch folgenden ersetzt:

KR P Z, geb. x, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der M-I-I-M-Gesellschaft mbH, x, diese ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der M-I-I-M Gesellschaft mbH & Co KG, x, zu verantworten, dass dieses (letztgenannte) Unternehmen

1.  G N, geb. x, Staatsangehörigkeit Kroatien, im Zeitraum  27.06.2011 bis 23.02.2012

2.   H O, geb. x, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, im Zeitraum 14.10.2011 bis 09.12.2011

3.   I J, geb. x, Staatsangehörigkeit Kroatien, im Zeitraum 27.06.2011 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 05.03.2012

4.   L R, geb. x, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, im Zeitraum 03.10.2011 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 05.03.2012

5.   M J, geb. x, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, im Zeitraum 03.10.2011 bis 23.02.2012

6.   M I, geb. x, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, im Zeitraum 14.06.2011 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 05.03.2012

7.   P H, geb. x, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, im Zeitraum 14.06.2011 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 05.03.2012

8.   V D, geb. x, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, im Zeitraum 15.09.2011 bis 23.02.2012

 

jeweils als Arbeiter zur Durchführung von Montagearbeiten beim Bauvorhaben in W, zur Erstellung der Gewerke Sanitär/Heizung/Lüftung, beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder ein Niederlassungsnachweis 1997 ausgestellt wurde.

 

Es wurden dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG idF BGBl. I Nr. 25/2011

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über KR P Z für jeden unter Punkt 1. bis 8. genannten Ausländer eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro (insgesamt 16.000 Euro), falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 33 Stunden (insgesamt 264 Stunden) verhängt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

III.     Für das Beschwerdeverfahren ist Kostenbeitrag von 3200 Euro (20% der verhängten Strafe) zu entrichten.

 

IV.      Gegen diese Kostenentscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

und beschlossen:

 

V.   Den Anträgen auf zeugenschaftliche Einvernahme des Dr. L und des Mag.

       R wird keine Folge gegeben.

 

VI.   Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an

       den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.1. Mit dem in der in der Präambel angeführten Bescheid des B vom 6. Juni 2013, Pol-76021-2012, wurde das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bf auf der Rechtsgrundlage des § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung  vom 11. Juni 2013, an den Unabhängigen Verwaltungssenat (nunmehr: Beschwerde beim OÖ LVwG). Begründet wird diese im Wesentlichen damit, dass von den Monteuren der Firma M & J kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers M I-I & M Gesellschaft m.b.H. & Co. KG (kurz: M) abweichendes Werk erbracht worden sei, es seien lediglich die manuellen Arbeiten des von der Firma M übernommenen Gesamtwerks ausgeführt worden und diese Arbeiten hätten das gleiche Betriebsergebnis betroffen, welches von der Firma M angestrebt worden sei. Dieses Betriebsergebnis sei in direktem Zusammenwirken mit dem auf der Baustelle eingesetzten Vorarbeiter der Firma M, Herrn B, erzielt worden. Die Monteure der Firma M & J seien durch B sowohl örtlich als auch fachlich auf der Baustelle eingeteilt und beaufsichtigt worden und die Arbeitszeiten seien vorgegeben worden, sodass auch eine Eingliederung der Arbeiter der Firma M in den Betrieb M vorgelegen sei. Sämtliches verarbeitetes Material sei durch den Auftraggeber M gestellt worden und die Materialdisposition vor Ort sei durch den Vorarbeiter B erfolgt. Dass die Spezialwerkzeuge nicht im Eigentum der Firma M gestanden seien, sondern durch den Materiallieferanten zur Verfügung gestellt worden seien, sei nicht relevant, weil die Werkzeuge auf der Baustelle in der Verfügungsmacht der Firma M gestanden seien. In Anbetracht des wahren wirtschaftlichen Gehalts sei eine Arbeitskräfteüberlassung an den Betrieb M vorgelegen und damit eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.

 

Es wurde daher die Aufhebung des Einstellungsbescheides und die Verhängung einer Strafe entsprechend den Bestimmungen des AuslBG beantragt.

 

I.3. Der gegen die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 13. Dezember 2013, VwSen-253480/15/BMa/FE, erhobenen Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Mai 2014, Ro 2014/09/0026, Folge gegeben und der vorerwähnte Bescheid wurde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

 

Begründend führt der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung im Wesentlichen aus, der Unterschied zwischen den Strafdrohungen nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a und  lit. b bzw. Z 5 AuslBG liege darin, dass gemäß lit. a das ‚Beschäftigen‘ von Ausländern, in lit. b hingegen das bloße ‚in Anspruch nehmen‘ von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und den Ausländern bestehendes Beschäftigungs-verhältnis unter Strafe gestellt werde. Derjenige nehme die Arbeitsleistung eines ‚betriebsentsandten Ausländers‘ in diesem Sinn ‚in Anspruch‘, zur Erfüllung dessen Werks oder Auftrags die Arbeitsleistungen der vom ausländischen Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen würden. Dies sei dann der Fall, wenn der Einsatz ‚betriebsentsandter Ausländer‘ als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgebers erfolge, um dessen Verpflichtung aus einem Werk-vertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen.

 

Nach den getroffenen Feststellungen würden die Arbeiter nicht von der M-GmbH & Co KG direkt entlohnt werden und würden zu dieser auch in keinem der in § 2 Abs. 2 lit. a bis lit. c aufgezählten Verhältnisse stehen. Zu prüfen bliebe jedoch, ob eine Entsendung nach § 18 AuslBG oder eine Arbeitskräfteüberlassung nach § 4 AÜG vorlag. Eine konkrete Zuordnung zu einer dieser Normen sei für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles auch notwendig, weil daran unterschiedliche rechtliche Konsequenzen gebunden seien. § 18 AuslBG regle die Beschäftigung von betriebsentsandten Ausländern, wobei die Absätze 1 bis 11 leg. cit. die Entsendung aus Unternehmen, denen das Recht auf Dienst-leistungsfreiheit nach Art. 49 EGV nicht zukomme, betreffen würden, während die Entsendung von Dienstnehmern von Unternehmen, denen nach Art. 49 EGV das Recht auf Dienstleistungsfreiheit zustehe, in § 18 Abs. 12 AuslBG geregelt werde. Als betriebsentsandte Ausländer würden in diesem Zusammenhang solche Ausländer gelten, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland – zur Erfüllung einer von ihrem ausländischen Arbeitgeber gegenüber dem inländischen Besteller übernommenen Verpflichtungen beschäftigt würden. Stelle sich die Beschäftigung im Inland als Arbeitskräfteüberlassung an einen Arbeitgeber mit Sitz im Inland heraus, sei § 18 nicht anwendbar. In diesem Fall würde eine als Beschäftigung geltende Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG vorliegen. Dabei mache es – um die Verwendung von ausländischen Arbeits-kräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren – keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwende, selbst Arbeitgeber der Ausländer sei, oder im Sinn des

§ 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassender Arbeitskräfte erfolge. In beiden Fällen sei derjenige, der die Arbeitskräfte verwende, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitze, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG strafbar.

 

Als Zwischenergebnis könne daher festgehalten werden, dass sowohl bei der Entsendung als auch bei der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte kein Arbeitsverhältnis zwischen dem ausländischen Arbeiter und dem Auftraggeber begründet werde, sondern es beim Beschäftigungsverhältnis der Arbeiter mit dem Entsender oder Überlasser bleibe. Allein an Hand des Umstands, dass ein unmittelbares Arbeitsverhältnis zwischen der M-GmbH & Co KG und den Arbeitern nicht bestanden habe, könne daher weder ihre Beschäftigung entgegen § 3 AuslBG ausgeschlossen, noch eine Entsendung bejaht werden. Letztere würde vielmehr voraussetzen, dass der slowenischen K als Arbeitgeberin der ausländischen Arbeiter der Auftrag zu eigener Erfüllung erteilt worden wäre. Ein solches Vertragsverhältnis zwischen der M-GmbH & Co KG und der K sei im angefochtenen Bescheid jedoch gerade verneint worden.

 

Als (der Bewilligungspflicht unterworfene) Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG gelte unter anderem auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte. Das Tatbestandselement der Beschäftigung sei ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande gekommen sei, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechts-geschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften würden, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben hätten, komme es hingegen nicht an.

 

Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfinden würde, und solchen, bei denen dies nicht der Fall sei, sei grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechender Sachverhaltselemente sei in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berück-sichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergebe. Bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Ziffer 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale liege jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werk-unternehmer als Überlasser im Sinn des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG vor. Es könne Arbeitskräfteüberlassung im Sinn von § 4 Abs. 2 AÜG insbesondere auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers bestehe, stelle doch dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinn der Z 3 leg. cit.) nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar.

Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und „Subunternehmer“ liege danach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG anwendbar sei. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinn des § 4 Abs. 1 AÜG bedürfe es nur dann, wenn durch den Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt sei.

 

Im vorliegenden Fall hätten entsprechend konkrete Feststellungen zum Vertrags-verhältnis zwischen der vom Mitbeteiligten vertretenen M-GmbH & Co. KG und der von ihr beauftragten M & J GmbH und zu dessen wahrem wirtschaftlichen Gehalt – wie etwa zur Eingliederung der Arbeiter in das Unternehmen des Mitbeteiligten aufgrund konkreter arbeitsbezogener Weisungen durch den Vorarbeiter der M-GmbH & Co. KG oder einer laufenden Kontrolle der Tätigkeit der Ausländer durch diesen sowie Vorgaben bei den Arbeitszeiten und der Anzahl einzusetzender Arbeiter, oder etwa dazu, von wem das zur Ausführung der Arbeiten erforderliche Material kam und das benötigte Werkzeug beigestellt wurde oder ob die Erbringung eines schon im Vorhinein bestimmten Werks konkret vereinbart war – getroffen werden müssen.

 

Läge aber etwa nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Vertragsbeziehung zwischen der M-GmbH & Co. KG und der M & J GmbH und deren Abwicklung kein echter Werkvertrag vor, käme auch keine Weitergabe eines solchen Auftrags an einen Subunternehmer in Frage; auch eine so genannte „Werkvertragskette“ würde dann nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entsprechen.

 

Erst anhand ausreichender Feststellungen zu den aufgezeigten Umständen wäre eine Beurteilung dahin möglich, ob die von der M & J GmbH eingesetzten Arbeiter in Erfüllung eines echten Werkvertrags tätig wurden, oder ob tatsächlich eine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen habe.

 

II. Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen. Nach Art. 151 Abs. 51 Z 9 B-VG sind hinsichtlich der an diesem Tag beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahren die Verwaltungsgerichte (u.a.) an die Stelle der Unabhängigen Verwaltungssenate getreten, wobei diese das Verfahren nach der Beendigung des VwGH-Verfahrens gegebenenfalls fortzusetzen haben.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichterin.

 

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs. 7 Z 1 VwGbk-ÜG von der zuständigen Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört hat.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungs-gerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs. 1 VwGG auszugehen ist.

 

II. Das OÖ Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

II.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

 

Die M-I-I-M-Gesellschaft mbH & Co KG, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer KR P Z ist, hat die Firma M & J I GmbH mit der den Montageplänen entsprechenden Durchführung der kompletten Montagearbeiten für das Bauvorhaben W, Gewerke Sanitär/Heizung/Lüftung, beauftragt und ein Pauschalentgelt vereinbart. Auch waren ein Endfertigungstermin sowie Gewährleistungsansprüche, verschiedene Rücklässe und ein Pönale vereinbart.

Die Firma M & J I GmbH hat ihren Firmensitz in x. Die im angefochtenen Einstellungsbescheid angeführten Personen sind allesamt Arbeiter der Firma K M mit Firmensitz in M, S. Die Firma M-I-I-M-Gesellschaft mbH & Co KG stand in keiner vertraglichen Beziehung zur Firma K M.

 

Die kroatischen Staatsangehörigen und die Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina, die im angefochtenen Bescheid unter den Z 1 bis 8 genannt werden, wurden nicht von der Firma M-I-I-M-Gesellschaft mbH & Co KG entlohnt, zwischen den Arbeitern und der Firma des Beschuldigten bestand kein Vertragsverhältnis.

 

Das gesamte Material für die Durchführung der Montagearbeiten wurde von der M-I-I-M-Gesellschaft mbH & Co KG eingekauft und zur Verfügung gestellt.

Das verwendete „Kleinwerkzeug“ wurde von den „Subunternehmern“ selbst beigestellt. Das „größere“ Werkzeug, insbesondere das Presswerkzeug wurde vom Hersteller der Rohre dem Betrieb des Bf mitgeliefert und den Arbeitern zur Verfügung gestellt. Diese Werkzeuge wurden nach Beendigung des Auftrags wieder an den Lieferanten des Materials zurückgegeben.

 

M B ist seit 14.11.2005 bei der Firma M beschäftigt. Auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle war B als Leasingarbeiter für die M-I-I-M-Gesellschaft mbH & Co KG eingesetzt.  Zu seinen Tätigkeiten zählten unter anderem die Bestellung von Material, die Koordination mit anderen Firmen sowie die Überwachung der Sicherheit auf der Baustelle. Er hat die auszuführenden Arbeiten sowie allfällige Änderungen mit H P – einer der acht beschäftigten Ausländer und Ansprechpartner für B – besprochen und täglich die ausgeführten Arbeiten persönlich kontrolliert. P ist auch zu ihm gekommen, wenn er nicht wusste, was zu tun ist. Falls mehr Arbeitskräfte benötigt wurden oder falls ein Ersatz für ausgefallene Arbeitskräfte erforderlich war, hat sich B an P gewandt und die M & J I GmbH hat mit P sodann für den nötigen Ersatz oder die nötige Anzahl der Arbeiter gesorgt.

Die Arbeitszeit auf der Baustelle war von 07.00 bis 17.30 Uhr.

B hat auch täglich Aufzeichnungen über die Arbeitsstunden der anwesenden Arbeiter geführt und die Papiere der Arbeitskräfte kontrolliert. Die Arbeiter haben ihre Tagesberichte auf den Formularen der Fa. M verfasst.  

Weitere Arbeitskräfte der M-I-I-M-Gesellschaft mbH & Co KG sowie der Firma M waren auf der gegenständlichen Baustelle nicht eingesetzt.

 

II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt – in den wesentlichen Punkten unbestritten - aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und der vom OÖ. Verwaltungssenat am 15. November 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, die am 29. November 2013 fortgesetzt wurde, ergibt.

Zu der Verhandlung sind die Rechtsvertreter des Beschuldigten und Vertreter der Organpartei gekommen. Als Zeugen wurden M B und Ing. G M einvernommen.

Die Feststellungen zur vertraglichen Gestaltung der Auftragsvergabe und zu den betrieblichen Abläufen basieren auf vom Bf vorgelegten Unterlagen sowie den sich nicht widersprechenden Zeugenaussagen des B und des Ing. M.

Weil sich der wesentliche Sachverhalt aufgrund der bereits vorgelegenen Beweise feststellen ließ, konnte die Einvernahme der zusätzlich beantragten Zeugen unterbleiben.

Eine neuerliche öffentliche mündliche Verhandlung beim Landesverwaltungs-gericht konnte unterbleiben, konnte dieses doch aufgrund der o.a. Überleitungs-bestimmungen die Ergebnisse der beim Unabhängigen Verwaltungssenat durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung dieser Entscheidung zugrundelegen.

 

II.3. Rechtsgrundlagen  

 

Nach § 2 Abs. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit,

d)   nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)   überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte-überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 leg.cit. in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach Abs. 2 liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werk-unternehmers leisten oder

3.   organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.   der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Nach § 3 Abs. 1 leg.cit. ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügung-stellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

 

 

II.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

II.3.1. Für das Vorliegen eines Werkvertrages (aus zivilrechtlicher Sicht) zwischen der M-I-I-M-Gesellschaft mbH & Co KG und der M & J I GmbH spricht, dass die kompletten Montagearbeiten für das Bauvorhaben W, Gewerke Sanitär/Heizung/Lüftung, gegen eine Pauschalauftragssumme von 225.000 Euro (netto) übertragen wurden. Sämtliche im angefochtenen Einstellungsbescheid angeführten Ausländer wurden von der M & J I GmbH bzw. von der K M entlohnt. Zudem waren ein Endfertigungstermin vorgegeben und Gewährleistungsansprüche sowie verschiedene Rücklässe und ein Pönale vereinbart.

 

Jedoch liegt nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und „Subunternehmer“ eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG anwendbar ist.

Eine Auseinandersetzung mit dem in der mündlichen Verhandlung am 29.11.2013 vorgelegten Gutachten vom 26.11.2013 über die Beschäftigung von Subunternehmern konnte unterbleiben, weil nach den höchstgerichtlichen Ausführungen vorrangig zu prüfen ist, ob ein Fall einer Arbeitskräfteüberlassung vorliegt.

 Aus den Feststellungen ergibt sich, dass § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG hinsichtlich der Bereitstellung des  Materials und des „größeren“ Werkzeugs durch die M-I-I-M-Gesellschaft mbH & Co KG erfüllt ist.  

Von den „Subunternehmern“ wurde lediglich das Kleinwerkzeug selbst beigestellt. Das größere Werkzeug, vor allem die Presswerkzeuge, welche vom Hersteller der Rohre an die Firma des Bf mitgeliefert wurden und nach Beendigung des Auftrags wieder an den Lieferanten des Materials zurückgegeben wurden, wurde nicht von den „Subunternehmern“ beigestellt.  

 

Aus den Feststellungen ergibt sich auch die Erfüllung des § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG, weil die ausländischen Arbeitskräfte in den Betrieb des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens eingegliedert waren. Denn die Ausländer unterstanden den Weisungen des von der Firma des Bf geleasten Arbeiters B, der die Koordination und Vorgabe der von den Ausländern durchzuführenden Arbeiten übernommen hatte. Durch das Führen von Aufzeichnungen über die Arbeitsstunden und die tägliche Arbeitskontrolle sowie das Anfordern von zusätzlichem Personal und Material hat er auch die Dienst- und Fachaufsicht über die Arbeiter und das vergebene Gewerk ausgeübt.

Des Weiteren war die Arbeitszeit auf der Baustelle von 7:00 Uhr bis 17:30 Uhr vorgegeben.

 

Da § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG zur Gänze und Z 2 leg.cit. zumindest überwiegend erfüllt sind, liegt in Zusammenschau mit den Ausführungen des Verwaltungs-gerichtshofes kein „echter“ Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG vor.

Es hat somit eine Beschäftigung der Ausländer im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG stattgefunden.

 

Die M-I-I-M-Gesellschaft mbH & Co KG ist nach der Judikatur des Höchstgerichtes auch als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte anzusehen, da auch ein Beschäftiger iSd § 3 Abs. 3 AÜG den Arbeitgebern gleichzuhalten ist (vgl. bspw. VwGH 4.10.2012, 2012/09/0005).

 

Der Bf ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer uns somit als zur Vertretung nach außen Berufener, der keinen verantwortlichen Beauftragten bestellt hat, gem. § 9 Abs.1 VStG strafrechtlich für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG verantwortlich.

 

Da für die beschäftigten Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und sie auch keine gültige Arbeits-erlaubnis, keinen Befreiungsschein, keine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“, keinen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ und keinen Niederlassungsnachweis besitzen, hat der Bf das Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung  erfüllt.

 

II.3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. nur VwGH 19.10.2001, 2000/02/0228).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Dem Beschuldigten ist es nicht gelungen darzulegen, dass ihn an der Nichteinhaltung der vorgeworfenen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Er war, indem er der Meinung war, aufgrund des geschlossenen „Werkvertrags“ könnten die Ausländer auf der Baustelle arbeiten, in einem vorwerfbaren Rechtsirrtum befangen. Es wäre auch an ihm gelegen, ein wirksames Kontrollsystem einzurichten, das geeignet ist, illegale Beschäftigung zu verhindern. Durch das Unterlassen der gebotenen Sorgfaltspflicht hat der Beschuldigte zumindest fahrlässig gehandelt, weshalb die angelastete Verwaltungsübertretung ihm auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen ist.

 

II.3.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

Der Beschuldigte hat den von der belangten Behörde in der Aufforderung zur Rechtfertigung bekannt gegebenen angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen nicht widersprochen. Somit geht das Oö. Landesverwaltungsgericht von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beschuldigten von 3.000 Euro, keinen Sorgepflichten und keinem Vermögen aus.

 

Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten zu werten, straferschwerend die Beschäftigung von acht Ausländern, ist doch die Qualifikation der Beschäftigung von mehr als drei Ausländern bereits beim vierten illegal beschäftigten Ausländer vorliegend, während hier noch weitere vier Ausländer illegal beschäftigt wurden.

Eine Unterschreitung der Mindeststrafe gem. § 20 VStG konnte daher nicht erfolgen.

Die Verhängung der Mindeststrafe war sowohl aus spezialpräventiven Gründen geboten als auch aus generalpräventiven erforderlich.  

 

 

III. Im Ergebnis war daher der Beschwerde stattzugeben, der angefochtene Einstellungsbescheid aufzuheben und eine Strafe in der Höhe von 16.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 288 Stunden) auszusprechen.  

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

 

V.1.  Gem. § 52 Abs.1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

 

Dieser Beitrag ist für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen;....(Abs.2 leg.cit.)

 

V.2. Nach diesen Bestimmungen des VwGVG sind die Kosten dem im Verfahren beim Verwaltungsgericht Bestraften unabhängig davon, von wem Beschwerde erhoben wurde, aufzuerlegen. Es kommt nur das „Obsiegensprinzip“ zum Tragen.

Die zu §§ 64 Abs1 iVm 65 VStG ergangene Judikatur z.B. VwGH v. 19.05.1993, Zl. 92/09/0031, wonach darauf abzustellen war, von wem Berufung erhoben wurde, ist somit nicht mehr anwendbar. § 65 VStG wurde auch mit Ablauf des 31.12.2013 aufgehoben. Die „Nachfolgebestimmung“ des § 52 Abs.1 VwGVG ist eine Verfahrensbestimmung in einem gerichtlichen Verfahren und daher nicht in Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen behördlichen Verfahren zu beurteilen.

 

Damit aber waren dem Bestraften die Kosten des Strafverfahrens, wie im Spruch ausgeführt, aufzuerlegen.

 

VI. Die ordentliche Revision zur Kostenentscheidung ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes zur Auslegung des § 52 Abs.1 VwGVG, ob im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Verfahrenskosten vom Bestraften zu tragen sind, wenn die Beschwerde nicht von ihm erhoben wurde, fehlt.

 

VII. Die ordentliche Revision gegen den abweisenden Beschluss auf Zeugeneinvernahme ist gem. § 25a VwGG nicht zulässig, weil es sich dabei um verfahrensleitende Beschlüsse handelt. 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidungen besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer (außer)ordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

 

Sie erhalten von der belangten Behörde einen Zahlschein zugesandt.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 24. März 2015, Zl.: Ra 2015/09/0016-3