LVwG-600500/19/FP/Spe

Linz, 01.12.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Felix Pohl über die Beschwerde des P. D., geb. x, I., vertreten durch Frau Mag. C. H., X Rechtsservice, L., gegen Spruchpunkt 1 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis, vom 5.8.2014, GZ: VerkR96-6331-2014, wegen einer Übertretung des KFG

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.          Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insoweit stattgegeben, als der Spruchpunkt 1 dahin gehend korrigiert wird, dass er zu lauten hat „Sie haben am 21.05.2014 um 20:00 Uhr in der Gemeinde Reichersberg, Kammer, Hausruck Straße B 143 bei km 0,850, Fahrtrichtung St. Martin i.I., als Lenker das als Motorfahrrad zugelassene Kleinkraftrad mit dem amtlichen Kennzeichen RI-.... verwendet, obwohl mit diesem eine Geschwindigkeit von 55 km/h erreicht werden konnte. Gegenständliches Kraftfahrzeug ist daher kein Motorfahrrad und war deshalb nicht zum Verkehr zugelassen“ und die verhängte Strafe auf Euro 35 (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Stunden) herabgesetzt wird.

 

II.         Für das Beschwerdeverfahren ist kein Kostenbeitrag zu bezahlen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hinsichtlich des bekämpften Punktes 1 des Straferkenntnisses reduzieren sich auf Euro 3,5.

 

III.        Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Spruchpunkt eins des bekämpften Straferkenntnisses warf die belangte Behörde dem Beschwerdeführer (Bf) vor, am 21.5.2014 um 20:00 Uhr in Reichersberg, Kammer, Hausruck Straße B143, bei km 0,850, Fahrtrichtung St. Martin i. I. als Lenker des Kleinkraftrades mit dem Kennzeichen RI-...., dieses verwendet zu haben, obwohl mit dem als Motorfahrrad zugelassenen Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 78 km/h erreicht werden konnte. Die Geschwindigkeit sei mittels Rollentester festgestellt worden. Das Fahrzeug gelte daher nicht mehr als Motorfahrrad und sei daher nicht richtig zum Verkehr zugelassen. Die belangte Behörde verhängte über den Bf eine Geldstrafe iHv € 70,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Stunden) und stützte ihre Entscheidung auf § 102 Abs 1 und § 36 lit a KFG 1967.

 

Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung zusammengefasst und sinngemäß wie folgt:

 

Gem. § 36 KFG dürfe ein Kfz nur in Betrieb genommen werden, wenn es zum Verkehr zugelassen sei. Hinsichtlich der vom Bf beanstandeten Messung auf dem Rollenprüfstand verwies die belangte Behörde beweiswürdigend auf die langjährige Erfahrung des Meldungslegers und die besondere Beweiskraft seiner Aussage. Die Vorgehensweise in Zusammenhang mit der Messung sei korrekt gewesen. Zumal der im entsprechenden Erlass des BMVIT vorgegebene Referenzwert von 76 km/h Messgeschwindigkeit sogar noch überschritten worden sei, handle es sich beim ggst. Kfz um kein Motorfahrrad mehr.  Die objektive Tatseite sei erfüllt. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite reiche fahrlässiges Handeln. Diese sei erfüllt.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe sei nach § 19 Abs 1 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung. Erschwerungs- und Milderungsgründe seien ihrem Ausmaß nach iSd §§ 32 bis 35 StGB gegeneinander abzuwägen. Einkommens- und Vermögensverhältnisse seien zu berücksichtigen.

 

Die Strafe sei unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, angemessen, zumal der konkrete Fall keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen habe. Die Geldstrafe entspreche den persönlichen Verhältnissen, wobei das fehlende Einkommen und die fehlenden Sorgepflichten berücksichtigt worden seien. Als Milderungsgrund käme nur die bisherige Unbescholtenheit in Betracht.

   

Darüberhinaus warf die belangte Behörde dem Bf fünf weitere Verwaltungsübertretungen nach § 102 KFG und eines nach § 37 FSG 1997 vor. Diese blieben unbekämpft.

 

I.2. Der Beschwerdeführer erhob rechtzeitig Beschwerde gegen Punkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses und führte zusammengefasst und sinngemäß aus, dass sein Vater das Fahrzeug im gegebenen Zustand erworben habe. Er habe daran keine Änderungen vorgenommen. Eine derart hohe Geschwindigkeit könne auch bei Bergabfahrt nicht erreicht werden. Er könne die gemessene Geschwindigkeit nicht nachvollziehen. Er wiege zwischen 70 und 72 kg. Er sei beim Test am Motorfahrrad gesessen und sei mit seinen Beinen nicht auf den Fussrasten gestanden. Der Meldungsleger sei hinter ihm gestanden. Das Motorfahrrad sei bei der Messung bis zum Anschlag aufgedreht worden. Im realen Fahrbetrieb erreiche es keineswegs eine derart hohe Geschwindigkeit. Einen Monat zuvor sei schon eine derartige Messung durchgeführt worden und dabei sei die Geschwindigkeit nicht beanstandet worden. Seither seien keine Änderungen am Kfz vorgenommen worden.

Er stelle daher den Antrag, den Vorwurf nach dem ersten Punkt des bekämpften Straferkenntnisses aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

 

I.3. Die belangte Behörde legte den Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor, ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen.  

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in den gegenständlichen Verfahrensakt sowie Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung bei welcher der Beschwerdeführer und der mit gesondertem Straferkenntnis zu gleicher Angelegenheit verfolgte Vater des Bf, M. D., zu Wort kamen. Als Zeuge wurde der Meldungsleger Gruppeninspektor H. K., PI Ried im Innkreis, vernommen. Weiters erstattete der ASV Ing T. H. ein Kfz-technisches Sachverständigengutachten hinsichtlich der Messung mit dem Rollenprüfstand.

 

III. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:

 

Der Bf war zum Tatzeitpunkt Lenker des damals als Motorfahrrad zugelassenen Kraftfahrzeuges der Marke D. mit dem Kennzeichen RI –..... Zum Tatzeitpunkt konnte mit dem Kraftfahrzeug eine Höchstgeschwindigkeit von 55 km/h erreicht werden.

 

IV. Der Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem abgeführten Beweisverfahren. Dass mit dem gegenständlichen Motorfahrrad eine Geschwindigkeit von 55 km/h erreicht werden konnte ergibt sich aus der schlüssigen Zeugenaussage des Zeugen RI K. und aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten des ASV Ing. T. H.. Der Zeuge K. konnte glaubhaft die Vorgehensweise in Zusammenhang mit der Messung auf dem Rollenprüfstand darstellen, welche nach dem ASV-Gutachten (im Falle der Variante des Zeugen) eine korrekte Messung ergeben hat. Der Zeuge ist seit 24 Jahren bei der Polizei, vornehmlich im Straßenverkehr, tätig und hat schon unzählige Überprüfungen mittels Rollenprüfstand durchgeführt. Es ergibt sich für das Gericht kein Grund an der Darstellung des Zeugen K. zu zweifeln. Das Gericht geht davon aus, dass dem Zeugen aufgrund seiner Erfahrung Fehler bei der Überprüfung aufgefallen wären und er diese dann abgebrochen und neu begonnen hätte. Hinsichtlich des Bf ist auszuführen, dass er in der Verhandlung angab, der Meldungsleger sei bei der Messung vor ihm gestanden. Dies widerspricht den Angaben in der Beschwerde, in welcher der Bf vorgebracht hat, der Meldungsleger sei hinter ihm gestanden. Das Gericht hat dem Grunde nach den Eindruck gewonnen, dass der Bf von seinen Angaben in der Verhandlung überzeugt war und diese für wahr hält. Es scheint jedoch, dass er, möglicherweise aufgrund des langen Zurückliegens des Sachverhaltes und einer vergleichbaren Situation kurz zuvor, einer lückenhaften Erinnerung unterlag. Vor dem Hintergrund des aufgezeigten Widerspruches und der oben dargestellten Gründe war daher den Angaben des Zeugen Glauben zu schenken. Die festgestellte Geschwindigkeit ergibt sich aus dem Gutachten Ing T. H..

 

IV.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1.

 

§ 2 Abs 1 Zn 14. – 15a. lauteten

 

§ 2. Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

14. Motorfahrrad ein Kraftrad (Z 4) mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm³ hat (Kleinkraftrad im Sinne der Richtlinie 2002/24/EG);

15. Motorrad ein nicht unter Z 14 fallendes einspuriges Kraftrad (Z 4); dieser Bezeichnung entspricht die Bezeichnung „Kraftrad“ im Sinne der Richtlinie 2002/24/EG;

15a. Kleinmotorrad ein Motorrad (Z. 15) dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm3 hat;

 

§ 36 lit a KFG 1967 lautete:

 

§ 36. Allgemeines

Kraftfahrzeuge und Anhänger außer Anhängern, die mit Motorfahrrädern gezogen werden, dürfen unbeschadet der Bestimmungen der §§ 82, 83 und 104 Abs. 7 über die Verwendung von Kraftfahrzeugen und Anhängern mit ausländischem Kennzeichen und von nicht zugelassenen Anhängern auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur verwendet werden, wenn

a) sie zum Verkehr zugelassen sind (§§ 37 bis 39) oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten (§§ 45 und 46) durchgeführt werden,... 

 

§ 134 Abs 1 KFG 1967 lautete in ihren wesentlichen Teilen:

 

§ 134. Strafbestimmungen

(1) Wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen, den Artikeln 5 bis 9 und 10 Abs. 4 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006, der Verordnung (EWG) Nr. 3821/85 oder den Artikeln 5 bis 8 und 10 des Europäischen Übereinkommens über die Arbeit des im internationalen Straßenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR), BGBl. Nr. 518/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 203/1993, zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 5 000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. .... Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits einmal bestraft, so kann an Stelle der Geldstrafe Arrest bis zu sechs Wochen verhängt werden. .... Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits zweimal bestraft, so können Geld- und Arreststrafen auch nebeneinander verhängt werden. Die Verhängung einer Arreststrafe ist in diesen Fällen aber nur zulässig, wenn es ihrer bedarf, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten. Auch der Versuch einer solchen Zuwiderhandlung ist strafbar.

 

§ 19 VStG lautet:

 

Strafbemessung

§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

 

§ 34 Abs 1 StGB lautet:

 

 

Besondere Milderungsgründe

§ 34. (1) Ein Milderungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter

1. die Tat nach Vollendung des achtzehnten, jedoch vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres oder wenn er sie unter dem Einfluß eines abnormen Geisteszustands begangen hat, wenn er schwach an Verstand ist oder wenn seine Erziehung sehr vernachlässigt worden ist;

2. bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht;

3. die Tat aus achtenswerten Beweggründen begangen hat;

4. die Tat unter der Einwirkung eines Dritten oder aus Furcht oder Gehorsam verübt hat;

5. sich lediglich dadurch strafbar gemacht hat, daß er es in einem Fall, in dem das Gesetz die Herbeiführung eines Erfolges mit Strafe bedroht, unterlassen hat, den Erfolg abzuwenden;

6. an einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung nur in untergeordneter Weise beteiligt war;

7. die Tat nur aus Unbesonnenheit begangen hat;

8. sich in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung zur Tat hat hinreißen lassen;

9. die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht begangen hat;

10. durch eine nicht auf Arbeitsscheu zurückzuführende drückende Notlage zur Tat bestimmt worden ist;

11. die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen;

12. die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum (§ 9) begangen hat, insbesondere wenn er wegen vorsätzlicher Begehung bestraft wird;

13. trotz Vollendung der Tat keinen Schaden herbeigeführt hat oder es beim Versuch geblieben ist;

14. sich der Zufügung eines größeren Schadens, obwohl ihm dazu die Gelegenheit offenstand, freiwillig enthalten hat oder wenn der Schaden vom Täter oder von einem Dritten für ihn gutgemacht worden ist;

15. sich ernstlich bemüht hat, den verursachten Schaden gutzumachen oder weitere nachteilige Folgen zu verhindern;

16. sich selbst gestellt hat, obwohl er leicht hätte entfliehen können oder es wahrscH.lich war, daß er unentdeckt bleiben werde;

17. ein reumütiges Geständnis abgelegt oder durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat;

18. die Tat schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat;

19. dadurch betroffen ist, daß er oder eine ihm persönlich nahestehende Person durch die Tat oder als deren Folge eine beträchtliche Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung oder sonstige gewichtige tatsächliche oder rechtliche Nachteile erlitten hat.

 

IV.2. Die belangte Behörde wirft dem Bf im vorliegenden Fall vor, ein nicht ordnungsgemäß zugelassenes Kfz gelenkt (also verwendet) zu haben. Motorfahrräder dürfen nach den zugrundeliegenden Bestimmungen nicht schneller als 45 km/h sein. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist erwiesen, dass mit gegenständlichem Kfz eine Geschwindigkeit von 55 km/h erreichbar war. Es wäre daher eine Zulassung als Kleinmotorrad (§ 2 Abs 1 Z 15 KFG) erforderlich gewesen.

Eine Zulassung, auf die sich derjenige, der ein Kraftrad verwendet, berufen könnte, liegt dann nicht vor, wenn zwar eine Zulassung als Motorfahrrad ausgesprochen worden ist, das betreffende Fahrzeug jedoch als Motorrad zu werten und gleichwohl nicht als Motorrad zum Verkehr zugelassen worden ist (Hinweis E 8.11.1976, 994/76) (VwGH 17.06.1981, 2355/80).

Das Kfz war demgemäß nicht zum Verkehr zugelassen und hätte vom Bf nicht verwendet werden dürfen. Die von der Behörde zusätzlich herangezogene Bestimmung des § 102 Abs 1 KFG ist für eine Anlastung nicht erforderlich. Der  Tatbestand ist bereits durch den Verstoß gegen § 36 lit a KFG erfüllt und aufgrund der Feststellungen erwiesen.

 

IV.3. Zur Strafbemessung:

Die belangte Behörde hat als einzigen Milderungsgrund die bisherige Unbescholtenheit des Bf herangezogen.

Eine Abwägung zwischen weiteren Milderungs – und Erschwerungsgründen hat nicht stattgefunden. Erschwerungsgründe liegen nach Ansicht des Gerichtes nicht vor zumal der in Betracht kommende Umstand der anderen gesondert abgestraften Taten aufgrund des Doppelverwertungsverbotes nicht ins Kalkül gezogen werden darf (vgl. Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 19 Rz 12 (Stand 1.7.2013, rdb.at).

 

Nicht berücksichtigt hat die belangte Behörde jedoch weitere Milderungsgründe. Neben der berücksichtigten bisherigen Unbescholtenheit, ist dies vor Allem das jugendliche Alter des Bf. Er war zum Zeitpunkt der Tat gerade 15 1/2 Jahre alt, weshalb dieser Milderungsgrund, der nach dem StGB (dessen Katalog nicht abschließend ist; arg. „insbesondere“) sogar 18 – 21 Jährigen zugute kommt und daher umso mehr für noch jüngere Täter gelten muss. Der Wunsch des Gesetzgebers, Jugendliche milder zu bestrafen, ist auch aus der Bestimmung des § 20 VStG ableitbar, die eine ausdrückliche Anordnung bei solchen Delikten vorsieht, die eine Mindeststrafe kennen. Eine solche explizite Anordnung ist bei Delikten ohne Mindeststrafdrohung angesichts der allgemeinen Anordnung des § 19 VStG entbehrlich.   

 

Angesichts des von der Behörde bereits dargestellten Umstandes, dass die Tat folgenlos blieb, der Bf unbescholten ist, erst 15 1/2 Jahre alt war und naturgemäß einkommenslos ist, geht das Gericht, auch vor dem Hintergrund dessen, dass die Behörde hinsichtlich des als Beitragstäter verfolgten Vaters des Bf, bei diesem nur eine um etwa 9% höhere Strafe verhängt hat, davon aus, dass mit der Hälfte der ursprünglich verhängten Strafe das Auslangen gefunden werden kann.

 

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten ZahlscH. als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten ZahlscH. zugesandt.

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Felix Pohl