LVwG-410409/2/MZ/TK

Linz, 01.12.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Zeinhofer über die Beschwerde des Finanzamts Kirchdorf Perg Stey, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 24.7.2014, GZ. Pol96-55/2-2012 KG/CW,  

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.a) Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 24.7.2014, GZ. Pol96-55/2-2012 KG/CW, wurde über die im Eigentum der G (in Folge: mitbeteiligte Partei) stehenden Geräte gemäß § 54 Abs 1 GSpG wie folgt abgesprochen:

 

„Das Einziehungsverfahren über folgend angeführte Eingriffsgegenstände wird eingestellt.

 

Nr.	Gehäusebezeichnung	Serien-Nr.	Aufstellungsdatum	Kennnummer Finanzamt
1	Auftrags-Terminal	90706050000549	nach dem 2.2.2012	044846 – 044849 044851 - 044852
2	Auftrags-Terminal	9071107002782	nach dem 2.2.2012	044853 - 044858
3	Auftrags-Terminal	9071105001119	nach dem 2.2.2012	044859 - 044864

 

Ihren Bescheid begründend führt die Behörde aus:

 

„Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Die Behörde geht nun von folgendem Sachverhalt aus:

Aufgrund einer Kontrolle durch Organe der öffentlichen Aufsicht, nämlich der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, am 29.3.2012 wurden wegen des Verdachts der Übertretung nach dem Glücksspielgesetz vorläufig Spielapparate beschlagnahmt und gegen den handelsrechtlichen Geschäftsführer der im Betreff angeführten Eigentümerfirma ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet bzw. mit Straferkenntnis von der Behörde abgeschlossen. Dagegen brachte der Beschuldigte Rechtsmittel ein.

 

Zwischenzeitlich wurde über dieses Beschwerdeverfahren am 7. Februar 2014 mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts, Zahl LVwG-410124/8/WEI/BZ/Ba entschieden. Das angefochtene Straferkenntnis wurde behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VSt[G] iVm § 38 VwGVG eingestellt. Diese Einstellung führt im Wesentlichen aus, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet, sondern bei der vorgeworfenen Tat von einer (ausschließlichen) Gerichtszuständigkeit auszugehen ist.

Mit dieser Feststellung ist festgehalten, dass die vorgeworfenen Handlungen keine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz bildeten. Aus diesem Grunde fehlt auch die Grundlage einer Vorgangsweise gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz – also die Grundlage für eine gerechtfertigte Einziehung von Gegenständen mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde.

 

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden und das Einziehungsverfahren einzustellen.“

 

b) Gegen den genannten Bescheid erhob die Beschwerdeführerin (in Folge: Bf) binnen offener Frist das Rechtsmittel der Beschwerde.

 

In ihrem Schriftsatz führt die Bf wie folgt aus:

„Verfahrensmangel:

Die Behörde hat es offenkundig unterlassen, der anzeigelegenden Abgabenbehörde Gelegenheit zu einer Stellungnahme zur beabsichtigten Einstellung des Einziehungsverfahrens zu geben. Damit hat die Behörde zweifelsfrei gegen § 50 Abs 6 GSpG verstoßen!

 

Falsche Beurteilung der Rechtslage:

Die dem Einstellungsbescheid zugrunde gelegten Bestimmungen des § 54 Abs 1 GSpG ermöglichen die Einstellung eines Einziehungsverfahrens bloß aus dem Grund der Geringfügigkeit des Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG, keinesfalls aber aus anderen Gründen. Ein geringfügiger Verstoß kann im Zusammenhang mit elektronischen Glücksspielgeräten jedoch gerade nicht vorliegen. Abgesehen davon, wurde in dieser Hinsicht ein Ermittlungsverfahren gar nicht durchgeführt.

 

Gegenstand der Bestimmungen des § 54 Abs 1 GSpG sind, u. a., Eingriffsgegenstände, mit denen - wie im vorliegenden Fall - objektiv fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 Z 1, erstes Tatbild, GSpG. Bestehen jedoch Zweifel im Hinblick auf die objektive Verwirklichung eines solchen Verstoßes, so kann § 54 Abs 1 GSpG keinesfalls als Rechtsgrundlage für allfällige aus dem Zweifel resultierende Maßnahmen dienen. Die Einstellung auf der Grundlage der Bestimmungen des § 54 Abs 1 GSpG erfolgte somit gesetzwidrig.

 

Im gegenständlichen Fall war zudem bloß eine - zweifelsfrei in Rechtskraft erwachsene - Sicherungsmaßnahme konsequent fortzusetzen gewesen, nämlich mit Bescheid den Übergang des Eigentums an den Eingriffsgegenständen auf den Bund anzuordnen. Mit der rechtskräftigen Beschlagnahme war der Eigentümerin der Eingriffsgegenstände ohnehin schon die Verfügungsgewalt dauerhaft entzogen worden.

 

Eine allfällige Aufhebung des rechtskräftigen Beschlagnahmebescheides ist, nach den einschlägigen Bestimmungen des AVG, zweifelsfrei nicht mehr möglich. Somit geht das Eigentum an den gegenständlichen Eingriffsgegenständen nach Ablauf von drei Jahren ab Rechtskraft der Beschlagnahme automatisch an den Bund über. Mit der Einstellung des Einziehungsverfahrens hat die Behörde also bloß entschieden, weiterhin, nämlich bis zum Ablauf dieser Frist, die Verantwortung für die sichere Verwahrung der Eingriffsgegenstände zu behalten sowie allenfalls daraus resultierende Kosten selbst zu tragen.

 

Zum vorliegenden Bescheid im Einzelnen:

Mit der Erlassung eines wortidenten Bescheides an die Firma P GmbH, vermutlich als vermeintliche weitere Eigentümerin der Eingriffsgegenstände - eine konkrete Eigenschaft des Bescheidadressaten kann dem Bescheid nicht entnommen werden - hat die Behörde Beweis über die Tatsache geführt, dass die Behörde - entgegen ihrer Behauptung, „...nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens..." - die tatsächliche wirtschaftliche Eigentümerin der Eingriffsgegenstände bis heute nicht ermittelt hat.

Nach sämtlichen bislang bekannt gewordenen Unterlagen ist die Firma G als Eigentümerin der Eingriffsgegenstände zu qualifizieren.

Die Firma P ist hingegen - nach den gegenüber der Abgabenbehörde niederschriftlich getätigten Angaben der Geschäftsführerin, bzw. nach den dokumentierten, entsprechenden Bildschirmtexten an den Geräten - als Dienstleisterin für den Glücksspielveranstalter tätig gewesen, also als eine an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, unternehmerisch Beteiligte im Sinne des vierten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zu betrachten.

Die in gleichartigen Verfahren regelmäßig vorgebrachte Behauptung der Firma P, sie wäre Eigentümerin der Banknotenlesegeräte, die in den Eingriffsgegenständen verbaut sind, sowie des Inhaltes, also des Geldes, muss schon deshalb ins Leere gehen, weil die in den Banknotenlesegeräten enthaltenen Geldbeträge - entsprechend der Angabe der Geschäftsführerin - stets an den Glücksspielveranstalter weitergeleitet werden.

 

Verkennung der Rechtslage:

Die Behörde verkennt die Rechtslage, weil sie der Entscheidung zur Verfahrenseinstellung eine Anzeige der Finanzpolizei zugrunde legt (arg.: „Aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei [...] ergeht [...] folgender Spruch").

Folge der Anzeige der Finanzpolizei, nämlich in Form eines Aktenvermerkes anlässlich der vorläufigen Beschlagnahme, war die behördliche Anordnung der Beschlagnahme als Sicherungsmaßnahme. Folge der Anzeige der Finanzpolizei, nämlich in Form eines Strafantrages, war die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens.

Unmittelbare Grundlage für die Einleitung des Einziehungsverfahrens gern § 54 Abs 1 GSpG ist also nicht eine Anzeige der Finanzpolizei, sondern vielmehr ausschließlich der in Rechtskraft erwachsene Beschlagnahmebescheid auf der Grundlage des bereits anlässlich der vorläufigen Beschlagnahme durch die Finanzpolizei zweifelsfrei festgestellten und dokumentierten, objektiv verwirklichten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes durch fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs 1 Z 1 GSpG. Die Behörde verkennt ferner deshalb die Rechtslage, weil sie den Ausgang des Verwaltungsstrafverfahrens zur Beurteilung des vorliegenden - bloß objektiv festzustellen notwendigen - Sachverhaltes herangezogen hat, ohne überhaupt ein Ermittlungsverfahren hinsichtlich der zweifelsfrei als objektiv verwirklicht erkennbaren - im Übrigen von der Finanzpolizei festgestellten und dokumentierten - Kriterien gern § 54 Abs 1 GSpG eingeleitet, oder zumindest den vorliegenden Akteninhalt entsprechend gewürdigt zu haben.

 

Die Verknüpfung der Entscheidung über die Einziehung mit dem Ausgang des zughörigen, auf die subjektive Tatseite aufgebauten Verwaltungsstrafverfahrens war bis zum 20.07.2010 zulässig. Mit dem in Kraft treten der Novellen 2008/2010 zum GSpG stellte der Gesetzgeber jedoch die Beschlagnahme und die Einziehung von Eingriffsgegenständen - zum Unterschied vom Verwaltungsstrafverfahren - auf einen festgestellten, bloß objektiv verwirklichten Sachverhalt ab. Schließlich verkennt die Behörde die Rechtslage, weil sie den von der Finanzpolizei zweifelsfrei festgestellten und dokumentierten, fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs 1 Z 1 GSpG - im Hinblick auf die aktuell anzuwendende Rechtslage - nicht erkannt, jedenfalls aber nicht gewürdigt hat.

 

Verkennung der Ermittlungsergebnisse der Finanzpolizei:

Die Behörde geht, ohne diese Annahme näher zu begründen, davon aus, dass „...vorläufig Spielapparate beschlagnahmt..." worden wären. Dabei hat die Behörde sowohl die mittels Fotos (siehe Bildanhang zu Gerät mit der Kennzeichnung FA 1:) festgehaltenen, als auch die in den Äußerungen der Glücksspielveranstalterin ausführlich dargelegte und in einem Text am Gerätebildschirm beschriebene Geräteeigenschaft der gegenständlichen Eingriffsgegenstände als „Auftragsterminal" schlicht nicht beachtet.

 

Sowohl die deutlich lesbare Aufschrift am oberen Gerätebildschirm, als auch das Insert am unteren Gerätebildschirm, welches vor jedem ersten Aufrufen eines der angebotenen Glücksspiele aufschien und vom Spieler als gelesen zu quittieren war, bevor das zur Durchführung aufgerufene Spiel begonnen werden konnte, besagen ausdrücklich, dass die gegenständlichen Eingriffsgegenstände bloß als Auftragsterminals zu qualifizieren sind, nicht hingegen als Spielapparate oder Glücksspielautomaten.

Die Bezeichnung der verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstände als Auftragsterminal kann, im Übrigen, auch der im Akt einliegenden schriftlichen Gerätedokumentation der Finanzpolizei entnommen werden.

Schließlich wurde diese Geräteeigenschaft jeweils auch noch mit Sachverständigengutachten belegt, welche dem Akt entnommen werden können.

 

Wenngleich die Geräteeigenschaft im Zusammenhang mit Verfahren nach dem GSpG gar nicht (mehr) von Bedeutung sein kann, besitzt sie im Hinblick auf die vermeintlich festgestellte Gerichtzuständigkeit durchaus noch wesentliche Beurteilungsrelevanz. Die in diesem Zusammenhang stets zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen stellen nämlich ausdrücklich auf Glücksspielautomaten ab. Die verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstände stellen hingegen Glücksspielautomaten im Sinne des GSpG gerade nicht dar.

Die Beurteilungsrelevanz der Geräteeigenschaft ergibt sich daraus, dass mit diesen Eingriffsgegenständen einerseits - aufgrund der Dokumentation der Finanzpolizei und aufgrund der sämtlichen bisherigen Erfahrungen mit diesen Glücksspielgeräten - Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel nicht geleistet werden konnten, andererseits konnten diese Geräte - schon aufgrund ihrer Eigenschaft als Auftragsterminal - auch nicht über eine Automatik-Starttaste verfügt haben, mit der Serienspiele im Sinne der Judikatur hätten veranstaltet werden können. Die Beurteilung von Tastenfunktionen bloß aufgrund der Tastenbeschriftung kann allenfalls eine Vermutung zur Folge haben, keinesfalls aber einen Beweis für eine bestimmte Funktion darstellen, zumal baugleiche Geräte mit ablaufidentischen, namensgleichen Glücksspielen vorgefunden wurden, deren Tasten mit anders lautenden Beschriftungen, zum Beispiel „Auftragserteilung" ausgestattet waren. Worauf die vermeintlich festgestellte, vom der Behörde bloß aufgrund von Annahmen konstatierte ausschließliche Gerichtszuständigkeit nun tatsächlich beruht haben sollte, bleibt - mangels behördlicher Ermittlungen - im Dunkeln.

 

Die Behörde hat also die Tatsache nicht erkannt, dass im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenständen eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gerade nicht schlüssig nachvollziehbar festgestellt worden sein konnte. Vielmehr hat die Behörde eine - offenkundig unzutreffende - Entscheidung des LVwG OÖ, ohne weitere eigene Überprüfung auf Eignung für das anhängige Einziehungsverfahren, zum Anlass für die Behauptung genommen, „...dass die vorgeworfenen Handlungen keine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz bildeten...". Noch weniger schlüssig nachvollziehbar begründet hat die Behörde aber ihre Schlussfolgerung aus dem Verwaltungsstraferkenntnis, nämlich dass „...also die Grundlage für eine gerechtfertigte Einziehung von Gegenständen mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde...", fehlen würde. Ein solcher Verstoß kann nämlich durchaus, selbst im Falle tatsächlich feststehender ausschließlicher Gerichtszuständigkeit, objektiv verwirklicht worden sein.

 

Aus der Begründung des bekämpften Einstellungsbescheides geht somit schlicht nicht einmal ein von der Behörde konkret festgestelltes Sachverhaltselement hervor, welches einer Einziehung der Eingriffsgegenstände gern § 54 Abs 1 GSpG tatsächlich entgegenstehen könnte.

 

Aus dem Akt zu entnehmender Sachverhalt:

Mit den verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenständen wurden zweifelsfrei virtuelle Walzenspiele angeboten.

 

Der VwGH hat mit Entscheidung vom 21.12.2012, 2012/17/0417 klargestellt: „Die belangte Behörde ging im Rahmen der unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen vom Vorliegen virtueller Walzenspiele aus, bei denen ein Einsatz geleistet und ein Gewinn erzielt werden konnte. Das Spielergebnis hing lediglich vom Zufall ab. Rechtlich beurteilte die belangte Behörde diese virtuellen Walzenspiele zutreffend als Glücksspiele."

 

Mit den gegenständlichen Eingriffsgegenständen wurden also Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG angeboten, nämlich bereits mittels des außerhalb der Spieltätigkeit stets gezeigten Animationslaufes der Geräte.

Aus dem Akteninhalt ist unschwer zu entnehmen, dass die Glücksspiele von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG angeboten wurden.

Aus der Dokumentation der Finanzpolizei wiederum ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass von den Spielern für die Teilnahme an den Glücksspielen Vermögenswerte Leistungen erbracht werden mussten, und dass vom Unternehmer Vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt worden waren.

Gemäß § 2 Abs 1 Z 1 GSpG werden Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG, unter anderem, bereits dann verwirklicht, wenn Glücksspiele von einem Unternehmer angeboten werden, sofern - wie im gegenständlichen Fall - die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.

 

Im Zuge der Kontrolle am 29.03.2012 wurde also von der Finanzpolizei zweifelsfrei die Veranstaltung von Glücksspielen in Form von Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG festgestellt und dokumentiert.

 

Weil für die gegenständlich vorgefundenen Ausspielungen eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG gar nicht vorgesehen, somit auch nicht erteilt worden war, und weil die Ausspielungen nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gern § 4 GSpG ausgenommen waren, wurden die Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet.

 

Im Zuge der Kontrolle am 29.03.2012 wurde also von der Finanzpolizei - schon in Form des Animationslaufes der Geräte - zweifelsfrei die Veranstaltung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG festgestellt und dokumentiert, also bereits zweifelsfrei ein konkreter, fortgesetzter Verstoß gegen § 52 Abs 1 Z 1, erstes Tatbild, GSpG festgestellt, nicht bloß der Verdacht auf einen fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG.

 

Die Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland austeilgenommen werden kann, also eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1, erstes Tatbild, GSpG, wird ausschließlich im Glücksspielgesetz beschrieben und mit Strafe bedroht, keinesfalls jedoch in den Bestimmungen des § 168 StGB. Lediglich aufgrund der bis zum 28.02.2014 geltenden Subsidiaritätsregeln gern § 52 Abs 2 GSpG und der darauf aufbauenden Entscheidungen des VfGH und des VwGH, waren bestimmte Kriterien für die Beurteilung der jeweils anzuwendende Strafnorm relevant. Die Strafbarkeit der Verwaltungsübertretung konnte also unter bestimmten Voraussetzungen hinter die Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktreten. Davon blieb aber die Tatsache unberührt, dass eine ausschließlich verwaltungsrechtlich definierte Tat objektiv begangen worden war, auch wenn die Verwaltungsübertretung aufgrund bestimmter Kriterien insgesamt als gerichtlich zu ahndender Tatbestand zu qualifizieren war.

 

Völlig unabhängig von einer jeweils - tatsächlich oder bloß vermeintlich - festgestellten ausschließlichen Gerichtszuständigkeit - also auch im Falle eines tatsächlichen Vergehens nach § 168 StGB - und völlig unabhängig von den jeweiligen, allfälligen Eigenschaften der Eingriffsgegenstände war also im Zusammenhang mit den gegenständlichen Eingriffsgegenständen dennoch stets auch der ausschließlich im GSpG definierte Sachverhalt der verbotenen Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG objektiv verwirklicht worden.

 

Den Sachverhalt der Veranstaltung von „verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4, an denen vom Inland aus teilgenommen werden kann," beschreibt das StGB schlicht nicht, schon gar nicht die Bestimmungen des § 168 StGB.

Abgesehen davon, war weder zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme, noch zum Zeitpunkt der behördlich angeordneten Beschlagnahme, noch zum Zeitpunkt der nunmehr vorliegenden Entscheidung im Einziehungsverfahren jene Rechtslage anzuwenden gewesen, welche das LVwG OÖ im Zusammenhang mit der zitierten Entscheidung über das Straferkenntnis anzuwenden gehabt hatte.

 

Somit ist in dem ausschließlich aufgrund objektiv verwirklichter Sachverhalte zu führenden Einziehungsverfahren nur zu prüfen, ob bereits aufgrund der Aktenlage objektiv von der Veranstaltung von „verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4, an denen vom Inland aus teilgenommen werden kann," auszugehen ist, oder ob ein Ermittlungsverfahren zur Klärung von beurteilungsrelevanten, noch offenen Fragen einzuleiten ist. Die Entscheidung über das Strafverfahren hingegen, ist im Einziehungsverfahren unbeachtlich! Im gegenständlichen Fall war jedoch - aufgrund der Feststellungen und Dokumentationen der Finanzpolizei - zweifelsfrei bereits dem Akt zu entnehmen gewesen, dass der bloß glücksspielrechtlich relevante Sachverhalt der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, im Hinblick auf sämtliche verfahrensgegenständliche Eingriffsgegenstände jedenfalls objektiv verwirklicht worden war.

 

Falsche Rechtsgrundlage:

Die Behörde führt als Rechtsgrundlage ihrer Entscheidung die Bestimmungen des § 54 Abs 1 GSpG an. Nach dieser Bestimmung ist aber die Einstellung eines Einziehungsverfahrens bloß dann möglich, wenn der Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 geringfügig war. Weil die Veranstaltung von virtuellen Walzenspielen mit den gegenständlichen Eingriffsgegenständen einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes darstellt, der nicht mehr übertroffen werden kann, ist Geringfügigkeit zweifelsfrei auszuschließen. Die Bestimmungen des § 54 Abs 1 GSpG lassen, darüber hinaus, eine Entscheidung darüber gar nicht zu, ob mit dem betroffenen Gegenstand gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder nicht. Die Bestimmungen setzten vielmehr einen derartigen, zweifelsfrei festgestellten Verstoß bereits voraus, andernfalls diese Bestimmungen nämlich gar nicht anzuwenden wären!

Wenn die Behörde also ihre Entscheidung auf § 54 Abs 1 GSpG gestützt hat, dann muss sie jedenfalls vom objektiv verwirklichten Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch fortgesetzten Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG ausgegangen sein.

Die Behörde konnte somit - im Hinblick auf den dokumentierten, also zweifelsfrei objektiv verwirklichten Sachverhalt - gar nicht sinnvoll nachvollziehbar das Fehlen einer „...Grundlage einer Vorgangsweise gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz - also die Grundlage für eine gerechtfertigte Einziehung..." konstatiert haben.

 

Die Behörde hat vielmehr gesetzwidrig - ohne Würdigung des Akteninhaltes und ohne eigene, die beurteilungswesentlichen Sachverhalte vergleichende Feststellungen - die Entscheidung der zweiten Instanz in einem, im Übrigen, anderen Verfahren als Grundlage für die Einstellung des gegenständlichen Einziehungsverfahrens genommen. Wenn die Behörde jedoch die zitierte, im Zusammenhang mit einem Verwaltungsstrafverfahren getroffen Entscheidung des LVwG OÖ ihrer eigenen Entscheidung zugrunde gelegt hat, dann hätte sie jedenfalls auch die aktuelle, seit 01.03.2014 anzuwendende Rechtslage zu berücksichtigen gehabt.

Der Ansicht, die der zitierten Entscheidung des LVwG zugrunde liegenden - zweifelsfrei auf der Fassung des GSpG vor den Novellen 2008/2010 aufbauenden - Entscheidungen des VfGH und des VwGH wären verfahrensgegenständlich beachtlich, steht nämlich die Tatsache entgegen, dass mit 01.03.2014 die neuen Bestimmungen des GSpG im Abgabenänderungsgesetz 2014, AbgÄG 2014, BGBl. I. Nr. 13/2014, in Kraft traten. § 52 Abs 3 GSpG besagt nunmehr, dass dann, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht ist, stets nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen ist.

 

Die Abgrenzung der Zuständigkeiten nach dem GSpG und der Strafgerichte nach § 168 StGB erfolgte im Sinne einer grundsätzlich zulässigen Subsidiarität des Strafrechts gegenüber dem Verwaltungsstrafrecht (§ 22 Abs 1 VStG).

 

Gemäß § 1 Abs 2 VStG idgF richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

 

§ 1 Abs 2 VStG ordnet somit im Ergebnis die Anwendung der für den Täter günstigeren Rechtslage an; dies bis zur Erlassung des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses (dazu auch Erläuterungen zu § 1 Abs 2 VStG).

Für den Günstigkeitsvergleich wird dabei auf das jeweils „geltende Recht" abgestellt. Nach der Rsp des VwGH soll es allerdings verengend bloß auf die Gesamtauswirkungen der tatbestandlich vorgesehenen Strafe für den Täter ankommen (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz ll ff).

 

Bei der Prüfung im Sinne des § 1 Abs 2 betreffend das von der Behörde anzuwendende Recht kommt es nicht darauf an, welche Strafe tatsächlich über den Täter verhängt wird, sondern vielmehr auf die Strafdrohung, somit also, ob das zur Zeit der Tat geltende Recht den Täter mit einer geringeren Strafe bedroht als das zum Zeitpunkt der Fällung des Bescheides erster Instanz geltende Recht (VwGH 13.9.1982 Slg 10801 A).

 

Der Vergleich ist nicht bloß auf die Höhe der jeweils angedrohten Geldstrafe abzustellen. Bei Verschiedenheiten der Strafdrohungen kommt es auf die Bewertung der „Gesamtauswirkung" an. Beim Vergleich der Strafdrohungen ist in erster Linie die Strafart in Betracht zu ziehen und davon auszugehen, dass die Androhung einer Geldstrafe günstiger ist als die einer Freiheitsstrafe. Wird in einer Strafbestimmung als primäre Strafe nur Geldstrafe und in einer anderen Strafbestimmung neben einer Geldstrafe primär Arrest angedroht, so ist letztere Strafbestimmung die strengere und die erstere für den Täter günstiger (VwGH 24.4.1995, 94/10/0154, 23.4.1996, 95/11/0362, 0364, sowie das Urteil des OGH vom 4.12.1973, SSt 44/34). IdS auch VwGH 27.4.2000, 2000/10/0009. (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6.Aufl. 2003, S.1192)

 

Gemäß § 52 Abs 1 GSpG ist von der Behörde in den Fällen der Z I mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro [...] zu bestrafen, die Strafdrohung des § 168 StGB liegt bei einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen. Grundsätzlich ist zu sagen, dass nach der Abstimmung der Strafrechtssysteme aufeinander das gravierendere Unrecht durch die Strafgerichte, das gelindere durch die Verwaltungsstrafbehörden zu ahnden ist. Daraus ergibt sich, dass die strengeren Strafdrohungen daher auch im gerichtlichen Strafrecht angedroht werden. Dazu auch Lewisch (in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 22, Rz 4 f):

Dem Vorrang des Kriminalstrafrechts liegt die wertungsmäßige Überlegung zugrunde, dass das Kriminalstrafrecht wegen seiner spezifischen Tadelsfunktion den Unwert eines parallel begangenen verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestands regelmäßig mit abdeckt; und zwar auch dann, wenn die unmittelbaren Auswirkungen der auferlegten Sanktion (etwa eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe) gegenüber der verwaltungsrechtlichen Sanktionierung (Verhängung einer Geldstrafe) weniger spürbar sein sollten.

 

Nach alter Rechtslage war der Verwaltungsstraftatbestand gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand subsidiär, mit Änderung des GSpG und Einführung des § 52 Abs 3 GSpG tritt der gerichtliche hinter den Verwaltungsstraftatbestand zurück, die Subsidiarität ist nunmehr gegenläufig geregelt. Die Bestimmung des § 52 Abs 3 GSpG, wonach nun eine Tat, die auch in den Tatbestand des § 52 GSpG fällt, nur mehr nach dieser Verwaltungsbestimmung zu bestrafen ist, stellt gegenüber der früheren Rechtslage somit die für den Täter günstigere dar. Eine Anwendung des § 1 Abs 2 VStG führt daher zu dem Ergebnis, dass (bis zur Erlassung des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses) die neue Rechtslage anzuwenden ist. Dem Strafensystem des GSpG/VStG ist für den Täter im Günstigkeitsvergleich der Vorzug zu geben. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Entscheidung des LVwG Steiermark vom 12.06.2014, LVwG 41.17-2981/2014-4, zu verweisen, der das Günstigkeitsprinzip zugrunde gelegt worden ist.

 

Die Behörde hätte somit nach einem durchgeführten Ermittlungsverfahren - oder aber aufgrund einer von der Finanzpolizei abgegebenen Stellungnahme zur beabsichtigten Einstellung des Einziehungsverfahrens - erkennen müssen, dass das ihrer Entscheidung zugrunde gelegte Erkenntnis des LVwG OÖ gar nicht zutreffend sein konnte, weil es einerseits auf einer nicht mehr aktuellen Rechtslage aufbaute, und weil andererseits der im Verwaltungsstrafverfahren nicht zu berücksichtigende, objektiv jedoch zweifelsfrei verwirklichte - von der Behördenzuständigkeit völlig unabhängige - Sachverhalt der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, jedenfalls bereits dem Akteninhalt entnommen werden konnte.

 

Die Behörde hat die Einstellung des Einziehungsverfahrens rechtswidrig angeordnet, weil sie den aus dem Akt zweifelsfrei zu ersehenden, objektiv verwirklichten, ausschließlich verwaltungsrechtlichen Tatbestand der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, weder erkannt, noch der Entscheidung zugrunde gelegt hat.

Die Behörde hat ihre Entscheidung ferner - gesetzwidrig - auf eine jedenfalls unzutreffende Rechtsgrundlage gestützt.

Antrag:

Aufgrund der vorstehend ausgeführten Tatsachen wird beantragt, den verfahrensgegenständlichen, bekämpften Bescheid aufzuheben und selbständig gern § 54 Abs 1 GSpG auf Einziehung der verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstände zu erkennen.“

 

II. a) Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Beschwerde unter Anschluss des Bezug habenden Verwaltungsaktes mit Vorlageschreiben vom 5.9.2014, ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu erlassen, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung (Art 130 Abs 1 Z 1 iVm 131 Abs 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art 135 Abs 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

 

b) Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt und Einsichtnahme in den zur Zahl LVwG-410127 protokollierten Verwaltungsstrafakt.

 

c) Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung konnte abgesehen werden, da eine reine Rechtsfrage zu beurteilen ist. Zudem wurde von keiner der Parteien eine Verhandlung beantragt.

 

d) Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem entscheidungsrelevantem Sachverhalt aus:

 

Die mitbeteiligte Partei ist, wie auch die Bf in ihrem Schriftsatz geltend macht, jedenfalls Eigentümerin der im Spruch des angefochtenen Bescheides genannten und näher spezifizierten Spielgeräte.

 

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 7.2.2014, LVwG-410127/8/WEI/BZ/Ba, wurde das von der Bezirkshauptmannschaft Perg in Bezug auf die in diesem Verfahren gegenständlichen Banknotenlesegeräte ergangene Straferkenntnis gem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt. Begründet wurde dieses Erkenntnis mit der Verwirklichung des § 168 StGB und daher mit gerichtlicher Zuständigkeit zur Führung des Strafverfahrens. Eine Revision wurde nicht erhoben.

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

a) Einleitend wird festgehalten, dass auf die zahlreichen Beschwerdevorbringen nur insoweit eingegangen wird, als diese für die Lösung der ggst Rechtsfrage ausschlaggebend sind. Im Übrigen wird vorausgeschickt, dass die im Beschwerdeschriftsatz befindliche Aussage, „[d]ie verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstände stellen hingegen Glücksspielautomaten im Sinne des GSpG gerade nicht dar“, von der Bf – wie nicht weiter erläutert werden muss – wohl nicht ganz durchdacht ist.

 

Hinsichtlich des einleitend im Beschwerdeschriftsatz geltend gemachten Verfahrensmangels ist anzumerken, dass ein solcher nicht vorliegt. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 1.4.2014 wurde die Bf entsprechend verständigt, die Übernahme des Schreibens erfolgte am 4.4.2014. Darüber hinaus wäre ein allfälliger Verfahrensmangel durch das Rechtsmittelverfahren als saniert anzusehen.

 

b) Der hier anzuwendende, unter der Überschrift „Einziehung“ stehende, § 54 Abs 1 GSpG lautet:

 

„§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.“

 

c) Um eine Einziehung verfügen zu können, müssen, dem klaren Wortlaut nach, alle in § 54 Abs 1 GSpG genannten Tatbestandselemente kumulativ erfüllt sein. Die Einziehung kann daher nur Gegenstände betreffen, mit denen

1. gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, wo

2. davon auszugehen ist, dass weitere Verwaltungsübertretungen gem § 52 Abs 1 erfolgen werden und wenn

3. der bisherige Verstoß nicht geringfügig war.

 

Völlig zu Recht führt die Bf in ihrem Rechtsmittelschriftsatz deshalb an: „Die Bestimmungen des § 54 Abs 1 GSpG lassen … eine Entscheidung darüber gar nicht zu, ob mit dem betroffenen Gegenstand gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder nicht. Die Bestimmungen setzten vielmehr einen derartigen, zweifelsfrei festgestellten Verstoß bereits voraus, andernfalls diese Bestimmungen nämlich gar nicht anzuwenden wären!“

 

Im Sinne dieser korrekten Ausführungen der Bf ist festzuhalten: Es wurde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 7.2.2014, LVwG-410127/8/WEI/BZ/Ba, rechtskräftig festgestellt, dass mit den ggst Geräten aufgrund gerichtlicher Strafbarkeit keine Verwaltungsübertretungen gem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen wurden und das Verwaltungsstrafverfahren gem § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt. Eine Revision wurde nicht erhoben, sodass diese – an sich rechtskräftige und damit bereits bindende Entscheidung – auch vom Verwaltungsgerichtshof nicht mehr behoben werden kann. Eine nochmalige Prüfung, ob mit den in Rede stehenden Geräten eine (oder mehrere) Verwaltungsübertretung(en) gem § 52 Abs 1 GSpG begangen wurde(n), ist dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aufgrund der vom zitierten Erkenntnis ausgehenden Bindungswirkung verwehrt. An diesem Ergebnis vermag sich auch nichts zu ändern, wenn zwischenzeitig eine Änderung der Rechtslage eingetreten und – bei einem nunmehr verwirklichten Sachverhalt – wohl ein anderes Ergebnis zu erlangen wäre.

 

Wenn jedoch mit den ggst Geräten bislang nicht gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG (sondern gegen § 168 StGB) verstoßen wurde, liegt diese Grundvoraussetzung für eine Einziehung derselben nicht vor. In derartigen Fällen gibt vielmehr die StPO den diese anzuwenden habenden Organen entsprechende Mittel an die Hand. Auf die übrigen Vorbringen im Beschwerdeschriftsatz, dass bspw nicht bloß ein geringfügiger Verstoß vorgelegen habe, braucht daher nicht mehr weiter eingegangen werden. Insbesondere können vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Ausführungen der Bf in Bezug auf die für die Einziehung ausreichende objektive Tatbestandsverwirklichung nicht nachvollzogen werden, da im Erkenntnis vom 7.2.2014, LVwG-410127/8/WEI/BZ/Ba, kein Freispruch aufgrund fehlenden Verschuldens, sondern aufgrund der Verwirklichung des Tatbestandes des § 168 StGB (auf objektiver und subjektiver Ebene) gefällt wurde.

 

d) Abschließend sei angemerkt, dass das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht verkennt, dass das hier erlangte Ergebnis für die Bf aufgrund der nunmehrigen Rechtslage unbefriedigend ist. Bei Sachverhalten, die sich ausschließlich im Zeitraum nach Neugestaltung der Rechtslage, wonach nunmehr – soweit für das erkennende Mitglied des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ersichtlich – die Bestimmung des § 168 StGB faktisch ausgeschaltet wurde, abspielen, dürfte vermutlich kein Weg an der Einziehung von Spielgeräten vorbeiführen. Wenn jedoch, wie hier, nicht im Sinne des § 54 Abs 1 GSpG Übertretungen des § 52 Abs 1 leg cit, sondern des § 168 StGB vorgenommen wurden, kann – eine extensive Interpretation erscheint nicht angebracht – eine Einziehung nicht vorgenommen werden.

 

IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Im ggst Fall ist fraglich, ob die Anordnung in § 54 Abs 1 GSpG, dass „Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird“, einzuziehen sind, dahingehend weit zu verstehen ist, als auch Gegenstände, mit denen gegen § 168 StGB verstoßen wurde, darunter fallen. Soweit ersichtlich fehlt zu dieser Frage eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, weshalb die Revision zuzulassen ist.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Markus Zeinhofer