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LVwG-300437/6/KÜ/TK/SH
Linz, 03.12.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Frau E J, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M H, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 9. Dezember 2013, SV96-104-2013, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Oktober 2014,
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde abgewiesen und das Straferkenntnis der belangten Behörde bestätigt.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 292 Euro (2 x 146 Euro), zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom
9. Dezember 2013, SV96-104-2013, wurden über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 36 Stunden verhängt.
Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
1. S S, geb x, wh unb.
2. P N, geb x, wh unb.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu ermäßigen.
Begründend wird von der Bf festgehalten, dass weder sie noch die D J C-R mit dem Sitz in X diese Ausländer beschäftigt hätten. Die Baustelle sei von ihrem Ehegatten I J betreut worden. S und P seien seine Bekannten. Diese hätten auf der Baustelle nicht gearbeitet.
Sie habe weder veranlasst, gestattet oder geduldet, dass auf der Baustelle Bauhelfer ohne Beschäftigungsbewilligung arbeiten würden. Sie habe die Baustelle regelmäßig überwacht und keine Unregelmäßigkeiten festgestellt. Die Angaben des Dienstnehmers der K Bau seien unzutreffend. Die beiden Bekannten ihres Ehegatten seien auch nicht bei Bauarbeiten betreten worden.
Ein Arbeitsverhältnis sei weder begründet worden noch sei dieses vorgelegen. Es habe daher keine Verpflichtung bestanden, S S und N P zur Sozialversicherung als pflichtversicherte Dienstnehmer der D J C-R anzumelden.
Bei richtiger Würdigung der Aussagen hätte die Behörde erster Instanz ihren Angaben Glauben schenken und das Strafverfahren mangels Setzung einer verwaltungsstrafrechtlich strafbaren Handlung einstellen müssen.
Darüber hinaus sei die über sie verhängte Geldstrafe in Bezug zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen zu hoch. Sie sei auch nicht tat- und schuldangemessen. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe sei darüber hinaus auch zu hoch.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung vom 27. Dezember 2013 mit Schreiben vom 4. September 2014 samt bezug-habendem Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt.
4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Oktober 2014, an welcher die Bf und ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben. Ein Vertreter der Finanzverwaltung hat an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Die Bf ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der D J C-R, mit dem Sitz in X.
Im März 2013 hat die D J C-R damit begonnen an der Adresse X in X ein neues Gebäude zu errichten. Nach Fertigstellung des Gebäudes ist mit Wirkung 28.8.2013 der Sitz der Gesellschaft an die Adresse X in X verlegt worden. Ebenso verlegt wurde das von der D J C-R betriebene Lokal E, welches davor an der Adresse X betrieben wurde.
Das Gebäude X hat die Bf gemeinsam mit ihrem Mann errichtet. Im Zuge der Errichtung des Gebäudes wurden Baufirmen nur mit Fassadenarbeiten, sowie der Ausführung des Estrichs und des Innenputzes beauftragt. Ansonsten hat die Bf zusammen mit ihrem Ehegatten das Haus in Eigenregie und der Mithilfe von Freunden errichtet.
Am 4.7.2013 um 10.45 Uhr wurde die Baustelle X von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck kontrolliert. Auf der Baustelle anwesend waren die bosnischen Staatsangehörigen S S und N P. Die beiden leisteten Hilfsarbeiten auf der Baustelle. Anhand der von den Kontrollorganen angefertigten Lichtbilder ist ersichtlich, dass beide Arbeitskleidung getragen haben und in den Räumlichkeiten offensichtlich gerade Stemmarbeiten im Ziegelmauerwerk durchgeführt wurden. Von den Kontrollorganen konnten bei den Arbeitsstellen Arbeitsmaschinen und angerührter Mörtel in einem Kübel festgestellt werden. Bei der Kontrolle verweigerten die beiden bosnischen Staatsangehörigen jegliche Angaben und füllten auch kein Personenblatt aus.
Bei den bosnischen Staatsangehörigen handelt es sich um Bekannte der Bf und ihres Ehegatten aus Bosnien. Die beiden bosnischen Staatsangehörigen waren Anfang Juli 2013 zu Besuch in Österreich und haben mit dem Ehegatten und der Bf auch die Baustelle in X besucht und auf dieser Baustelle auch Hilfsarbeiten durchgeführt. Die beiden bosnischen Staatsangehörigen haben bei der Bf gewohnt und wurden aus Gastfreundschaft auch verpflegt.
Eine Anmeldung der beiden Arbeiter beim Sozialversicherungsträger durch die D J C-R vor Aufnahme der Tätigkeit ist nicht erfolgt.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag, den diesem beiliegenden Lichtbildern sowie den Ausführungen der Bf im Zuge der mündlichen Verhandlung. Die Bf führt aus, dass aus finanziellen Gründen keine Baufirma mit der Errichtung des neuen Gebäudes an der Adresse X beauftragt wurde, sondern sie zusammen mit ihrem Ehemann und der Mithilfe von Freunden dieses Gebäude errichtet hat. Nur spezielle Arbeiten wie Fassade, Innenputz und Estrich wurden von Baufirmen durchgeführt. Die Bf stellt über Anfrage auch nicht in Abrede, dass die beiden Ausländer mit ihrem Ehegatten auf die Baustelle gefahren sind und dort auch geholfen haben. Die Kontrollorgane haben im Zuge der Kontrolle im Innenbereich eine Situation vorgefunden, die eindeutig auf Hilfsarbeiten durch die beiden bosnischen Staatsangehörigen hindeutet. In einem Bereich waren offensichtlich vor Beginn der Kontrolle Stemmarbeiten mit einem Bohrhammer in Gang, zumal diese Arbeitsmaschine noch an den Strom angeschlossen war und bei der Arbeitsstelle abgestellt war. Außerdem war in einem Kübel Handputz frisch angerührt und befanden sich in einem weiteren Kübel Spachteln, was darauf hindeutet, dass jene Stellen im Mauerwerk, die zuvor aufgestemmt wurden, anschließend nach Rohrverlegungen wieder verschlossen wurden. Diese Situation wurde von den Kontrollorganen mit Lichtbildern eindeutig dokumentiert, sodass darauf aufbauend auch die entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen getroffen werden können. Beide bosnischen Staatsangehörigen wurden in typischer Arbeitskleidung auf der Baustelle angetroffen. Sollte nur eine Besichtigung der Baustelle von den bosnischen Staatsangehörigen erfolgt sein, wäre eine derartige Kleidung jedenfalls nicht erforderlich. Zudem wurde von der Bf auch nicht ausgeschlossen, dass beide Ausländer ihrem Ehegatten auf der Baustelle geholfen haben. Insgesamt ist daher festzustellen, dass die von den Kontrollorganen vorgefundene Situation eindeutig auf die Erbringung von Arbeitsleistungen durch die bosnischen Staatsangehörigen hindeutet, weshalb der Sachverhalt in dieser Form festzustellen war.
II. Rechtslage:
Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
1. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
2. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
3. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
1. Der Darstellung der Bf in der mündlichen Verhandlung folgend, hat sie gemeinsam mit ihrem Ehegatten in Eigenregie unter Mithilfe von Freunden und Bekannten den Neubau X errichtet. Baufirmen wurden nur mit speziellen Arbeiten betraut. Dieser Umstand verdeutlicht, dass die Bf eindeutig Arbeitskräftebedarf auf der Baustelle gehabt hat. Sie verantwortet sich damit, dass die beiden aus Bosnien bekannten Ausländer bei ihr auf Besuch gewesen sind und sich auch zusammen mit ihrem Mann die Baustelle angesehen haben. Explizit wird von der Bf in der mündlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt, dass die beiden Ausländer auf der Baustelle geholfen haben. Auch die von den Kontrollorganen aufgenommenen Lichtbilder ergeben ein eindeutiges Bild, da die beiden Ausländer in Arbeitskleidung angetroffen wurden und die Situation in den Räumlichkeiten auf aktuelle Arbeiten zum Kontrollzeitpunkt hindeutet.
Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 539 a ASVG) der konkreten Tätigkeit an.
Bauhilfstätigkeiten stellen dem Grunde nach einfache manipulative Tätigkeiten dar. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (etwa Hilfstätigkeiten am Bau), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Arbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies - wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen - unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. VwGH vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN). Insgesamt führen daher die konkreten Umstände des vorliegenden Falles zur Annahme, dass die beiden Bosnier in der fraglichen Zeit als Hilfsarbeiter auf der Baustelle X beschäftigt wurden. Ob tatsächlich ein Entgelt geflossen ist, braucht nicht näher untersucht zu werden. Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nämlich nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgeltes nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen – wenigstens nach den Umständen konkludent – vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (VwGH Zl. 2012/08/0165). Umstände wonach ausdrücklich eine Unentgeltlichkeit der Tätigkeit vereinbart worden wäre, sind im Zuge des Beweisverfahrens nicht hervorgetreten. Da nachweislich eine Anmeldung der beiden Arbeiter vor Aufnahme der Tätigkeit beim Sozialversicherungsträger nicht durchgeführt wurde, ist der Bf die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht vorwerfbar.
2. Übertretungen des § 33 ASVG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall einer zur Last gelegten Unterlassung besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Dienstgebers, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.
Für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Dienstgebers für eine unterbliebene Anmeldung zur Sozialversicherung ist die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend, das verhindert, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung im Betrieb des Dienstgebers ohne dessen Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden. Die Erteilung entsprechender Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber nur dann, wenn er dargelegt und nachgewiesen hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, die die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Anmeldung von pflichtversicherten Dienstnehmern gewährleisten, insbesondere, welche Kontrollen er eingerichtet hat und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl. nochmals das Erkenntnis Zl. 2012/08/0260).
Die Bf kann sich mit ihrer Verantwortung, dass ihr Ehemann die beiden Ausländer zur Baustelle mitgenommen hat, nicht entlasten. Sie hat vielmehr weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es der Bf nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 111 Abs. 2 ASVG zu bemessen, wonach die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 mit Geldstrafe von
730 Euro bis 2180 Euro zu bestrafen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen ohnehin die gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafen verhängt wurden, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.
Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist. Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
V. Weil die Beschwerde keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat die Bf gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Thomas Kühberger