LVwG-300393/13/BMA/TO/TK

Linz, 12.12.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des H D, vertreten durch Rechtsanwalt K H, X, vom 14. Juli 2014, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Juni 2014, GZ: 0035828/2013, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)  wird die verhängte Geldstrafe auf 2.250 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 151 Stunden herabgesetzt.

 

 

II.      Nach § 38 VwGVG iVm § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 225 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs.8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.             1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Juni 2014, GZ: 0035828/2013, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 iVm § 111 ASVG, BGBl.Nr. 189/1955, idgF, eine Geldstrafe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 168 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 250 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Der Beschuldigte, Herr H D, geb. x, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A L, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, von 29.07.2013 bis 31.07.2013, jeweils von 00:00 Uhr bis 05:00 Uhr, Herrn O G U, geb. x, als pflichtversicherten Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt 1.300,00 netto pro Monat, ausgehend vom o.a. Firmenstandort, als Arbeiter (Ausliefern von Zeitungen) beschäftigt.

Der in Rede stehende Beschäftige war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Für die Behörde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gem. § 1152 ABGB als bedungen gilt. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen.“

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass es sich um eine Wiederholungstat handle und kein Umstand als strafmildernd gewertet habe werden können.

Bei der Strafzumessung ist die belangte Behörde von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen. 

 

I. 2. Dagegen richtet sich die vom Bf im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Beschwerde, in der abschließend u.a. die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe auf 2.180 Euro beantragt wird.

Die Beschwerde führt auch aus, der Rechtsmittelwerber verfüge über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.750 Euro, er besitze eine Eigentumswohnung, wofür Schulden in Höhe von 130.000 Euro aushaftend seien und er sei für fünf Kinder sorgepflichtig.

 

I. 3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom  14. Juli 2014   vorgelegt.

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

I. 4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und am 19. September 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Rechtsvertreter des Bf, ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter des Finanzamts gekommen sind. Als Zeuge wurde K W einvernommen.

Mit Schreiben vom 6. Oktober 2014 hat der Bf im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung die Beschwerde auf die Strafhöhe eingeschränkt.

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

II.1. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Beschwerde ausschließlich gegen das Strafausmaß der belangten Behörde richtet. Der Schuldspruch ist damit in Rechtskraft erwachsen und es ist dem Landesverwaltungsgericht verwehrt, sich mit diesem auseinanderzusetzten.

 

II.2. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

II.3. Über den Bf wurde wegen Verstoßes gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht eine gem. § 111 Abs 2 ASVG den Wiederholungsfall berücksichtigende Geldstrafe in der Höhe von 2.500 Euro verhängt.

 

Das Vorbringen der Beschwerde zu den Einkommensverhältnissen des Bf und zu seinen Sorgepflichten sind der Neubemessung der Strafe zugrunde zu legen, ergeben sich doch keine diesen Angaben widerstreitenden Anhaltspunkte.

 

Bei der Straffestsetzung ist die belangte Behörde – mangels Angaben des Bf - von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Der nunmehr festgesetzten Strafe liegt das vom Bf angegebene monatliche Einkommen von 1.700 Euro netto, die Sorgepflichten für fünf minderjährige Kinder sowie die Schulden von 130.000 Euro für den Kauf einer Eigentumswohnung zu Grunde.

Strafmildernd war kein Umstand zu werten.

Dies berücksichtigend war die verhängte Strafe auf 2.250 Euro herabzusetzen.

Eine weitere Herabsetzung der verhängten Strafe konnte nicht erfolgen, war doch die letzte verhängte Geldstrafe in Höhe von 2.200 Euro nicht ausreichend, den Bf von weiteren einschlägigen Übertretungen abzuhalten.

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe war in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen und entsprechend herabzusetzen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

III.  Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, waren keine Kosten für das Verfahren vor dem OÖ. Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend herabzusetzen.

 

 

IV.   Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gerda Bergmayr-Mann