LVwG-840051/3/Kl/Rd/BRe

Linz, 31.12.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über den Antrag der Oö. W G g GmbH, L, vertreten durch W K & P Rechtsanwälte GmbH, X, vom 29. Dezember 2014 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde A betreffend das Vorhaben "N F in der Gemeinde A, G",

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß § 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und der Auftraggeberin Marktgemeinde A die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nach­prüfungs­verfahren, längstens aber bis 2. März 2015, untersagt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2014 hat die Oö. W G g GmbH, L, (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 4.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass es sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, welcher im Verhandlungsverfahren ausgeschrieben wurde, handle.

 

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2014, der Antragstellerin zugestellt am 19. Dezember 2014, sei mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, dem Angebot der B E W W, B B, den Zuschlag zu erteilen.

 

In der Bewerberinformation wurde unter Pkt. 7.3.1. Teil A festgelegt, dass der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werde, wobei der Preis mit 80%, die Qualität der Leistung mit 20% (davon entfallen 50% auf das Umsetzungskonzept und 50% auf Erfahrung und Qualifikation des Schlüsselpersonals) gewichtet werde.

 

Von der Antragstellerin wurde am 17. Oktober 2014 fristgerecht und ausschrei­bungs­konform ein Teilnahmeantrag sowie am 18. November 2014 ein Angebot gelegt.

 

Das Interesse am Vertragsabschluss wurde von der Antragstellerin im Antrag näher darlegt.

 

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Entscheidung wurde ausgeführt, dass in Pkt.5 der Bewerberinformation Eignungsnachweise von den Bewerbern zu erbringen seien. So habe der Bewerber die Befugnis, Zuver­lässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche sowie technische Leistungsfähigkeit nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen nachzuweisen. Weiters müsse für den Fall einer Bewerbung als Bewerbergemeinschaft jedes Mitglied der Gemeinschaft den Nachweis erbringen. Für den Fall der Weitergabe von Leistungen an einen Subunternehmer sei auch für diesen der Nachweis zu erbringen.

 

Die E W W verfüge als A-Partner nicht über die erforderliche Befugnis für den kaufmännischen Teil bzw. die kaufmännische Abwicklung für die General­unternehmer-A und fehle ihr dahingehend die notwendige Befugnis, insbesondere die notwendige Gewerbeberechtigung eines Bauträgers bzw. eines Baumeisters. Sie könne mangels der erforderlichen Befugnisse in dieser Konstellation nicht als Generalübernehmerin auftreten. Entsprechend der Bewerberinformation müsse aber jeder Bewerber für sich die erforderlichen Eignungen nachweisen und sei eine Substitution der Befugnis durch andere Bieter der B nicht möglich.

 

Gemäß Pkt. 5.7. der Bewerberinformation könne der Nachweis über die Befug­nisse im Wege einer Eigenerklärung durch die Teilnehmer im Teilnahmeantrag erklärt werden. In Pkt. 5.3. der Bewerberinformation werde geregelt, was vom Bieter (der Bietergemeinschaft) nachzuweisen sei. Demnach habe der Bewerber nachzuweisen, dass er über die erforderliche Befugnis für die Durchführung des Auftrages verfügt. Bewerber, die im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig sind und die für die Ausübung einer Tätigkeit in Österreich eine behördliche Entscheidung betreffend ihre Berufsqualifikation einholen müssen, haben ein darauf gerichtetes Verfahren möglichst umgehend, jedenfalls aber vor Ablauf der Angebotsfrist einzuleiten. Es sei der Nachweis zu erbringen, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein entsprechender Antrag eingebracht worden sei.

 

Es sei daher davon auszugehen, dass die von der B E W W und B B vorgelegte Eigenerklärung nicht eingehend genug oder aber gar nicht durch die Auftraggeberin überprüft oder aber eine solche Eigenerklärung nicht in den Teilnahmeunterlagen der B E W W und B B übermittelt worden sei.

 

Die Antragstellerin habe in ihrem Teilnahmeantrag die Eigenerklärung abgegeben und verfüge über die für diesen Bauauftrag notwendigen Befugnisse, insbeson­dere über die notwendigen Gewerbeberechtigungen für Bauträger-, Baumeister- und Immobilientreuhänderleistungen, um einen derartigen Generalübernehmer­auf­trag durchzuführen.

 

Am 1. Dezember 2014 habe im Gemeindeamt A das Vergabe­gespräch stattgefunden. Aufgrund einer Terminüberschneidung sei es der Antrag­stellerin nicht möglich gewesen, daran teilzunehmen, weshalb die über­arbeitete Kalkulation und der neu berechnete Generalübernehmeraufschlag von 11.90 % mit Schreiben vom 25. November 2014 der Auftraggeberin übermittelt worden sei.

 

Die Zuschlagsentscheidung sei aufgrund der darstellten ausschreibungs- und gesetzwidrigen Bewertung der Angebote sowie der Verletzung der in § 70 BVergG 2006 festgelegten Grundsätze des Vergabeverfahrens rechtswidrig und daher für nichtig zu erklären.

 

Zum Schaden wurde vorgebracht, dass durch die Nichterteilung des Zuschlages der Antragstellerin der kalkulierte Gewinn von ca. 15% vom Generalüber­nehmer­aufschlag sowie dem Aufschlag für Sonderfachleute, entgehen werde. Darüber hinaus sei durch die Angebotslegung ein Personal- und Materialaufwand entstanden sowie seien die Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung zu berücksichtigen. Zudem drohe auch der Verlust eines Referenzprojekts.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht darauf, dass

-      das Vergabeverfahren gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006, insbesondere den in § 19 BVergG 2006 festgelegten Grundsätzen durchgeführt wird;

-      das Angebot entsprechend den vorgegebenen Qualitätskriterien und den Grundsätzen des § 19 BVergG 2006, insbesondere dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter sowie dem Gebot der Sicherstellung eines fairen Wettbewerbes bewertet wird;

-      ihr Angebot, welches bei einer ausschreibungs- und gesetzeskonformen Bewertung das technisch und wirtschaftlich günstige ist und den Aus­schreibungsbedingungen sämtliche erforderlichen Eignungen bzw. Befug­nis­se gemäß § 70 BVergG 2006 erfüllt, bei der Zuschlagsentscheidung nicht zum Zug gekommen ist, obwohl sie die Bestbieterin gewesen wäre;

-      in eventu Angebote, bei welchen Gründe gemäß § 129 BVergG 2006 vorliegen, auszuscheiden gewesen wären,

verletzt.   

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin zunächst auf die Ausführungen zum Hauptantrag und bringt weiters vor, dass ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabe­verfahrens nicht ersichtlich sei. Demgegenüber bestehe ein evidentes Interesse der Antragstellerin an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren. Im Übrigen habe die Auftraggeberin ihr fehlendes Dringlichkeitsinteresse dadurch dokumentiert, dass keine beschleunigte Verfahrensart gewählt worden sei, zudem habe sie sich eine Zuschlagsfrist von fünf Monaten bedungen und sei der Baubeginn mit März-April 2015 und die Fertigstellung des Bauauftrages März-April 2016 geplant. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die einstweilige Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens das notwendigste, geeignete und gleichzeitig gelindeste Mittel zur Sicherung der Ansprüche der Antragstellerin darstelle und die Interessenabwägung zugunsten der Antrag­stellerin auszufallen habe, da nicht von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung auszugehen sei.        

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Marktgemeinde A als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Von dieser wurde zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Stellungnahme abgegeben, in welcher um Nichtstattgebung des Ansuchens ersucht wurde.

3.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.   

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstan­dene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Über­wiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Ver­fügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftrag­geber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des dis­kriminier­ten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus ge­schlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorial­verfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwal­tungs­verfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Ver­gabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landesverwal­tungs­gericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interes­sensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontroll­instanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsver­fahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt