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LVwG-300351/9/Kü/JB/PP
Linz, 05.12.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Herrn Dr. DI (FH) G.H., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. S. - Dr. L., x, x, vom 9. Mai 2014, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 14. April 2014, GZ: SV96-66-2012, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetztes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2014
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) in Verbindung mit § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. 1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom
14. April 2014, GZ: SV96-66-2012 wurden über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach §§ 3 Abs. 1, 28 Abs. 1
Z 1 lit. a und 28 Abs. 5 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in Verbindung mit § 9 VStG sieben Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 87 Stunden verhängt.
Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
„
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde in der beantragt wird, dieser im Umfang des geltend gemachten Beschwerdegrundes der Rechtswidrigkeit des Erkenntnisinhaltes Folge zu geben, das Erkenntnis aufzuheben und in der Sache selbst auf Einstellung des Verfahrens zu erkennen.
Begründend wurde festgehalten, dass seitens der Verwaltungsstrafbehörde unreflektiert die Anzeige des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr als Sachverhalt zu Grunde gelegt worden sei, ebenso unreflektiert deren Rechtsmeinung, ohne wenigstens aus den vorgelegten Urkunden, die in rechtlicher Hinsicht tatsächlich entscheidungsrelevanten Feststellungen zu treffen, sodass die Behörde offensichtlich von einer falschen Rechtsansicht ausgehe und damit entscheidungswesentliche tatsächliche Feststellungen, die sie nicht getroffen habe, für entbehrlich halte.
Die Frage, ob ein Werkvertrag oder eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, sei primär eine rein zivilrechtliche Frage, wobei § 4 AÜG Beurteilungsgrundsätze für die Auslegung von Verträgen enthalte, dies mit dem primären Grundsatz des § 4 Abs. 1 AÜG, dass es auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt einer Vereinbarung und nicht auf ihr äußeres Erscheinungsbild ankomme.
Es sollte unstrittig sein, dass sich ein Werkvertrag und eine Arbeitskräfteüberlassung zunächst schon grundsätzlich dadurch unterschieden würden, dass ein Werkvertrag ein Zielschuldverhältnis mit einem definitiven Ergebnis, welches der Arbeitnehmer zu erbringen und zu verantworten habe darstelle, während sich die Verpflichtung des Auftragnehmers bei einer Arbeitskräfteüberlassung darin erschöpfe, Arbeitskräfte mit definierter Qualifikation zur Verfügung zu stellen, wobei der Überlasser nicht für irgendeine Leistung dieser Arbeitskräfte sondern ausschließlich für das tatsächliche Vorhandensein der Qualifikation hafte. In den gegenständlichen Werkverträgen habe der Auftragnehmer E. die Gewährleistung für die Arbeiten für 24 Monate übernommen, was festzustellen die Behörde aufgrund ihrer offensichtlich unrichtigen Rechtsansicht nicht für notwendig gehalten habe.
Es entspreche wiederum einer allseits bekannten Differenzierung zwischen Werkvertrag und einer Arbeitskräfteüberlassung, das bei einem Werkvertrag ein Werklohn = Werkvertragspreis vereinbart würde, bei Arbeitskräfteüberlassungen ein vereinbarter Stundenlohn für jede überlassene Arbeitskraft, gegebenenfalls gestaffelt nach Qualifikationen. In beiden Werkverträgen sei zwischen der K. GmbH als Auftraggeber einerseits und der E. als Auftragnehmer andererseits eine Pauschale vereinbart worden.
Das wesentlichste Abgrenzungsmerkmal zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung sei auch nach § 4 Abs. 1 AÜG die Unterscheidbarkeit der Gewerke. Der der E. erteilte Auftrag habe in der fachgerechten Montage von Schalt-, Steuer- und Steckgeräten, der Montage von Leuchten sowie der Montage der Sicherheitsbeleuchtungsanlage bestanden, während die K. GmbH lediglich die Grundinstallation durchgeführt habe.
Sowohl aus den Werkverträgen als auch der Niederschrift von M.H. ergebe sich, dass sowohl das Werkzeug für die eigenen Arbeitnehmer von E. zur Verfügung gestellt worden sei, wie auch E. insbesondere die Transportfahrzeuge für das eigene Personal selbst zur Verfügung gestellt habe.
Die belangte Behörde beschränke sich im Erkenntnis mit der im Übrigen auch unrichtigen Feststellung, dass vom Baustellenleiter der Firma K. GmbH jeder einzelne Arbeiter der E. mit durchzuführenden Arbeiten beauftragt worden wäre, was schon ein Widerspruch zu den Werkverträgen sei, da der Umfang der definierten Arbeiten im Leistungsverzeichnis als Beilage zum Werkvertrag exakt definiert sei. Von der K. GmbH seien die Arbeiten lediglich qualitativ und in Bezug auf die Einhaltung der vereinbarten Termine kontrolliert worden. Betreffend die Aufsicht über die Arbeiter sei ein eigener Vorarbeiter der E. verantwortlich gewesen, die Dienstzeiten seien nicht gleich sondern größtenteils verschieden gewesen und seien die Dienstzeiten der Mitarbeiter der E. von dieser bestimmt worden.
Zudem sei wiederholt auf die Gewährleistungsbestimmungen der Punkte VI in den Werkverträgen zu verweisen, wonach der Auftragnehmer = E. für die übernommenen Leistungen eine 24-monatige Gewährleistung geschuldet habe.
Dadurch, dass die Beweisanträge einfach übergangen und mit vorgreifender Beweiswürdigung abgetan worden seien, habe die Behörde gegen das Prinzip der amtswegigen Wahrheitsforschung verstoßen und komme damit letztlich unter bloßer Übernahme des angezeigten Sachverhaltes auch zu völlig falschen Tatsachenannahmen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 19. Mai 2014 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Gemäß § 2 VwGVG hat das Landesverwaltungsgericht durch Einzelrichter zu entscheiden.
4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2014 an welcher der Bf in Begleitung seines Rechtsvertreters sowie Vertreter der belangten Behörde und der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Herr M.H. und Herr J.M. als Zeugen einvernommen.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der G.K. GmbH (im Folgenden: Fa. K.) mit dem Sitz in x, x.
Die Fa. K. wurde von der B. GmbH beim Projekt S.-P. der U.L. mit der Durchführung des Gewerkes Elektrotechnik beauftragt. Die Planung der gesamten Elektroinstallation führte der Generalplaner der ausschreibenden Stelle durch. Aufgabe der Fa. K. war es die Montagepläne (Ausführungspläne) zu erstellen und sodann die Stark- und Schwachstrominstallation durchzuführen und auch die Brandmeldeeinrichtungen zu installieren.
Nach Abschluss der Montageplanung wurde von Verantwortlichen der Fa. K. festgestellt, dass aufgrund gleichzeitig laufender anderer Großprojekte der Auftrag S.-P. nicht zur Gänze mit eigenem Personal abgearbeitet werden kann. Aus diesem Grunde hat die Fa. K. die slowenische Firma E. (im Folgenden: Fa. E.), mit dem Sitz in L. als Subunternehmer für Teilbereiche der Montageleistungen beim Projekt S.-P. beigezogen. Bei der Fa. E. handelt es sich um einen langfristigen Partner der Fa. K., mit dem bereits im In- und Ausland Projekte abgewickelt worden sind.
Zwischen der Fa. K. und der Fa. E. wurde ein Werkvertrag über die zu erbringenden Arbeiten abgeschlossen. Der Umfang der von der Fa. E. zu erbringenden Montageleistungen des Elektrogewerkes ergibt sich aus der Beilage 1 zum Werkvertrag, in welchem die einzelnen Positionsnummern aus der Ausschreibung und die Beschreibungen und entsprechenden Stückzahlen übernommen wurden. Bestandteil des Werkvertrages bilden auch die Montagepläne, welche der Fa. E. vor Beginn der Arbeiten übergeben wurden. Im Wesentlichen umfassen die mit Werkvertrag beauftragten Montagearbeiten die Komplettierungsarbeiten wie die Montage von Beleuchtungskörpern, einer Notbeleuchtung sowie von Schalt- und Steckgeräten. Im Werkvertrag wurde ein Pauschalpreis für die zu erbringenden Arbeiten vereinbart. Zudem verpflichtete sich der Auftragnehmer im Werkvertrag einen deutschsprachigen Bauleiter zur Verfügung zu stellen. Vereinbart wurde zwischen den Vertragsparteien auch eine Gewährleistung des Auftragnehmers für 24 Monate ab Übernahme durch den Endkunden.
Aufgabe der Fa. K. war es sämtliche Verkabelungsarbeiten bis zu den einzelnen Verteileranlagen durchzuführen. Die Fa. E. war ausschließlich für die Endmontagearbeiten zuständig.
Die Materialien für die sicherheitstechnische Einrichtung (Brandmeldeanlage) wurden vom Auftraggeber zur Verfügung stellt und wurden diese Montagearbeiten ausschließlich von Arbeitern der Fa. K. durchgeführt. Die für die Montagearbeiten der Fa. E. notwendigen Materialien (Beleuchtungskörper, Schalt- und Steckgeräte) wurden von der Fa. K. bestellt und von deren Lieferanten angeliefert.
Die Fa. K. hat die von der B. GmbH vorgegebenen Qualitäten und Termine an die Fa. E. weiter gegeben. Von der Bauleitung der B. GmbH wurden nach Abschluss der Montagearbeiten Qualitätskontrollen durchgeführt. Wenn Mängel festgestellt worden sind, hatte die Fa. E. nachzubessern. Nach Abnahme der Endmontagearbeiten durch die Bauleitung der B. GmbH wurde zwischen der Fa. K. und der Fa. E. abgerechnet.
Bauleiter der Fa. K. beim Projekt S.-P. war Herr J.M. Seine Aufgabe war die Abwicklung der Montage zu koordinieren. Der Bauleiter hat dem Vorarbeiter der Fa. E. die Montagepläne übergeben und mit diesem die auf dem Montageplan verzeichneten Arbeiten durchgesprochen. Es war Aufgabe des Vorarbeiters der Fa. E. seinen Mitarbeitern die entsprechenden Arbeitsanweisungen zu geben. Vom Bauleiter der Fa. K. wurden keine Arbeitsanweisungen an die Arbeiter der Fa. E. gegeben. Auch konnten sich die Arbeiter der Fa. E. ihre Arbeitszeiten frei einteilen, sie kamen mit eigenen Firmenfahrzeugen zur Baustelle und sorgte die Fa. E. selbst für die Quartiere ihrer Arbeiter.
Falls es bei den Montagearbeiten der Fa. E. zu Problemen gekommen ist, ist der Vorarbeiter an den Bauleiter der Fa. K. herangetreten und wurde die Situation besprochen. Grundsätzlich wurde von den Arbeitern der Fa. E. mit den Komplettierungsarbeiten in den Räumen erst dann begonnen, wenn die Arbeiter der Fa. K. ihre Installationsarbeiten wie Kabelziehen in diesen Räumen abgeschlossen haben. Gemeinsame Arbeiten der Arbeiter der Fa. K. und der Fa. E. in den einzelnen Räumen haben nicht stattgefunden, die Arbeiter beider Firmen hatten eigene Aufgabenbereiche. Nur bei Lösung von Problemen hat fallweise eine koordinierte Arbeit stattgefunden.
Am 27. März 2012 wurde die Baustelle S.P. von Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr kontrolliert. Bei der Kontrolle wurden im
4. Stock des Gebäudes 10 Arbeiter der slowenischen Fa. E. in verschmutzter Arbeitskleidung bei Elektroinstallationsarbeiten angetroffen. Bei diesen Arbeitern handelt es sich um einen deutschen, 2 slowenische, 5 kroatische und 2 bosnische Staatsangehörige. Den Arbeitern wurden Personenblätter zum Ausfüllen vorgelegt und gaben alle an bei der Fa. E. beschäftigt zu sein. Weiters gaben die Arbeiter in den Personenblättern an, ihre Arbeitsanweisungen von Herrn J.M. zu erhalten. Die Kontrollorgane gingen aufgrund ihrer Erhebungen davon aus, dass eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt und haben deshalb Strafantrag bei der belangten Behörde gestellt.
I. 4. 2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Werkverträgen sowie den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen der einvernommenen Zeugen. Aus der Beilage des Werkvertrages ergeben sich die Positionen und Stückzahlen, welche von den Arbeitern der Fa. E. zu montieren gewesen sind. Aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit der beiden Firmen erscheint es auch nicht unplausibel, dass der Bauleiter der Firma K. dem Vorarbeiter der Fa. E. ausschließlich die Montagepläne übergeben hat und die Arbeiter der Firma E. sodann unter Anleitung ihres Vorarbeiters eigenständig die Montagearbeiten ausgeführt haben.
Im Zuge des Ermittlungsverfahrens waren keine Beweise dahingehend zu erbringen, wonach die Firma K. und die Fa. E. gemeinsame Arbeiten erbracht hätten.
II. Rechtslage:
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG, idF BGBl. I Nr. 25/2011, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5
d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
1. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs. 2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.
In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage gegenteiliges ergibt.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).
2. Den vorliegenden schriftlichen Werkverträgen ist zu entnehmen, dass zwischen der Fa. K. und der Fa. E. die Montage und Inbetriebnahme der elektrischen Gewerke auf Basis der den Werkverträgen angeschlossenen Leistungsverzeichnissen vereinbart wurde. Zudem wurden der Fa. E. Montagepläne (Ausführungszeichnungen) übergeben, welche ebenfalls als Grundlage des Werkvertrages bezeichnet wurden. Die Fa. E. verpflichtet sich als Auftragnehmer einen deutschsprachigen Bauleiter zur Verfügung zu stellen und die ihr übertragenen Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordnungsgemäßen Unternehmens zu erledigen. In der vertraglichen Vereinbarung finden sich keinerlei Bestimmungen über die Qualifikation von Arbeitern bzw. Vorgaben an die Fa. E. mit welcher Anzahl von Arbeitskräften sie den Werkvertrag zu erfüllen hätte. Zwischen den beiden Unternehmen wurde nach vereinbarten Pauschalpreisen und nicht nach geleisteten Arbeitsstunden abgerechnet. Aus den vertraglichen Regelungen ergeben sich somit keine Anhaltspunkte dafür, dass trotz Subunternehmerverhältnis und vereinbartem Werkvertrag gegenständlich eine Arbeitskräfteüberlassung im Vordergrund stehen sollte. Fest steht, dass sich die Fa. E. der Fa. K. gegenüber zur Herstellung der Komplettierungsarbeiten innerhalb des Elektrogewerkes und somit zur Erbringung eines bestimmten Erfolges bzw. konkretisierten Arbeitsergebnisses verpflichtet hat.
Auch bei Betrachtung des Sachverhaltes nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes - sprich bei Würdigung der tatsächlichen Durchführung der vertraglichen Vereinbarungen - ergeben sich aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung. Der Bauleiter der Fa. K. hat dem deutschsprachigen Vorarbeiter der Fa. E. die Montagepläne übergeben und mit diesem Details der Ausführung besprochen. Im Ermittlungsverfahren war kein Beweis dafür zu erbringen, dass vom Bauleiter direkt Arbeitsanweisungen an die Arbeiter der E. gegeben wurden. Die Arbeiter der E. haben vielmehr eigenständig unter Anleitung ihres Vorarbeiters die Montagearbeiten durchgeführt, selbstbestimmte Arbeitszeiten eingehalten, eigene Werkzeuge verwendet und sind mit eigenen Firmenfahrzeugen zu Baustelle gefahren und haben selbst für ihre Quartiere gesorgt. Die Ausführungen der Montagearbeiten erfolgte demnach in Eigenverantwortlichkeit und unterlag der konkrete Ablauf der Dispositionsgewalt des Zuständigen der Fa. E. Eine eigenständige Kontrolle der Arbeiten der Fa. E. wurde von der Fa. K. nicht durchgeführt. Vorgegeben wurden lediglich die Qualität der Arbeiten und die Termine des Auftraggebers. Die Qualitätskontrolle erfolgte durch die Bauleitung des Projekts S.-P. und waren dabei festgestellte Mängel von der Fa. E. eigenständig zu beseitigen. Die Abnahme der ausgeführten Arbeiten durch die Bauleitung des Auftraggebers war auch ausschlaggebend für die Abrechnung zwischen der Fa. K. und der Fa. E.
Zur Beistellung der Materialien durch die Fa. K. ist festzustellen, dass auch dieser Umstand nicht auf Arbeitskräfteüberlassung schließen lässt, zumal nach § 1166 ABGB die Vertragsparteien die Stoffbeistellung beliebig regeln können. Ohne vertragliche Regelung hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen, oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Materialbestellung (des Werkstoffes) für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu (VwGH vom 20. 11. 2003, 2000/09/0173).
Insgesamt zeigen die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, dass es ein Vermengen der Arbeitserfolge der handelnden Firmen nicht gegeben hat, sondern von Arbeitern der Fa. K. als auch von Arbeitern der Fa. E. abgrenzbare Bereiche bearbeitet wurden, es kein Zusammenwirken der Arbeitskräfte gegeben hat und jede Firma das unternehmerische Risiko für die fachgerechte Ausführung der jeweiligen Arbeiten getragen hat. In Würdigung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des festgestellten Sachverhaltes sowie der wirtschaftlichen Interessenslage ist davon auszugehen, dass unterscheidbare Arbeitseinsätze der Arbeiter der beiden Firmen stattgefunden haben und wechselseitig keine Dienst- oder Fachaufsicht bestanden hat. Eine Einweisung in Arbeitsabläufe sowie eine begleitende Kontrolle, die über die bloße Kontrolle der fachgerechten Ausführung hinausgeht, hat es gegenständlich durch die Fa. K. nicht gegeben.
Insgesamt ist daher aufgrund der Beweisergebnisse zu erkennen, dass im gegenständlichen Fall von der Erfüllung eines Werkvertrages durch den Subunternehmer ausgegangen werden kann und keine Arbeitskräfteüberlassung anzunehmen ist, zumal keines der in § 4 Abs. 2 AÜG genannten Merkmale als erfüllt zu werten ist. Eine Beschäftigung der Ausländer im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere kann daher dem Bf nicht zum Vorwurf gemacht werden. Eine Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen eines Ausländers im Sinne des § 28 Abs. 1 Z 1 lit.b AuslBG wurde dem Bf innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht vorgeworfen, weshalb dieser Umstand auch nicht näher zu untersuchen ist. In diesem Sinne war daher dem Beschwerdevorbringen zu folgen, dass gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Thomas Kühberger