LVwG-410435/2/ER/PP

Linz, 10.12.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über den Vorlageantrag des H B, geb.
x, vertreten durch Dr. R S, Dr. G P, Rechtsanwälte in x, x, gegen die Beschwerdevorentscheidung der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom
18. Juli 2014, GZ. Pol96-18-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß
§ 52 Abs. 1 Z 1 des Glücksspielgesetzes

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird dem Vorlageantrag stattgegeben, die ange­fochtene Beschwerdevorentscheidung aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall VStG eingestellt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Vorlage­antragsteller weder einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens noch zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach (im Folgenden: belangte Behörde) vom 18. Juli 2014, Pol96-18-2012, wurde über den nun­mehrigen Vorlageantragsteller eine Geldstrafe von 2.000 Euro wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 des Glücksspielgesetzes – GSpG verhängt.

 

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der nunmehrige Vorlageantragsteller rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde, in der er im Wesentlichen vor­brachte, das angefochtene Straferkenntnis leide an einem Spruchmangel, ferner sei die herangezogene Norm des § 52 GSpG unionsrechtswidrig und außerdem liege ein entschuldigender Rechtsirrtum vor.

 

I.2. Aufgrund der Beschwerde gegen dieses Straferkenntnis änderte die belangte Behörde das Straferkenntnis im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung inso­weit ab, dass der Spruch wie folgt lautet:

 

„Sie haben – wie am 6.2.2012 zwischen 8.20 und 9.40 Uhr durch Organe des Finanzamtes F R U festgestellt wurde – als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der Fa. ‘B H KG’ mit Sitz in x, x zumindest von 22.02.2011 bis 03.02.2012 in x, x, als Unternehmer (§ 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz) verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz dadurch veranstaltet und organisiert, dass Sie auf eigenen Namen und eigene Rechnung sowie eigenes Risiko stets dafür gesorgt haben, dass das Glücksspielgerät F-W mit der Versiegelungsplakette-Nr. x am angeführten Standort funktionstüchtig sowie eingeschaltet war und den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stand. Dabei konnten die Spieler nur einen Einsatz (mind. 1,00 Euro) und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen. Den Spielern wurde keine Möglichkeit geboten, Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern es hing die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler konnten nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen sowie beim elektronischen Glücksrad den Vervielfachungsmodus auswählen und durch Betätigen der Starttaste das Abspielen von Musik mit automatischem Beleuchtungsumlauf am elektronischen Glücksrad starten, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten sind Sie sorgten auch dafür, dass das Gerät laufend funktionstüchtig blieb, indem sie Wartungs- Reinigungs- und Service-Arbeiten durchführten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 2 Abs. 1 i.V m. § 2 Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 4 i.V.m. § 52 Abs.1 Z. 1 erstes und zweites Tatbild Glücksspielgesetz – GSpG“

 

I.3. Mit Schriftsatz vom 29. September 2014 hat der Vorlageantragsteller den Antrag gestellt, die am 29. September 2014 zugestellte Beschwerdevor­entscheidung dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

 

Die belangte Behörde legte den Vorlageantrag unter Anschluss des Bezug habenden Verwaltungsstrafakts dem Oö. Landesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 1. Oktober 2014, eingelangt am 7. Oktober 2014, vor. Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Landesverwaltungsgerichts zur Ent­scheidungsfindung (Art 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

 

I.4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfiel, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die angefochtene Beschwerde­vorentscheidung aufzuheben ist (§ 44 Abs. 2 VwGVG).

 

 

II. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus den Punkten I.1. und I.2. dieses Erkenntnisses.

 

 

III. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz BGBl Nr. 620/1989 – GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 111/2010, begeht eine Ver­waltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

 

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vor­wiegend vom Zufall abhängt.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.   die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.   bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.   bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen jene Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fort­führung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1.1. Aus § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ergibt sich, dass strafbar handelt, wer ver­botene Ausspielungen veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran unternehmerisch beteiligt.

 

Dazu ist zunächst der Begriff der Ausspielungen zu konkretisieren. Aus § 1 Abs. 2 GSpG ergibt sich, dass darunter jene Glücksspiele zu verstehen sind, die von einem Unternehmer veranstaltet, organisiert, angeboten oder zugänglich gemacht werden (Z 1) und bei denen der Spieler einen Einsatz in Form einer vermögenswerten Leistung erbringen muss (Z 2) und ihm eine vermögenswerte Leistung (Gewinn – Z 3) in Aussicht gestellt wird.

 

Der Begriff „vermögenswert“ impliziert eine materielle Leistung (vgl. VwGH vom 20.5.2003, 2002/05/1514, wonach gemäß § 2 Abs. 1 GSpG eine dem Glücks­spielmonopol unterliegende Ausspielung dann vorliegt, wenn der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögenswerte Leistung (Einwurf von Geld- oder Spielmarken) eine Gegenleistung in Aussicht stellt).

 

Eine verbotene Ausspielung hat primär die Tatbestandsmerkmale der Aus­spielung iSd § 2 Abs. 2 GSpG zu erfüllen und muss zusätzlich iSd § 2 Abs. 4 GSpG konzessionslos und nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausge­nommen erfolgen.

 

IV.1.2. Im Spruch der Beschwerdevorentscheidung wurde dem Vorlageantrag­steller zusammengefasst angelastet, dass er als Unternehmer verbotene Ausspielungen dadurch veranstaltet und organisiert habe, dass er ein Gerät funktionstüchtig, eingeschaltet und betriebsbereit zur Verfügung gestellt hat, bei dem gegen einen Einsatz von mindestens einem Euro das Abspielen von Musik und der Start des automatischen Beleuchtungsumlaufs erzielt werden konnte. Dass bei Leistung eines Einsatzes ein vermögenswerter Gewinn in Aussicht gestellt wurde, lässt sich der im Spruch als erwiesen angenommenen Tat nicht entnehmen.

 

Der Spruch der Beschwerdevorentscheidung enthält Ausführungen zu nicht verfahrensrelevanten virtuellen Walzenspielen, indem auf einen Gewinnplan – der nur bei nicht verfahrensgegenständlichen virtuellen Walzenspielen, nicht aber bei F-W zur Verfügung steht – hingewiesen wird und erläutert wird, dass den Spielern keine Möglichkeit geboten worden sei, Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen. Auch die Ausführungen, wonach die Spieler nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen konnten, entspricht der Beschreibung von nicht verfahrensgegenständlichen virtuellen Walzenspielen. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass am verfahrens­gegenständlichen F-W vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt wurden.

 

Auch durch die Ausführungen, dass beim elektronischen Glücksrad der Verviel­fachungsmodus ausgewählt werden konnte, wird dem Vorlageantragsteller nicht vorgeworfen, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät bei der Erbringung von Einsätzen von mindestens einem Euro vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt wurden.

 

IV.2.1. In seinem Erkenntnis vom 31. Juli 2014, Ro 2014/02/0099, hat der Verwaltungsgerichtshof wie folgt ausgesprochen: „Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war die Berufungsbehörde in Verwaltungsstrafsachen berechtigt, die als erwiesen angenommene Tat – unter Beachtung der durch das Verbot der reformatio in peius (§ 51 Abs. 6 VStG, vgl. nun § 42 VwGVG) gezogenen Grenzen – einer anderen rechtlichen Subsumtion, etwa der Unterstellung unter eine andere Strafnorm, zu unterziehen (vgl. das hg Erkenntnis vom 18. Oktober 2007, Zl 2006/09/0031). Im Hinblick auf die den Verwaltungsgerichten übertragene Pflicht, in Verwaltungsstrafsachen über Beschwerden meritorisch zu entscheiden (Art 130 Abs. 4 erster Satz B-VG und § 50 VwGVG), kann für das Beschwerdeverfahren gegen Straferkenntnisse der Verwaltungsbehörden vor den Verwaltungsgerichten nichts anderes gelten.“

 

Mit Erkenntnis vom 13. Oktober 2013, 2009/06/0189, sprach der Verwaltungs­gerichtshof aus (Hervorhebungen nicht im Original), dass "‘Sache‘ des Berufungsverfahrens [...] die Angelegenheit [ist], die Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterinstanz war; die den Entscheidungsspielraum der Berufungsbehörde begrenzende Sache iSd (gemäß § 24 VStG im Strafverfahren anwendbaren) § 66 Abs. 4 AVG ist also nicht etwa jene, welche in erster Instanz in Verhandlung war, sondern ausschließlich die, die durch den (Spruch des) erstinstanzlichen Bescheid(es) begrenzt ist (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, S 1265 unter E 111f zu § 66 AVG wieder­gegebene hg. Rechtsprechung). Gegenstand des Verfahrens vor der belangten Behörde war somit nur die im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides genannte Tat.“

 

In seiner Entscheidung vom 16. Oktober 2001, 98/09/0270, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus (Hervorhebungen nicht im Original), dass "‘Sache‘ des Berufungsverfahrens [...] die Angelegenheit [ist], die den Inhalt des Spruchs des Bescheides der Unterinstanz gebildet hat. Im Verwaltungsstrafverfahren ist die Berufungsbehörde daher nicht berechtigt, die von der Behörde erster Instanz als erwiesen angenommene Tat auszuwechseln oder über eine Tat abzusprechen, über die im Bescheid der Behörde erster Instanz nicht abgesprochen worden ist (vgl. die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, 2. Auflage, 1998, unter E. 247 ff zu § 66 AVG angeführte hg. Rechtsprechung)“. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu zusammengefasst weiter aus, dass es der Rechtsmittelinstanz verwehrt sei, wenn im Spruch eine bestimmte Rechtsnorm als verletzte Rechtsnorm angeführt wurde, sich aber aus dem Spruch keine Hinweise auf ein diese Rechtsnorm verletzendes Verhalten ergeben, über Taten abzusprechen, die nicht Gegenstand des Spruchs des Bescheides der Behörde erster Instanz gewesen sind. Bloße Ausführungen in der Begründung des Bescheids, die Hinweise auf das die angeführte Rechtsnorm verletzende Verhalten bieten, würden nicht ausreichen, den Tatvorwurf im Spruch auszuwechseln.

 

IV.2.2. Durch § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG werden ausschließlich die Veranstaltung, die Organisation, die unternehmerische Beteiligung und das unternehmerische Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen – die iSd § 2 Abs 1 Z 3 GSpG zwingend das Tatbestandsmerkmal des in Aussicht Stellens von vermögens­werten Leistungen (Gewinnen) erfüllen müssen – pönalisiert.

 

Durch den Spruch der bekämpften Beschwerdevorentscheidung wird das betriebsbereite Bereithalten von einem Gerät, dessen Ausspielungseigenschaft durch das Abspielen von Musik gegen den Einsatz von mindestens einem Euro, einhergehend mit dem Start eines Beleuchtungsumlaufs, ohne Hinweis darauf, dass dadurch eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird, beschrieben wird, dem Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes und zweites Tatbild iVm § 2 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 GSpG unterstellt. Der abstrakte Hinweis auf einen – für das gegenständliche Gerät nicht relevanten – Gewinnplan und einen Vervielfältigungsmodus lässt – wie unter IV.1.2. ausgeführt – keinen Schluss darauf zu, dass vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt worden wären. Vielmehr beschreibt der Spruch dadurch, dass die Spieler durch das Betätigen der Starttaste das Abspielen von Musik mit automatischem Beleuchtungsumlauf am elektronischen Glücksrad starten konnten, ohne Hinweis darauf, dass damit vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt werden, das Abspielen von Musik samt dem Start des Beleuchtungsumlaufs als „Gewinn“, dem aber kein vermögenswerter Charakter beigemessen werden kann.

Die im Spruch der verfahrensgegenständlichen Beschwerdevorentscheidung zur Last gelegte Tat bildet keine Verwaltungsübertretung, da dadurch mangels in Aussicht gestellter vermögenswerter Leistung (Gewinn) keine Ausspielung iSd 
§ 2 Abs. 1 GSpG beschrieben wird. Vielmehr entspricht dies der Beschreibung einer herkömmlichen Music-Box, bei der gegen den Einsatz von einem bestimmten Betrag ein Lied abgespielt wird und Lichteffekte geboten werden. Elemente, die darauf hinweisen, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät verbotene Ausspielungen und damit Verletzungen der angegebenen Verwaltungs­vorschrift ermöglicht wurden, sind im Spruch der Beschwerdevorentscheidung nicht enthalten. Zwar enthält die Begründung der Beschwerdevorentscheidung einen Spielablauf, der auf einen Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG Rück­schlüsse zulässt, im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofs ist „Sache“ des Beschwerdeverfahrens aber ausschließlich jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs des Bescheides der Behörde gebildet hat. Das Oö. Landesverwaltungsgericht war daher nicht berechtigt, die von der Behörde als erwiesen angenommene Tat auszuwechseln oder über eine Tat abzusprechen, über die im Bescheid der Behörde nicht abgesprochen worden ist.

 

 

V. Da die im Spruch der verfahrensgegenständlichen Beschwerdevorent­scheidung zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet, war dem Vorlageantrag stattzugeben, die angefochtene Beschwerdevorentscheidung aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall VStG einzustellen.

Bei diesem Ergebnis war dem Vorlageantragsteller weder ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens noch zu den Kosten des Verwaltungsstraf­verfahrens vorzuschreiben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

                                       Dr. R e i t t e r