LVwG-150023/3/RK/GD

Linz, 27.11.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Roland Kapsammer über die Beschwerde des Herrn A B, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 10.08.2009, Zl. BauR01-50-2-2008, betreffend der Anordnung einer Ersatzvornahme und einen Auftrag zur Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme – in Bindung an das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.03.2011, Zl. 2010/05/0165 -

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Braunau am Inn vom 15.11.2004 wurden Herrn A B (im Folgenden Bf genannt) eine Reihe baupolizeilicher Aufträge erteilt. Mit Bescheid des Gemeinderates der Stadtgemeinde Braunau am Inn vom 23.09.2005 wurde die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet zurückgewiesen. Begründet wurde dies damit, dass die Berufung keinen begründeten Berufungsantrag enthalten habe und einem Verbesserungsauftrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG innerhalb offener Frist nicht nachgekommen worden sei. Mit Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom  19.03.2008 wurde dem Beschwerdeführer die Ersatzvornahme angedroht.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 30.12.2008, Gz: BauR01-50-2-2008 erfolgten die Anordnung der Ersatzvornahme und der Auftrag zur Vorauszahlung der Kosten in Höhe von Euro 54.050,--. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 10.08.2009, Gz: BauR01-50-2-2008,  erfolgten neuerlich die Anordnung der Ersatzvornahme und der Auftrag zur Vorauszahlung der Kosten in Höhe von Euro 54.050,--.

 

I.2. Gegen den Bescheid vom 10.08.2009, Gz: BauR01-50-2-2008 erhob der Bf am 23.08.2009 Berufung, die mit Bescheid der OÖ. Landesregierung vom 08.09.2009, Zl. IKD(BauR)-020475/4-2009-Be-Wm, abgewiesen wurde. Gegen diesen Bescheid wurde am 24.08.2010 eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof gerichtet und beantragt den angefochtenen Bescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

 

I.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 15.03.2011, Zl. 2010/05/0165, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes nach § 42 VwGG aufgehoben und die belangte Behörde beauftragt zu prüfen, ob der Bescheid vom 30.12.2008 dem Bf nicht wirksam zugestellt worden ist, da dann in Folge der Bescheid vom 10.08.2009 nicht erlassen hätte werden dürfen. Des Weiteren sei zu prüfen, ob nicht eine Zustellung des Bescheides vom 30.12.2008 im Sinne des § 7 Zustellgesetz (in der maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 5/2008) gegeben ist.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat den Zustellbevollmächtigten des Bf, Herrn Notar DDr. G und dessen Mitarbeiterin Frau F über den Zustellvorgang des Bescheids vom 30.12.2008 befragt:

 

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Herr DDr. G teilte mit, dass er mit Herrn A B, vormals R B, gemeinsam die Volksschule besucht habe. Herr A B sei schwer krank, nicht mehr in der Lage, die Post in Empfang zu nehmen und habe ihn aus diesem Grunde gebeten, für ihn Zustellungen in Empfang zu nehmen. Wann immer es dann Herrn A B gesundheitlich besser gehe, komme er ins Notariat, um die Post zu holen. Da der gegenständliche Fall bereits über 5 Jahre zurückliege, könne sich der Zustellbevollmächtigte nicht mehr daran erinnern, ob Herr B die Post behoben habe oder nicht, da im Akt keine diesbezüglichen Unterlagen mehr vorhanden seien. Grundsätzlich werde die Post des Bf nur an ihn persönlich übergeben. Da der Zustellbevollmächtigte sich an den gegenständlichen Fall nicht mehr erinnern kann, könne er auch nicht mit Sicherheit sagen, ob Herr A B das Schriftstück behoben habe. Der Bescheid vom 30.12.2008 befinde sich nicht mehr in den Akten. In diesem Zusammenhang hielt er  fest, dass er eine „Unmenge“ von Schriftstücken erhalte und den Akt von Zeit zu Zeit, insbesondere was ältere Schriftstücke anlange, entsprechend aussortiere. Er wisse nicht, ob Herr A B den gegenständlichen Bescheid gelesen habe.

 

Seine Mitarbeiterin Frau F, die den gegenständlichen Bescheid nachweislich am 30.01.2009 übernommen hat, teilte schriftlich mit, dass sie die gesamte Kanzleipost übernehme und diese sodann mit den dazugehörigen Akten den jeweiligen Sachbearbeitern ausfolge. Herr B erscheine sporadisch in der Kanzlei, sie lege sodann den Akt „B“ samt sämtlichen inzwischen eingelangten Schreiben dem Notar vor. In Sachen B gäbe es keinen Schriftverkehr zwischen Notariat und B, da dieser die Post ja nie behebe. Soweit sie wisse, hole Herr B die Schreiben persönlich ab. Der Bescheid vom 30.12.2008 erliege jedenfalls nicht im Akt.

 

II.            Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt. Der Zustellbevollmächtige des Bf, Herr DDr. G und dessen Mitarbeiterin Frau F wurden über den Zustellvorgang befragt. Der unter I. dargelegte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hielt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 VwGVG für nicht erforderlich. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist geklärt. In der Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte.

 

III. Für die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen sind insbesondere nachstehende Bestimmungen zu berücksichtigen:

 

 

III.1. Verfahrensrechtliche Bestimmungen:

 

Nach der Übergangsbestimmung des Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG in der Fassung der am 1.1.2014 in Kraft getretenen Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 ist die gegenständliche Berufung mit Wirkung vom 2.1.2014 (ON 1 des verwaltungsgerichtlichen Aktes) an das mit dieser Novelle neu geschaffene Oö. Landesverwaltungsgericht übergegangen. Die Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn (10.08.2009, Gz: BauR01-50-2-2008) ist daher als Beschwerde im Sinne des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) zu behandeln.

 

Nach § 42 Abs. 3 VwGG tritt durch die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses oder Beschlusses die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses bzw. Beschlusses befunden hat.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

 

Bundesgesetz über die Zustellung behördlicher Dokumente (Zustellgesetz – ZustG), in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2008

 

„Heilung von Zustellmängeln

§ 7. Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.“

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. In Bindung an das Erkenntnis des VwGH  vom 15.03.2011, Zl. 2010/05/0165) ist zu prüfen, ob nicht eine Zustellung des Bescheides vom 30.12.2008 im Sinne des § 7 Zustellgesetz (in der maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 5/2008) gegeben ist: „Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.“

 

Der in Frage stehende Bescheid vom 30.12.2008 wurde dem Zustellbevollmächtigten am 30.01.2009 nachweislich zugestellt. Die Befragung des Zustellbevollmächtigten und seiner Mitarbeiterin haben ergeben, dass der Bf seine Post sporadisch abhole und sich der gegenständliche Bescheid nicht mehr im Akt des Zustellbevollmächtigten befinde. Die Post des Bf werde nur an ihn persönlich übergeben. Da der Bf laut Zustellbevollmächtigtem eine „Unmenge“ von Schriftstücken erhalte, werde der Akt von Zeit zu Zeit, insbesondere was ältere Schriftstücke anlange, entsprechend aussortiert.

Im gegebenen Fall war der Bescheid - wie sich aus diesem in Verbindung mit dem bezüglichen Postrückschein ergibt - für den Bf z. H.  seines Vertreters bestimmt. Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 02.12.1983, Zl. 83/04/0205) wurde ein allfälliger Zustellmangel, durch die Ausfolgung des Bescheides an den Bf gem. § 7 Zustellgesetz saniert, da das bezügliche Schriftstück nach der oben dargestellten Zustellverfügung jedenfalls auch für den Bf als Empfänger bestimmt war.

Es steht fest, dass der Bescheid dem Zustellbevollmächtigten nachweislich übergeben wurde und mit großer Wahrscheinlichkeit dem Bf persönlich ausgefolgt wurde; es besteht die Möglichkeit, dass der Bescheid eventuell vom Zustellbevollmächtigten aussortiert wurde.

 

In diesem Zusammenhang ist jedoch wesentlich festzuhalten, dass bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als belangte Behörde am 13.02.2009 fristgerecht eine „Mitteilung in eventu Berufung, Anträge“ von Herrn A B, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. P, Dr. O, Mag. H, A, einging. In dieser „Mitteilung, in eventu Berufung“ stand zu lesen, dass eine Zustellung des Bescheides vom 30.12.2008 nicht erfolgte. Sollte der Bescheid jedoch als zugestellt gelten, so wäre die „Mitteilung, in eventu Berufung“ jedoch als Berufung anzusehen. Auffallend ist, dass in diesem Schreiben des Bf das korrekte Bescheiddatum als auch die korrekte Geschäftszahl angeführt wurden. In dieser Mitteilung wird auf die wesentlichen Bescheiddetails wie die Art der Ersatzvornahme und die summarische Zitierung des in Vollstreckung gezogenen Bescheides eingegangen. Gesamt betrachtet sind dies viele Details, die zu dem Schluss führen, dass der Bescheid dem Verfasser der Mitteilung vorliegen musste.  Zusätzlich hat der Bf in seiner Berufung gegen den Bescheid vom 10.08.2009 zutreffend angeführt, dass der Bescheid vom 30.12.2008 ein diesem „gleichlautender“ Bescheid gewesen sei und dass die Berufung gegen diesen Bescheid unerledigt sei. Hätte der Bf den Bescheid nicht vorliegen gehabt, so hätte er diese Aussage nicht treffen können.

 

Ausschlaggebend für die Heilung des Zustellmangels im Sinne des § 7 ZustG ist das tatsächliche „in die Hände kommen“ des Schriftstücks durch den in der Zustellverfügung angegebenen Adressaten.  Zusammenfassend kommt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich angesichts der Vielzahl der überzeugenden Fakten zu dem Schluss,  dass der in Frage stehende Bescheid vom 30.12.2008, Gz: BauR01-50-2-2008, dem Bf im Wege des Zustellbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist und er nicht bloß Kenntnis davon hatte. Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Folge (VwGH 15.03.2001, Zl. 2000/16/0115) wurde dadurch ein allfälliger Zustellmangel im Sinne des § 7 ZustellG saniert.

 

 

IV.2. Als Folge der erfolgten Zustellung des Bescheides vom 30.12.2008  ist bereits die „Mitteilung, in eventu Berufung“ vom 13.02.2009 als Berufung zu werten. Dies bestätigt der Bf, der in seiner Berufung gegen den Bescheid vom 10.08.2009 darauf hinwies, dass die Berufung gegen den Bescheid vom 30.12.2008 noch unerledigt sei.

Zur Beschwerde des Bf, dass die Berufung gegen den Bescheid vom 30.12.2008 noch unerledigt sei, wird darauf hingewiesen, dass Berufungen unter Bedingungen unwirksam sind (VwGH 26.01.2005, Zl. 2001/08/0169, E 16.6.1987, 85/05/0053, und E 23.4.1996, 95/05/0320).

Die Berufung gegen den Bescheid vom 30.12.2008 war mit der Bedingung verknüpft, dass sie nur dann als erhoben gelten solle, wenn der Bescheid vom 30.12.2008 zugestellt worden sei. Die Erhebung einer unzulässigen Berufung hindert den Eintritt der Rechtskraft nicht (VwGH 30.10.1979, Zl 951/79; VwGH15.12.1987, Zl. 97/05/147, VwGH 16.12.203, Zl. 2002/05/0483 u.a.).

Da die Berufung gegen den Bescheid unter Bedingung erfolgte und dies entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unzulässig ist, ist der Bescheid vom 30.12.2008 in Rechtskraft erwachsen.

 

 

IV.3. In Bindung an das Erkenntnis des VwGH  vom 15.03.2011, Zl. 2010/05/0165) ist weiters zu prüfen, ob der Bescheid vom 30.12.2008, Gz: BauR01-50-2-2008, dem Bf nicht wirksam zugestellt worden ist, da dann in Folge der Bescheid vom 10.08.2009, Gz: BauR01-50-2-2008, nicht erlassen hätte werden dürfen.

 

Wie oben ausgeführt erfolgte eine wirksame Zustellung des Bescheides vom 30.12.2008: Die Behörde durfte den von ihr erlassenen Bescheid nicht mehr widerrufen, d.h. nicht durch einen neuen Bescheid ersetzen und abändern. Die Unwiderrufbarkeit und Unabänderlichkeit tritt bereits mit Erlassung des Bescheides ein (VwGH 24.04.1992, Zl. 91/08/0141).

Da der Bescheid vom 30.12.2008 wirksam zugestellt wurde, hätte der Bescheid vom 10.08.2009 nicht erlassen werden dürfen. Ist ein Bescheid unanfechtbar und unwiderrufbar geworden, so darf aufgrund des Grundsatzes „ne bis in idem“ eine neuerliche Entscheidung in einer rechtkräftig abgeschlossenen Sache nicht ergehen.

Ergeht - so wie im gegenständlichen Fall durch den angefochtenen Bescheid vom 10.08.2009 - trotzdem eine neuerliche Entscheidung, so ist diese rechtswidrig und muss mit Berufung oder Beschwerde an einen Gerichtshof öffentlichen Rechts bekämpft werden, in der diese Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird (VwGH 15. 12. 1992, 92/11/0269).

Wenn die Behörde in einem neuerlichen Abspruch in derselben Sache bloß die bereits rechtskräftig gewordene (auch negative) Entscheidung wiederholt, nimmt der VwGH an, dass die Partei durch diese inhaltliche Rechtswidrigkeit in ihrem subjektiven Recht nicht verletzt wird (VwGH 27. 2. 1990, 89/08/0200; 17. 5. 2001, 2001/07/0034).

 

Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Bescheid vom 10.08.2009 nicht ergehen hätte dürfen, da der Bescheid vom 30.12.2008 den gleichen Inhalt aufwies und in Rechtskraft erwachsen ist. Der Bescheid vom 10.08.2009 ist rechtswidrig.

 

 

V. Ergebnis

 

Die Prüfung hat ergeben, dass der Bescheid vom 30.12.2008 dem Bf wirksam zugestellt wurde. Eine Zustellung im Sinne des § 7 Zustellgesetz gilt für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich als erwiesen, da der Bescheid dem Bf aufgrund des vorliegenden Sachverhalts tatsächlich zugekommen ist.

Der Bescheid vom 30.12.2008 ist aufgrund der Unzulässigkeit der Berufung in Rechtskraft erwachsen.

Der Bescheid vom 10.08.2009 ist nach dem Grundsatz „ne bis in idem“ rechtswidrig und wird aufgehoben.

 

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Roland Kapsammer