LVwG-300327/16/BMa/BD

Linz, 21.11.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des K.P., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Sch.-B., x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 25. März 2014, SV96-81-2013, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.          Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als hinsichtlich Spruchpunkt 2 (A.D.) und Spruchpunkt 3 (I.L.) der Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 45 Abs.1 2. Satz Verwaltungsstrafgesetz (VStG) von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei dem Beschwerdeführer aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

Hinsichtlich Spruchpunkt 1 (Z.C.), Spruchpunkt 4 (D.S.) und Spruchpunkt 5 (Z.Z.) wird die Beschwerde hingegen abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

II.         Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 219 Euro. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.        Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.            Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

„Sehr geehrter Herr P.!

Sie haben folgende Verwaltungsübertretung(en) begangen:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

 

1)                Sie haben als Verantwortlicher der Firma P.T.G. GmbH, x, x, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung, (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am x um x Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Salzburger Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeberin verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und es wurde die Meldung nicht erstattet.

 

Name: Z.C., geb. x

Arbeitsantritt: x

Beschäftigungsort: x, x

Tatort: Gemeinde Sch., x.

Tatzeit: x

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§111 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG

 

2)                Sie haben als Verantwortlicher der Firma P.T.G. GmbH, x, x, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am x um x Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Salzburger Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeberin verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und es wurde die Meldung nicht erstattet.

 

Name: A.D., geb. x

Arbeitsantritt: x

Beschäftigungsort: x, x

Tatort: Gemeinde Sch., x.

Tatzeit: x

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§111 Abs, 1 Z. 1 i.V.m, § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG

 

3)                Sie haben als Verantwortlicher der Firma P.T.G. GmbH, x, x, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am x um x Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Salzburger Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeberin verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und es wurde die Meldung nicht erstattet.

 

Name I.L. geb. x

Arbeitsantritt: x

Arbeitsantritt: x

Beschäftigungsort: x, x

Tatort: Gemeinde Sch., x.

Tatzeit: x

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§111 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG

 

4)                Sie haben als Verantwortlicher der Firma P.T.G. GmbH, x, x, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am x um x Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Salzburger Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeberin verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.

 

Name: D.S., geb. x

Arbeitsantritt: x

Beschäftigungsort: x, x

Tatort: Gemeinde Sch., x.

Tatzeit: x

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften) verletzt:

§ 111 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG

 

5)                Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma P.T.G. GmbH, x, x, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am x um x Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Salzburger Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeberin verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und es wurde die Meldung nicht erstattet.

 

Name Z.Z., geb. x

Arbeitsantritt: x

Beschäftigungsort: x, x

Tatort: Gemeinde Sch., x.

Tatzeit: x

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§111 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG

 

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von                falls diese uneinbringlich                                 Gemäß
ist, Ersatzfreiheitsstrafe

 

	von
730,00 Euro	2 Tage	§ 111 Abs. 2 ASVG i.d.g.F
730,00 Euro	2 Tage	§111 Abs. 2 ASVG i.d.g.F
730,00 Euro	2 Tage	§111 Abs. 2 ASVG i.d.g.F
730,00 Euro	2 Tage	§111 Abs. 2 ASVG i.d.g.F
730,00 Euro	2 Tage	§111 Abs. 2 ASVG i.d.g.F

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

365 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100,00 Euro);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 4.015,00 Euro.“

 

I.2. Begründend führt der bekämpfte Bescheid im Wesentlichen aus, es liege eine unselbständige, versicherungspflichtige Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und keine selbständige vor.

Bei der Strafbemessung wurden keine Gründe strafmildernd oder straferschwerend gewertet.

Es wurde ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.000 Euro, keine Sorgepflichten und kein Vermögen zu Grunde gelegt.

 

I.3. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 6. April 2014.

Mit dieser wurde abschließend die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

I.4. Die belangte Behörde legte die Beschwerde unter Anschluss des Verfahrensaktes dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 28. April 2014 am 8. Mai 2014 vor.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichterin.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verfahrensakt und am 8. August 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 29. Oktober 2014 fortgesetzt wurde. Das Verfahren wurde aus verfahrensökonomischen Gründen gemeinsam mit dem Beschwerdeverfahren des zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführers der P.T.G. GmbH durchgeführt. Zu dieser Verhandlung sind der Bf gemeinsam mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter und eine Vertreterin des Finanzamtes S.J. gekommen. Zeugenschaftlich wurde M.H. und S.Sch. einvernommen.

 

II. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

II.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

K.P. ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der P.T.G. GmbH mit Sitz in x, x. Der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer Ch.G. ist innerbetrieblich vorwiegend für ASVG-Meldungen zuständig, er wurde aber nicht als verantwortlicher Beauftragter dem zuständigen Versicherungsträger bekanntgegeben.

 

Die fünf im Spruch angeführten Arbeiter wurden am x um x Uhr auf der Baustelle des x, x, bei Spachtel- und Konstruktionsarbeiten angetroffen. Die Arbeiten wurden auf der Grundlage des „Werkvertrags für Trockenbauleistungen“ vom x abgeschlossen zwischen dem Auftraggeber P.T.G. GmbH und dem Auftragnehmer (Subunternehmer) D. und F. & P. GesbR, x, x, betreffend das Bauvorhaben x, x durchgeführt.

 

Dieser „Werkvertrag“ lautet im Wesentlichen wie folgt:

 

„Der Auftraggeber beauftragt hiermit den Auftragnehmer in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu den Bedingungen des Rahmenvertrages vom ........... und zu nachfolgend angeführten Bedingungen mit der Ausführung von Trockenbauleistungen laut übergebenem

Leistungsverzeichnis ................................................................................... entsprechend den Positionen 39 210 1K bis 39 21 22A des Leistungs-verzeichnisses mit einer Auftragssumme von ca. 100.000 Euro netto.

 

Ausführungsfristen, Vertragsabwicklung, Pönale und Schadenersatz:

Die Montage beginnt am KW-9 und ist bis KW...... fertigzustellen.
Pönale bei Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfristen oder bekanntgegebenen Zwischenterminen pro Überschreitungstag lt. Rahmenvertrag € 110,-- (in Worten: Einhundertzehn).

 

Wände

Sondervereinbarungen: Beginn 4. OG

lt. Terminplan liegt auch immer vor Ort

KW9 – 29

Beilagen:(nicht zutreffendes streichen!)

o Preisliste, o LV mit Vorbemerkungen, o Ausführungspläne, o Terminplan“

 

Die übrigen Teile dieses „Werkvertrages“ beziehen sich auf Regelungen der Beschäftigung von Ausländern.

 

Der Vertrag wurde am x von H. und D. gezeichnet.

Die angeführten Beilagen sind dem Vertrag nicht angeschlossen.

Anlässlich der mündlichen Verhandlung wurde ein Rahmenvertrag betreffend Werkverträge für Trockenbauleistungen, der am x zwischen den Vertragsparteien P.T.G. GmbH und D. & F. & P. G.b.R., x, geschlossen wurde und dem vorgenannten Werkvertrag zu Grunde liegen soll, vorgelegt.

Als Beilagen des letztgenannten Vertrags wurden ein Gesellschaftsvertrag und sechs Gewerbescheine angeführt.

Aus dem ebenfalls nachträglich vorgelegten Gesellschaftsvertrag vom x geht hervor, dass die fünf im Spruch angeführten Arbeiter Gesellschafter der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts sind.

 

Für Z.C., A.D., I.L., D.S., Z.Z. wurden Gewerbeanmeldungen beim Kreisverwaltungsreferat der Landeshauptstadt x für die angemeldeten Tätigkeiten

   „-   Durchführung von Akkustik- und Trockenbauarbeiten,

-      Ausübung des zulassungsfreien Estrichlegerhandwerkes,

-      Einbau von genormten Baufertigteilen (z.B. Fenster, Türen, Zargen Regale),

-      Ausübung des zulassungsfreien Raumausstatterhandwerkes,

-      Ausübung des zulassungsfreien Fliesen-, Platten- und Mosaiklegerhandwerkes,

-      Tätigkeit als/im Holz- und Bautenschutzgewerbe (Mauerschutz und Holzimprägnierung in Gebäuden),

-      Durchführung von Spachtlerarbeiten (ohne Betonsanierungsarbeiten)“,

vorgelegt.

 

Das im „Werkvertrag“ angesprochene Leistungsverzeichnis wurde der belangten Behörde nachträglich vorgelegt und enthält im Wesentlichen Preisangaben für bestimmte Positionen, z.B. ist unter der Nummer 39 210 1K angeführt: „555,00 m² M.Stw. 1f. 100 4GKB12,5 51 dB 16,50“.

Diese Angaben entsprechen einer Preisliste für dargestellte Positionen.

 

Mit der Beschwerde wurde eine Bestätigung der L. & L. Versicherungsmakler GmbH & Co. KG, x, x, vorgelegt, wonach die Firma A., D., H., S., T., Z. GbR seit x angemeldet sei und der Versicherungsschutz bis zur Abmeldung bestehen würde. Dabei handelt es sich um einen privatrechtlich vereinbarten Versicherungsschutz, der z.B. eine medizinisch notwendige ärztliche Behandlung, Arznei- und Verbandmittel, Erstattung für den Rücktransport bis 5.150 Euro, eine weltweit geltende Unfallversicherung etc. abdeckt.

Nach der mündlichen Verhandlung wurden A1-Formulare in Bezug auf A.D. mit Anfangsdatum x und Enddatum x und I.L. ebenfalls mit Anfangsdatum x und Enddatum x sowie ein Antrag auf Ausstellung einer A1-Bescheinigung in Bezug auf Z.C. vom x und für D.S. ebenfalls vom x vorgelegt.

 

Alle fünf im Straferkenntnis angeführten Personen haben auf der Baustelle zusammengearbeitet. Bezahlt wurde nach vereinbarten Tarifen, d.h. nach Quadratmetern (G., S. 4 des Tonbandprotokolls vom x), Regiearbeiten wurden extra bezahlt, diese wurden im Umfang von ca. 100 Stunden erbracht (M.H.,
S. 11 des Tonbandprotokolls vom x). Die Bezahlung nach dem Werkvertrag wurde aufgrund einer Preisliste eruiert (M.H., S. 9 des Tonbandprotokolls vom x). Dieses Leistungsverzeichnis oder die sogenannte „Preisliste“ wurde von der Firma P. erstellt.

 

Dies bedeutet, dass z.B. im Leistungsumfang nicht konkretisiert wurde, wie viele Fugenprofile zu verlegen sind, sondern es ist nur der Preis für z.B. ein Fugenprofil festgehalten (Vertreter der Bf, S. 10 des Tonbandprotokolls vom x).

 

Zu dieser Preisliste gibt es einen Plan, worauf diese Leistungen ersichtlich sind. Bezahlt wurde auch die Fertigstellung von Teilabschnitten.

 

Die Arbeitseinteilung auf der Baustelle erfolgte durch M.H., einen Bediensteten der Firma P.T. GmbH. Von diesem wurden ebenso die Termine vorgegeben, er hat für Materiallieferungen gesorgt und die Arbeitsvorbereitung vorgenommen (M.H., S. 8 des Tonbandprotokolls vom x). Die fünf im Spruch genannten Arbeiter haben die gleichen Trockenbauarbeiten verrichtet wie die Arbeiter der Firma P. Es wurden jeweils Wände aufgestellt, die Arbeiten erfolgten jedoch nicht gemeinsam mit den Arbeitern der Firma P. sondern in unterschiedlichen Stockwerken. Anhand der Pläne wurden die Quadratmeterpreise einzeln berechnet und an die „Subfirmen“ weitergegeben. H. hat das „Aufmaß“ genommen, also die Quadratmeter berechnet, die von der Firma D. geleistet wurden und diese Quadratmeterangabe an die Firma D. weitergegeben (H., S. 8 des Tonbandprotokolls vom x). Anhand dieser Angaben wurde von der Firma D. eine Rechnung gestellt. Es wurde nach Arbeitsfortschritt im Nachhinein abgerechnet. Das Werkzeug, das die Arbeiter zur Aufstellung der Wände benötigt haben, wurde von ihnen selbst beigestellt.

Die Qualität der Arbeiten der fünf im Spruch angeführten Personen wurde durch Arbeiter der Firma P. ständig kontrolliert. Bei der Schlussrechnung wurde ein Haftrücklass einbehalten (P., S. 6 und 7 des Tonbandprotokolls vom x).

Es kann weder festgestellt werden, ob es hinsichtlich der täglichen Arbeitszeiten, noch ob es hinsichtlich der zum Einsatz kommenden Personen konkrete Vorgaben gegeben hat. Im Gesellschaftsvertrag vom x sind sechs Personen angeführt, lediglich fünf Personen haben aber auf der Baustelle zum Zeitpunkt der Kontrolle gearbeitet.

Die für D. und L. vorgelegten „A1 – Bestätigungen“ beziehen sich jeweils auf die Entsendung einer selbständig erwerbstätigen Person.

 

II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich die Feststellungen aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und den Aussagen der Bf in der mündlichen Verhandlung sowie jener des Zeugen M.H. und den nachträglich vorgelegten Unterlagen widerspruchsfrei ergeben.

 

Die beantragte Zeugeneinvernahmen der ungarischen Arbeiter D.S. und I.L. konnten unterbleiben, weil sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt auch ohne diese feststellen ließ.

 

II.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

II.3.1. Rechtsgrundlagen: 

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 leg.cit. handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.        Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.        Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.        Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.        gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetztes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 4 Abs. 2 erster Satz leg.cit. ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt­schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Nach Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürger­lichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirt­schaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

 

II.3.2. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH hängt die Frage, ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg 12325/A sowie jüngst VwGH 20.03.2014, 2012708/0024 mwN).

 

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN). Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. wiederum VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 20.02.2014, 2013/09/0046 mwN).

 

II.3.3. Im gegenständlichen Fall ist schon deshalb kein Werkvertrag geschlossen worden, weil es an der Konkretisierung des Werkes fehlt, da nach den Angaben des Bf und des Zeugen sowie des vorgelegten „Werkvertrags“ für Trockenbauleistungen keine konkrete Leistung vereinbart war, sondern die Bezahlung anhand einer Preisliste im Nachhinein nach geleisteter Arbeit festgelegt wurde. Ebenso erfolgte eine nachträgliche stundenweise Bezahlung nach Regiearbeiten in einem nicht unerheblichen Ausmaß. Auch wurde das benötigte Material von der Firma des Bf zur Verfügung gestellt. Ein Endzeitpunkt für die Fertigstellung der Arbeiten wurde nicht vereinbart. Im „Werkvertrag“ wird zwar angegeben, dass ein Pönale bei Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfristen oder bekanntgegebenen Zwischenterminen pro Überschreitungstag laut Rahmenvertrag von 110 Euro zu leisten ist, es wurde aber kein Fertigstellungsdatum im Werkvertrag angegeben, sodass die Bestimmungen bezüglich des Pönales unwirksam sind. Für die mangelhafte Herstellung des Werkes wurden Vereinbarungen nicht getroffen.

 

Eine Beurteilung allfälliger (für den Werkvertrag typischen) Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes erscheint demnach nicht möglich. Die Arbeit und die Termine wurden von einem Bediensteten der Firma P.T. GmbH eingeteilt, dieser hat für die Materiallieferungen gesorgt und die Arbeitsvorbereitungen gemacht, sodass den angeführten Arbeitern ein selbständiger Handlungsspielraum nur in sehr kleinem Umfang zur Verfügung gestanden ist.

 

Dem Vorbringen, dass es sich um einen Werkvertrag handeln würde, kann nach der Beurteilung der Gesamtumstände nicht gefolgt werden, auch wenn zu Gunsten des Bf davon auszugehen ist, dass Arbeitszeiten nicht vorgegeben wurden und keine konkreten Vorgaben hinsichtlich der zum Einsatz kommenden Personen gemacht wurden, war der für die Arbeiten in Frage kommende Personenkreis doch durch den von sechs Personen geschlossene Gesellschaftsvertrag hinreichend determiniert.

Wenn vom Vertreter der Bf vorgebracht wird, die „Anweisungen“ seien lediglich ein „Informationsfluss“ zur zügigen Fertigstellung der Arbeit gewesen, so deutet auch dies auf das Nichtvorliegen eines Werkvertrags hin, denn das selbständige Erstellen eines Werks bedarf keines ständigen Informationsflusses, wie dies bei einem Arbeitsverhältnis vorliegt.

Nach Beurteilung der Gesamtumstände ist vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses der fünf im Spruch angeführten Personen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen.

 

Da die angeführten Arbeiter vom Bf nicht vor Beginn dieser Beschäftigung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurden, ist das Tatbild der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

Daran hindert auch nicht das Vorliegen zweier „A1“-Bestätigungen, nämlich hinsichtlich A.D. und I.L., weil diese eine selbständige Tätigkeit vorausgesetzt haben und nicht eine Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis.

 

II.3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Der Bf vermeinte, dass dadurch, dass die Arbeiter eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in München gegründet haben, für zwei der angeführten Arbeiter eine A1-Bestätigung vorgelegen ist und alle fünf im Spruch angeführten Personen eine Gewerbeberechtigung besitzen, diese auf Werkvertragsbasis arbeiten und er diese rechtmäßig aufgrund einer vertraglichen Konstruktion zu Trockenbauarbeiten heranziehen kann. Damit aber unterliegt er einem rechtlich relevanten Rechtsirrtum, der ihn nicht entschuldigt, weil bereits die vertragliche Gestaltung erkennen lässt, dass es sich um eine Konstruktion handelt, um eine inländische Versicherungspflicht zu umgehen. Weil sich der Bf aber nicht beim zuständigen Sozialversicherungsträger erkundigt hat, ob die von ihm gewählte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses einer Versicherungspflicht unterliegt, hat er zumindest fahrlässig und damit vorwerfbar gehandelt.

 

Somit aber hat er auch die subjektive Tatseite erfüllt.

 

 

II.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

Der von der belangten Behörde geschätzten finanziellen Situation des Bf wurde von diesem nicht entgegengetreten. Die belangte Behörde hat hinsichtlich aller fünf Arbeiter lediglich die Mindeststrafe verhängt, diese aber nicht unterschritten. Im Hinblick auf die zahlreichen verwaltungsstrafrechtlichen Verurteilungen des Bf, die die Haltung des Bf zur österreichischen Rechtsordnung zum Ausdruck bringen, hat sich die belangte Behörde zutreffend nicht mit einer Herabsetzung der Strafe auseinandergesetzt. Bei Verhängung der Mindeststrafe erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit der verhängten Strafhöhe hinsichtlich Z.C. (Spruchpunkt 1), D.S. (Spruchpunkt 4) und Z.Z. (Spruchpunkt 5 des bekämpften Bescheides).

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Weil hinsichtlich D.A. und I.L. (Spruchpunkt 2 und 3 des bekämpften Bescheides) das Verschulden des Bf ein geringes war, war er doch offensichtlich der Meinung, dass diese beiden Personen aufgrund der vorgelegten „A1-Bestätigung“ als selbständig entsandte Personen, die in Deutschland sozialversichert sind, arbeiten können, konnte mit der Erteilung einer Ermahnung in diesen beiden Fällen das Auslangen gefunden werden. Denn wesentlich für die Strafbemessung hinsichtlich der Nichtmeldung des Bf zur Sozialversicherung ist, dass der Bf im Glauben, die in Deutschland bestehende Versicherung würde ausreichen, keine Meldung zur österreichischen Sozialversicherung abgegeben hat. Denn der Schutzzweck der übertretenen Norm ist nicht bloß darauf gerichtet, die Pflichtversicherung für die Beschäftigten sicherzustellen. Wesentlicher Zweck der – vor Arbeitsantritt zu erfüllenden Meldepflicht – gemäß § 33 ASVG in der Fassung des Sozialrechtsänderungsgesetzes 2007, BGBl. I Nr. 37/2007, ist die Bekämpfung der Schwarzarbeit (vgl. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 77 Blg Nr. 23. GP, 3).

Da somit ein wesentlicher Aspekt des Schutzzwecks der gegenständlichen Norm nicht beeinträchtigt wurde, sind die Voraussetzungen der Anwendung des § 45 Abs. 1 Z4 VStG gegeben.

Der Tatvorwurf hinsichtlich A.D. und L.I. kann aber nicht sanktionslos bleiben, da die völlige Straflosigkeit weitreichende Beispiels- und Folgewirkungen nach sich ziehen könnte. Aufgrund der besonderen Sachverhaltslage konnte jedoch mit der Erteilung einer Ermahnung unter gleichzeitigem Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Bf das Auslangen gefunden werden.

 

II.3.6. Die mit jeweils zwei Tagen von der belangten Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe für die Spruchpunkte 1, 4 und 5 wurde nicht in Relation zur verhängten Geldstrafe sondern sehr milde bemessen. Eine Anpassung der Ersatzfreiheitsstrafe prozentuell an die Strafbemessung der Geldstrafe konnte wegen des Verbots der reformatio in peius aber nicht erfolgen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

III. Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, waren keine Kosten für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend herabzusetzen.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 17. März 2015, Zl.: Ra 2015/08/0022-3