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LVwG-150040/5/VG
Linz, 19.11.2014
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Verena Gubesch über die Beschwerde der B D, vertreten durch G, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde Altmünster vom 7. Oktober 2013, Zl. Bau-34/2012 Sj, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag, den
B E S C H L U S S
gefasst:
I. Der Beschwerde wird stattgegeben. Der Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde Altmünster vom 7. Oktober 2013, Zl. Bau-34/2012 Sj, wird aufgehoben und die Angelegenheit wird zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG an den Gemeinderat der Marktgemeinde Altmünster zurückverwiesen.
II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Verfahrensgang, Sachverhalt
Am 29. November 2012 fand beim Objekt L, GSt. Nrn. x und x, EZ x, KG A, eine bau- und feuerpolizeiliche Überprüfung statt, an der auch die Beschwerdeführerin und ihr Rechtsvertreter sowie u.a. ein bautechnischer Amtssachverständiger teilnahmen. Die Beschwerdeführerin ist Alleineigentümerin der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft. Die Niederschrift zu dieser Überprüfung enthält – soweit hier wesentlich – folgende Stellungnahme des bautechnischen Amtssachverständigen:
„Für das bestehende Gebäude liegen Planfragmente mit Datum vom Oktober 1953, 02.11.1955, März 1963, 19.02.1968 und 31.08.1971 vor. Diese Einreichpläne stellen eine permanente Erweiterung des Gebäudebestandes dar, welcher von einem Pensionsbetrieb, einem Gasthaus und einer Zimmervermietung weiterentwickelt wurde. Das Gebäude befindet sich im näheren Zentrum der Gemeinde A innerhalb der 500m Uferschutzzone des Traunsees und im 50m Uferschutzbereiches des K. Im rechtswirksamen Flächenwidmungsplanes ist die betroffene Liegenschaft als Bauland - Wohngebiet und Grünland ausgewiesen. Gem. Gefahrenzonenplan liegt das Gebäude teilweise in der gelben und in der roten Gefahrenzone für Wildbach- u. Lawinenverbauung.
Das Gebäude gliedert sich in einen nordwestlichen und einen südöstlichen Trakt. Es sind ein Kellergeschoss, drei Vollgeschosse und ein Dachgeschoss vorhanden. Auf Grund der Hanglage in südwestliche Richtung ragt das Kellergeschoss aus dem Terrain, in dem auch der Hauptzugang sich befindet.
In der Kellergeschossebene sind im südöstlichen Trakt ein Veranstaltungssaal und im nordwestlichen Teil ein Gastzimmer samt gewerbliche Küche eingebaut. Die oberen Ebenen werden in erster Linie für Wohneinheiten verwendet. Dies sind Ein- bis Zweibettzimmer samt dazugehörige WC-Einheiten. Der Zugang zu den oberen Ebenen erfolgt über ein innenliegendes Stiegenhaus und eine einläufige Treppe mit einer Breite von 90cm. Das zweite Obergeschoss und das Dachgeschoss wird über eine gewendelte Treppe aufgeschlossen. Beim Gebäude sind Balkone angebracht, welche Absturzsicherungen von 85 - 95 cm haben. Die südostseitigen und südwestseitigen Balkone und die Stiegengeländer der gewendelten Treppen weisen eine Absturzsicherung mit einer Leiterwirkung auf. Im ersten Obergeschoss ist an der Nordostseite zw. den beiden Haupttrakten ein Fluchtweg über eine 70cm breite Holzrahmentür samt Glasfüllung vorhanden, welcher weiters über eine Brücke zum Nachbargrundstück PZ. x KG A, führt. Das Ende der Brücke ist im Bereich der Grundgrenze mit einem Maschendrahtzaun abgesperrt. Im südwestlichen Teil ist ein eingeschossiger Zubau vorhanden, welcher lt. Planunterlagen als Cafe verwendet wurde. Die Abdeckung erfolgte mit einem Flachdach, welches von der darüber liegenden Wohneinheit begangen werden kann. Eine Absturzsicherung ist nicht vorhanden.“
Weiters hielt der Verhandlungsleiter u.a. Folgendes fest:
„Bei der heutigen Überprüfung wurde festgestellt, dass der südliche Gebäudetrakt mit einem Kellergeschoss (Erdgeschossig über dem Hof erschlossen) zwei Vollgeschossen und einem ausgebauten Dachgeschoss errichtet wurde. Nach Überprüfung der dem Baubewilligungsbescheid vom 28.12.1971 zu Grunde gelegtem Einreichplan wurde festgestellt, dass dieser Gebäudeteil um ein Dachgeschoss erweitert wurde. Im Zuge der Verhandlung über die Benützungsbewilligung vom 19.12.1972 wurde festgestellt, dass zusätzlich noch ein Dachgeschoss mit einer Überhöhung von 2,20m ausgeführt wurde. Eine Baubewilligung liegt im Bauakt nicht vor. Weiters wurde der nordwestliche Hauptgebäudetrakt augenscheinlich überprüft und muss festgestellt werden, dass dieser ebenfalls gegenüber der Baubewilligung vom 30.04.1963 höher ausgeführt wurde. Durch die Erhöhung konnten im Dachgeschoss jene Bereiche, welche als Drempelboden bezeichnet wurden, für eine Wohnnutzung ausgebaut werden. In der Benützungsbewilligung vom 13.02.1969 und in dessen Überbeschauprotokoll finden sich darüber keine Feststellungen.
Bzgl. der heute festgestellten Abweichungen gegenüber den genehmigten Baubescheiden und dessen Bauplänen wird vermutet, dass die jeweiligen Aufstockungen konsenslos durchgeführt wurden. Die Baubehörde ist daher gem. § 49 Oö. BauO verpflichtet dem Eigentümer die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes aufzutragen, dabei ist die Möglichkeit einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung erteilt werden kann, nachträglich innerhalb einer angemessenen Frist die Baubewilligung zu erwirken. Sollte diese Baubewilligung nicht erwirkt werden, wird bereits jetzt darauf hingewiesen, dass gem. § 49 Oö. BauO der vorherige Zustand (bewilligungsgem. Zustand) herzustellen ist.“
In der Folge wurde der Beschwerdeführerin mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Altmünster vom 15. März 2013 ein baupolizeilicher Beseitigungsauftrag erteilt. Aufgrund der dagegen vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin erhobenen Berufung hob der Bürgermeister diesen Bescheid mit Berufungsvorentscheidung vom 18. April 2013 auf, zumal kein Parteiengehör gewährt worden war.
Mit Schreiben vom 22. April 2013 teilte der Bürgermeister der Beschwerdeführerin das Ergebnis der bau- und feuerpolizeilichen Überprüfung vom 29. November 2012 mit und räumte gleichzeitig die Möglichkeit ein, zur beabsichtigten näher umschriebenen Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages Stellung zu nehmen.
Mit Schreiben vom 8. Mai 2013 erstatte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Stellungnahme und ersuchte um Übermittlung näher bezeichneter Aktenunterlagen. Darin wurde im Wesentlichen vorgebracht, die Beschwerdeführerin sei aufgrund eines Kaufvertrages vom 16. Dezember 2005 seit dem Jahr 2006 Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft. Die von der Behörde beanstandeten baulichen Anlagen seien bereits damals in jenem Zustand vorhanden gewesen, in dem sie sich auch heute präsentierten. Aufgrund der von der Verkäuferin abgegebenen Erklärungen habe kein Zweifel bestanden, dass für das gesamte bestehende Gebäude eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Die gegenständliche Liegenschaft sei nachweislich bereits seit Jahrhunderten bebaut. Aus dem beiliegenden Auszug aus dem Franziszeischen Kataster (Urmappe) sei ersichtlich, dass bereits Mitte des 19. Jahrhunderts zwei Baukörper auf dem Grundstück x (nunmehr .x) bestanden hätten. Es sei anzunehmen, dass auch nach diesem Zeitpunkt bauliche Veränderungen vorgenommen worden seien. In jedem Fall sei auszuschließen, dass jene Baumaßnahmen, die bis zur Erteilung der ersten heute noch nachweisbaren Baubewilligung getätigt worden seien, konsenslos erfolgt seien. Vielmehr sei zu vermuten, dass auch vor der ersten schriftlichen Baubewilligung Bewilligungen erteilt worden seien, sodass der Konsens des Bestandes vermutet werden könne. Ausgehend von dieser Sachlage werde es Aufgabe der Behörde sein, geeignete Ermittlungen anzustellen, um den Umfang des baubehördlichen Konsenses für die gegenständliche Liegenschaft zu überprüfen. Sie werde dabei auch nachzuforschen haben, inwieweit für ähnliche Bauten im örtlichen Umkreis eine Baubewilligung auffindbar sei. Ebenso werde zu ermitteln sein, welche baubehördlichen Hoheitsakte für die gegenständliche Liegenschaft überhaupt auffindbar seien. Erst nach Durchführung eines derartigen Ermittlungsverfahrens könne die Frage beurteilt werden, ob bzw. inwieweit die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages erforderlich sei.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2013 führte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin – nach Einsicht in die an ihn übermittelten Aktenunterlagen ‑ ergänzend aus, im gegenständlichen Verfahren handle es sich offenbar um Planabweichungen, die im Zuge der Ausführung bewilligter Baumaßnahmen vorgenommen worden seien, wobei sowohl die Baubewilligungen als auch die Benützungsbewilligungen vor Inkrafttreten der Oö. BauO 1976 erteilt worden seien. Gemäß § 5 Oö. BauO 1875 sei vor der Erteilung der Baubewilligung die sogenannte „Baukommission“ unter Beiziehung des Bauherrn, der Nachbarn und von Sachverständigen vorgesehen gewesen. Eine Vorschrift über die Form der Erledigung habe nicht existiert. Die Rechtslage habe daher auch die Erteilung sogenannter ex commissione Bewilligungen und ebenso mündliche Baubewilligungen erlaubt. Vorschriften über die Zulässigkeit von Planabweichungen hätten damals nicht bestanden.
Gemäß § 47 Oö. BauO 1875 habe der Gemeindevorsteher (Bürgermeister) die Bauführung überwachen und unter anderem darauf achten müssen, dass der Bauplan befolgt werde. Nach Vollendung des Baues habe § 48 Oö. BauO 1875 normiert, dass die Behörde sich von der ordnungsgemäßen Ausführung des Baues überzeuge und (erst) dann die Bewohnungs- und Benützungsbewilligung erteile. Für Abweichungen in der Bauführung von genehmigten Bauplänen habe die Oö. BauO 1875 gefordert, dass diese – unabhängig vom Ergebnis des vorgesehenen Strafverfahrens – „zu beheben“ seien.
Auf Basis dieser Rechtslage habe sich die Behördenpraxis herausgebildet, dass Planabweichungen und Änderungen, die im Zuge der Bauausführung vorgenommen worden seien, mit der Behörde und den Nachbarn im kurzen Wege geklärt und schließlich die baubehördliche Bewilligung hierzu im Zuge des Verfahrens zur Erteilung der Bewohnungs- und Benützungsbewilligung erteilt worden sei. Sofern durch Planabweichungen in (subjektiv-öffentliche) Rechte der Nachbarn eingegriffen worden sei, sei diesen in einem der Erteilung der Benützungsbewilligung nach der Oö. BauO 1875 dienenden Verfahren auch Parteistellung zugekommen.
In Bezug auf das Dachgeschoß mit Übermauerung von ca. 2,2 m (südlicher Gebäudetrakt) könne vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage kein Zweifel daran bestehen, dass mit Bescheid vom 4. Jänner 1973 nicht nur die Benützungsbewilligung, sondern auch die Baubewilligung für die gegenständliche Planabweichung erteilt worden sei. Die gegenständliche Planabweichung sei in der kommissionellen Verhandlung vom 19. Dezember 1972 befundet und begutachtet worden, wobei ausdrücklich festgehalten worden sei, dass das Dachgeschoß zusätzlich ausgebaut worden sei. Mit Bescheid vom 4. Jänner 1973 sei die Verhandlungsschrift zum wesentlichen Bestandteil des Bescheides erklärt und damit die baubehördliche Bewilligung erteilt worden. In der Begründung sei auch ausdrücklich festgehalten worden, dass „dem Ansuchen stattgegeben wurde“. Der Inhalt der Verhandlungsschrift könne nur so verstanden werden, dass die damaligen Bauherrn auch um die (nachträgliche) Bewilligung des Ausbaues des Dachgeschoßes und um die Benützungsbewilligung für sämtliche Baumaßnahmen angesucht hätten. Diesem Ansuchen sei dann mit dem gegenständlichen Bescheid stattgegeben worden. Eine Auslegung dieser Vorgänge dahingehend, dass nicht auch um die nachträgliche Bewilligung angesucht worden sei, wäre praxisfremd und absurd. An der Erteilung der baubehördlichen Bewilligung für diesen zusätzlichen Ausbau bestehe daher kein Zweifel.
In Bezug auf den von der Behörde ins Treffen geführten „Zubau der Höhe nach im nordwestlichen Hauptgebäudetrakt“ (höhere Ausführung des Dachgeschoßes um 1,0 m) sei festzuhalten, dass die Abweichung bzw. deren Ausmaß aktenmäßig aus den Unterlagen nicht genau feststellbar sei. Offenbar beziehe sich die Änderung aber darauf, dass im Dachgeschoß der Dachstuhl nicht direkt auf die Decke des obersten Vollgeschoßes aufgebracht, sondern eine Übermauerung in einer Höhe von 1 m hergestellt worden sei. Im sehr kurzgefassten Protokoll aus dem Verfahren zur Erteilung der Bewohnungs- und Benützungsbewilligung vom 6. Februar 1969 finde sich kein Hinweis auf eine diesbezügliche Abweichung. Dies bedeute aber nicht, dass diese nicht bewilligt worden sei. Es habe auch diesbezüglich eine kommissionelle Verhandlung stattgefunden, bei der die in Rede stehende Änderung zweifelsfrei für jedermann ersichtlich gewesen sein müsse. Sie sei offenbar als so geringfügig erachtet worden, dass sie in der Verhandlung nicht festgehalten worden sei. Ungeklärt sei, ob zum Zeitpunkt der Erteilung der Bewohnungs- und Benützungsbewilligung vom Februar 1969 die durch Ausführung einer Übermauerung allenfalls bautechnisch möglich gewordenen zusätzlichen Räumlichkeiten bereits eingebaut gewesen seien. Diesbezüglich könne eine zeugenschaftliche Einvernahme der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin Aufklärung bringen. Es sei jedenfalls möglich, dass zusätzliche Räume bereits damals errichtet gewesen und mit Bescheid vom 13. Februar 1969 bewilligt worden seien. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, so seien aber allfällige zusätzliche Räumlichkeiten bereits spätestens mit dem baubehördlichen Bescheid vom 4. Jänner 1973 und der kommissionellen Verhandlung an Ort und Stelle vom 19. Dezember 1972 baubehördlich bewilligt worden. Diesbezüglich werde auf die ausdrückliche Feststellung in der Verhandlungsschrift vom 19. Dezember 1972 verwiesen, wonach am Tage der Kommissionierung sämtliche Geschoße ausgebaut, fertiggestellt und bereits benützt worden seien. Da die Verhandlungsschrift ausdrücklich zum Bescheidbestandteil vom 4. Jänner 1973 erklärt worden sei, sei daher jedenfalls für sämtliche Räume aller Geschoße, die zu diesem Zeitpunkt gegeben gewesen seien, ausdrücklich die Baubewilligung erteilt worden. Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass keine – jedenfalls keine ausreichenden - Nachweise dafür vorlägen, dass die auf der Liegenschaft der Beschwerdeführerin befindlichen Baubestände auch nur teilweise konsenslos errichtet worden seien.
In der Folge erteilte der Bürgermeister der Marktgemeinde Altmünster mit Bescheid vom 10. Juli 2013, Zl. Bau-35/2013 Sj., der Beschwerdeführerin den nachstehenden baupolizeilichen Auftrag [Anonymisierung durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich]:
Dachgeschoß um rund 1,0m höher ausgeführt wurde und in welchem ebenfalls Zimmer für eine Wohnnutzung eingebaut wurden.
In der dagegen erhobenen Berufung vom 30. Juli 2013 wiederholte die rechtsvertretene Beschwerdeführerin im Wesentlichen ihre bisherigen Argumente. Ergänzend wurde zu den baulichen Abweichungen betreffend den nordwestlichen Hauptgebäudetrakt vorgebracht, dass auch diesbezüglich eine kommissionelle Verhandlung stattgefunden habe. Im Protokoll vom 6. Februar 1969 sei ausdrücklich festgehalten worden, dass „vom Marktgemeindeamt Altmünster und vom Bauamtssachverständigen“ eine Überprüfung vorgenommen worden sei. Diese habe ergeben, dass die Aufstockung des Gasthofes plangemäß mit unwesentlichen Abänderungen ausgeführt worden sei. Die Änderungen die für jedermann, insbesondere für die Behörde und den beigezogenen Sachverständigen, jedenfalls sichtbar gewesen seien, seien also als geringfügig qualifiziert worden.
Mit Bescheid vom 7. Oktober 2013, Zl. Bau-34/2012 Sj, gab der Gemeinderat der Marktgemeinde Altmünster der Berufung keine Folge und bestätigte den Bescheid des Bürgermeisters vom 10. Juli 2013, GZ: Bau‑34/2012 (zu dieser Geschäftszahl des erstinstanzlichen Bescheides siehe die Ausführungen im obiter dictum). Begründend führte die belangte Behörde – soweit im Beschwerdeverfahren noch relevant – aus, § 1 Oö. BauO 1875 lege fest, dass für wesentliche Umänderungen an bestehenden Gebäuden und bei Zu- und Umbauten die Bewilligung der Behörde erforderlich sei. Zwar lege § 5 Oö. BauO 1875 nicht ausdrücklich fest, dass die Baubewilligung schriftlich zu ergehen habe. Allerdings ergebe sich aus dem Bauakt des verfahrensgegenständlichen Gebäudes, dass seitens der Baubehörde alle Baubewilligungen schriftlich mittels Bescheid erlassen worden seien. Es sei daher davon auszugehen, dass die Baubehörde auch bei wesentlichen Umänderungen am bestehenden Gebäude bzw. bei bewilligungspflichtigen Änderungen vom bewilligten Bauvorhaben von der bestehenden Praxis der bescheidmäßigen Bewilligung nicht abgegangen sei.
§ 7 BauO 1875 lege fest, dass vom genehmigten Bauplan nicht abgewichen werden dürfe. In der bau- und feuerpolizeilichen Überprüfung vom 29. November 2012 sei festgestellt worden, dass der südliche Gebäudetrakt – abweichend von dem Baubewilligungsbescheid vom 28. Dezember 1971 zugrunde gelegenen Einreichplan – um ein Dachgeschoß erweitert worden sei. Bei der Verhandlung zur Erteilung der Benützungsbewilligung vom 19. Dezember 1972 sei bereits festgestellt worden, dass entgegen dem mit Bescheid vom 28. Dezember 1971 bewilligten Bauvorhaben ein zusätzliches Dachgeschoß mit einer Überhöhung von 2,2 m errichtet worden sei. Dabei handle es sich zweifelsohne um eine unzulässige Abweichung des mit Baubewilligungsbescheid vom 8. Juli 1963 bewilligten Bauvorhabens. Mit diesem Bescheid sei die Aufstockung des bestehenden Gastgewerbebetriebes in A bewilligt worden, entsprechend dem in der gewerblichen und baubehördlichen Verhandlungsschrift vom 5. April 1963 festgehaltenen Ausmaß der Aufstockung. In der feuer- und baubehördlichen Überprüfung vom 29. November 2012 sei auch festgestellt worden, dass der nordwestliche Hauptgebäudetrakt gegenüber der Baubewilligung vom 30. April 1963 höher ausgeführt worden sei, wodurch eine Wohnnutzung möglich geworden sei. Die Benützungsbewilligung vom 13. Februar 1969 enthalte dazu keine Feststellungen. Es sei daher entgegen der Bestimmung des § 7 Oö. BauO 1875 vom genehmigten Bauplan in unzulässiger Weise abgewichen worden.
Mit Bescheid vom 4. Jänner 1973 sei die Bewohnungs- und Benützungsbewilligung für den Stockwerksaufbau auf den Speisesaal erteilt worden. Es sei in diesem Bescheid „die beiliegende Verhandlungsschrift zum wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides erklärt“ worden. In der Verhandlungsschrift vom 19. Dezember 1972 sei festgehalten worden, „dass zusätzlich noch das DG ausgebaut wurde, wobei dieselbe Raumeinteilung wie in den beiden unterliegenden Geschoßen vorgenommen wurde. Das DG wurde mit einer Überhöhung von 2,2 m ausgeführt worden. Am Tage der Kommissionierung waren sämtliche Geschoße ausgebaut, fertiggestellt und werden bis dato benützt.“ Aus dieser Feststellung von Planabweichungen könne keinesfalls auf deren Bewilligung geschlossen werden. Es sei in der Verhandlungsniederschrift nur festgehalten worden, dass Planabweichungen vorgenommen worden seien. Seitens der damaligen Bauwerber sei nur ein Antrag auf Erteilung der Bewohnungs- und Benützungsbewilligung gestellt worden, nicht aber ein Antrag auf Bewilligung einer Projektänderung. Die Abänderung des Baubewilligungsbescheides sei nur dort denkbar, wo die Benützungsbewilligung auch Elemente einer Baubewilligung enthalte. Dies sei jedenfalls bei der ausschließlichen Feststellung einer Planabweichung nicht der Fall. Es könne daher nur die beantragte Erteilung der Bewohnungs- und Benützungsbewilligung für den Stockwerksaufbau auf den Speisesaal von der Kollaudierung erfasst sein und nicht auch die Planabweichungen. Bei einer Genehmigung einer Planabweichung hätte auch geprüft werden müssen, ob subjektive Rechte von Nachbarn verletzt worden seien, die dann gegebenenfalls dem Verfahren ebenfalls beizuziehen gewesen wären. Diesbezüglich sei der Verhandlungsschrift nichts zu entnehmen.
Weiters sei in der Verhandlungsschrift vom 19. Dezember 1972 weder befundet noch begutachtet worden, dass eine Planabweichung durchgeführt worden sei, sondern sei nur lapidar festgehalten worden, dass zusätzlich das Dachgeschoß mit einer Überhöhung vom 2,2 m ausgebaut worden sei. Die Bewilligung habe sich nur auf den Umfang des Ansuchens bezogen und nicht auch auf die Bewilligung einer Planabweichung.
Mit Benützungsbewilligungsbescheid vom 13. Februar 1969 sei nur die Bewohnungs- und Benützungsbewilligung für die Aufstockung erteilt worden. Im Bewilligungsbescheid sei jedenfalls die um einen Meter erhöhte Ausführung des Dachgeschoßes beim nordwestlichen Hauptgebäudetrakt mit Zimmereinbau nicht erteilt worden. Wie in der Berufung ausgeführt worden sei, ergebe sich im Protokoll zur Erteilung der Bewohnungs- und Benützungsbewilligung vom 6. Februar 1969 kein Hinweis auf die verfahrensgegenständliche Planabweichung und auch nicht in Bezug auf deren Genehmigung. Es sei in der Niederschrift nur festgehalten worden, dass „die Aufstockung des Gasthofes“ plangemäß (mit unwesentlichen Abänderungen) ausgeführt worden sei. Die unwesentlichen Abänderungen seien nicht näher beschrieben. Bei einer um einen Meter erhöhten Ausführung samt Zimmereinbau handle es sich aber um keine unwesentliche Planänderung sondern um eine wesentliche Umänderung bzw. um einen Zu- oder Umbau iSd § 1 Oö. BauO 1975 weshalb eine Baubewilligungspflicht bestehe. Es entspreche der ständigen Judikatur des VwGH, dass mit der Erteilung einer Benützungsbewilligung festgestellte Konsenswidrigkeiten nicht als geheilt anzusehen seien, sondern, dass aus einer Benützungsbewilligung kein anderes Recht abgeleitet werden könne, als jenes auf Benützung.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig erhobene Vorstellung, in der auch beantragt wird, der Vorstellung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Nach der Übergangsbestimmung des Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG in der Fassung der am 1. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, ist die gegenständliche Vorstellung an das mit dieser Novelle neu geschaffene Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen. Die Vorstellung ist daher als Beschwerde nach dem Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zu behandeln.
Mit Schreiben vom 30. Jänner 2014 teilte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich den Verfahrensparteien mit, dass die erhobene Vorstellung nunmehr als Beschwerde iSd VwGVG zu werten sei und dieser daher ex lege aufschiebende Wirkung zukomme.
Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2014 beantragte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
II. Beweiswürdigung
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt. Daraus ergibt sich der unter Punkt I. dargestellte Verfahrensgang und Sachverhalt.
III. Maßgebliche Rechtslage:
Gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde die notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
§ 49 Abs. 1 Oö. BauO 1994 lautet:
„(1) Stellt die Baubehörde fest, daß eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie – unabhängig von § 41 – dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.“
IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
Die Beschwerdeführerin vertritt in der Beschwerde zusammenfassend die Ansicht, bei den gegenständlichen Baumaßnahmen (zusätzliches Dachgeschoß im südlichen Gebäudetrakt, um rund 1 m höhere Ausführung des im nordwestlichen Hauptgebäudetraktes genehmigten Dachgeschoßes) handle es sich um Planabweichungen vom genehmigten Bauplan iSd § 7 Oö. BauO 1875, die nach den für das Bauvorhaben erteilten Benützungsbewilligungen in Zusammenschau mit den Verhandlungsprotokollen als mitbewilligt gälten. Da damals keine detaillierten Regelungen über die Vorgehensweise bei Planabweichungen existiert hätten, habe die Bewilligung von Planabweichungen – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – auch keinen schriftlichen Antrag vorausgesetzt. Abgesehen davon vermeint die Beschwerdeführerin, dass im gegenständlichen Fall unklar sei, ob überhaupt Planabweichungen vorlägen. Der Beschwerdeführerin kann nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie in diesem Zusammenhang – wie bereits im Verwaltungsverfahren – ins Treffen führt, dass die Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde, wonach abweichend vom Einreichplan, der dem Baubewilligungsbescheid vom 28. Dezember 1971 zugrunde gelegen sei, der südliche Gebäudetrakt um ein zusätzliches Dachgeschoß erweitert und der nordwestliche Gebäudetrakt in Abweichung zur Baubewilligung vom 30. April 1963 höher ausgeführt worden sei, unzureichend begründet wurden. Aus dem dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegten Verwaltungsakt geht hervor, dass die von der Beschwerdeführerin als unrichtig bekämpften Sachverhaltsannahmen (Abweichungen von den baubehördlichen Bewilligungen) offenbar ausschließlich auf der Stellungnahme des Verhandlungsleiters, die dieser anlässlich der bau- und feuerpolizeilichen Überprüfung vom 29. November 2012 abgegeben hat, basieren. Zu dieser Stellungnahme des Verhandlungsleiters ist aber – wie auch die Beschwerdeführerin kritisiert – offenbar kein Befund und kein Gutachten eines (Bau)-Sachverständigen eingeholt worden. Die fachliche Stellungnahme des der Überprüfung vom 29. November 2012 beigezogenen Bausachverständigen enthält – wie eingangs unter Punkt I. dargestellt – jedenfalls nur eine Beschreibung des bestehenden Gebäudes im Überprüfungszeitpunkt sowie den Hinweis, dass nach näher angeführten Planfragmenten das Gebäude permanent erweitert wurde und unterschiedlichen Zwecken diente. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich verkennt nicht, dass der Verhandlungsleiter offenbar selbst Baumeister ist, seine (fachlichen) Ausführungen sind aber nicht geeignet ein Sachverständigengutachten, bestehend aus Befund und Gutachten, zu ersetzen. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich teilt daher im Ergebnis die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass mangels Sachverständigengutachten nicht ausreichend ermittelt wurde, ob die von den Baubehörden angenommenen Planabweichungen überhaupt vorliegen.
Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde daher zunächst den Umfang des baubehördlichen Konsenses für das verfahrensgegenständliche Objekt zu erheben und nachvollziehbar darzustellen haben. Darauf aufbauend wird – auf Basis eines Sachverständigengutachtens und bei Wahrung des Parteiengehörs – festzustellen sein, ob und bejahendenfalls welche konkreten Abänderungen zu welchem Zeitpunkt durchgeführt wurden. Dies ist vor allem deshalb geboten, weil die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages gemäß § 49 Oö. BauO 1994 voraussetzt, dass die den Gegenstand des Verfahrens bildenden baulichen Anlagen sowohl im Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Auftrages bewilligungspflichtig waren bzw. sind (vgl. die bei Neuhofer, Oberösterreichisches Baurecht I6, § 49 Rz 7 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung). Gelangt die belangte Behörde zu der Rechtsansicht, dass die (noch konkret festzustellenden) Abänderungen zu den relevanten Zeitpunkten bewilligungspflichtig waren bzw. sind, ist sodann zu prüfen, ob diese festgestellten Konsenswidrigkeiten nachträglich baubehördlich bewilligt wurden. In diesem Zusammenhang wird es – wie die belangte Behörde richtig erkannt hat – notwendig sein darzulegen, ob allenfalls relevante Benützungsbewilligungen Elemente einer Baubewilligung enthalten.
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hält zudem fest, dass der gegenständliche baupolizeiliche Auftrag für einen allfälligen Vollzug nicht hinreichend konkretisiert ist. Vor dem Hintergrund der Judikatur des VwGH, wonach sich ein Beseitigungsauftrag auf das einheitliche Bauwerk zu beziehen hat, wären jedenfalls auch Ausführungen des bautechnischen Amtssachverständigen zur Teilbarkeit der (noch festzustellenden) rechtswidrigen Abänderungen vom übrigen Baukörper erforderlich gewesen. Bei Unteilbarkeit macht eine rechtswidrige Abänderung nämlich auch den Altbestand konsenslos (siehe VwGH 6.11.2013, 2011/05/0149). Auf der Grundlage eines entsprechenden Sachverständigengutachtens wäre im Spruch des Beseitigungsauftrages explizit anzuführen gewesen, ob z.B. das gesamte Dachgeschoß oder nur Teile davon (etwa die präzise anzuführenden konsenswidrigen Erhöhungen), zu beseitigen sind.
Im Ergebnis hat die belangte Behörde zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts – im Sinne der jüngst ergangenen Judikatur des VwGH (siehe VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063) – gravierende Ermittlungsschritte unterlassen, die zur rechtlichen Beurteilung des Beschwerdefalles erforderlich sind. Insbesondere hat sie auf Basis von ungeeigneten Ermittlungsschritten konsenswidrige Planabweichungen angenommen. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht davon aus, dass die Gemeindebehörden einschließlich ihrer Sachverständigen – im Gegensatz zum Verwaltungsgericht – mit den örtlichen Gegebenheiten und der Sache vertraut und ständig vor Ort sind. Demnach lassen sich die erforderlichen Ermittlungsschritte durch die belangte Behörde nicht nur schneller, sondern auch kostengünstiger durchführen, als dies im verwaltungsgerichtlichen Verfahren der Fall wäre.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Die beantragte mündliche Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, weil sich bereits aufgrund der Aktenlage ergab, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war.
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen, jedoch sieht sich das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aus verfahrensökonomischen Gründen zu folgender Bemerkung veranlasst:
Die Beschwerdeführerin führt in der Beschwerde auch aus, dass der angefochtene Bescheid der belangten Behörde den Bestimmtheitserfordernissen des § 67 iVm § 59 AVG nicht entspreche. Der angefochtene Bescheid sei in einem Verfahren mit der Geschäftszahl Bau-34/2012 Sj ergangen, wobei mit diesem auch über die Berufung gegen einen Bescheid der erstinstanzlichen Behörde zur Geschäftszahl Bau-34/2012 entschieden worden sei. Die von der Beschwerdeführerin eingebrachte Berufung vom 30. Juli 2013 richte sich aber gegen einen erstinstanzlichen Bescheid vom 10. Juli 2013, der zu der Geschäftszahl Bau-35/2013 Sj. ergangen sei. Es sei daher unklar, ob mit dem angefochtenen Bescheid über die Berufung der Beschwerdeführerin vom 30. Juli 2013 gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 10. Juli 2013, Zl. Bau-35/2013 Sj., entschieden worden sei. Jedenfalls sei weder im Spruch noch in der Begründung des angefochtenen Bescheides jene Geschäftszahl angeführt worden unter der das erstinstanzliche Verfahren geführt worden sei und an dem die Beschwerdeführerin als Verfahrenspartei mitgewirkt habe. Zu diesem Vorbringen genügt es darauf hinzuweisen, dass die Berufungsbehörde nicht verpflichtet ist im Spruch ihres (Berufungs‑)Bescheides den angefochtenen Bescheid durch Angabe von Datum und Geschäftszahl zu bezeichnen (siehe VwGH 13.1.1994, 93/18/0583). Im beschwerdegegenständlichen Fall gibt der angefochtene Bescheid in der Bescheideinleitung den im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides vom 10. Juli 2013, Zl. Bau-35/2013 Sj., erteilten baupolizeilichen Auftrag vollständig wieder. Zudem wird in der Bescheideinleitung die erhobene Berufung der Beschwerdeführerin vom 30. Juli 2013 erwähnt. In der Bescheidbegründung wird das Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrem Berufungsschriftsatz vom 30. Juli 2013 gegen den erstinstanzlichen Bescheid mit der Geschäftszahl Bau-35/2013 Sj. behandelt. Vor diesem Hintergrund ging das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich davon aus, dass mit dem angefochtenen Bescheid (ausschließlich) über die Berufung der Beschwerdeführerin vom 30. Juli 2013 gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 10. Juli 2013 mit der Zl. Bau-35/2013 Sj., entschieden wurde und es sich bei der Zitierung der Geschäftszahl „Bau-34/2012“ im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 10. Juli 2013 um einen offenkundigen Schreibfehler im angefochtenen (und nunmehr aufgehobenen) Bescheid gehandelt hat.
V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe dazu die in dieser Entscheidung zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Verena Gubesch