Flagge des Vereinigten Königreiches EN INFORMATION

Rechtsprechung

LVwG-410218/2/MK

Linz, 21.11.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des M A F, geb. x, vertreten durch RA Dr. F M, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr vom 22.07.2013, GZ: S-3345/ST/13, wegen insgesamt sechs Verwaltungsübertretungen nach dem Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.               Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.

 

 

II.            Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr vom 22.07.2013, GZ: S-3345/ST/13, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen insgesamt sechs Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs.1 Z1 Tatbild 3 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl.Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 112/2012, eine (Gesamt-)Geldstrafe in der Höhe von 40.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von (insgesamt) 42 Tagen, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 4.000 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als das nach § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma C T AG mit Sitz in x, also als Vorstand dieser AG zu verantworten, dass diese Firma in der Zeit zumindest vom 29.3.2012 bis 25.4.2013 im angeführten Standort die Aufstellung und den Betrieb der angeführten Glücksspielgeräte und Wettannahmeterminals geduldet hat und mit diesen verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs.4 GSpG ermöglicht wurden, an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten, und weiters mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht,  fortgesetzt Einnah­men aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Die Firma ist deshalb als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten.

Die Firma hat da­mit eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z1 GSpG drittes Tatbild begangen, welche von Ihnen in der Eigenschaft als Vorstand zu verantworten ist.

 

Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der Öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 25.4.2013 um 10.30 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung K S in x Betreiber C T AG, festgestellt. Es wurden folgende Geräte (welche mit fortlaufender Nummerierung versehen wurden) betriebsbereit vorgefunden:

Nr.1-K M.G., Seriennummer: x

Nr.2-K M.G., Seriennummer: x

Nr.3-K, Seriennummer: x

Nr.4-K M.G., Seriennummer: x

Nr.5-K, Seriennummer: x

Nr.6-K, Seriennummer: x

Nr.7-www.raicingD.eu, Seriennummer x

Nr.8-www.raicingD.eu, Seriennummer x

 

Mit diesen Geräten wurden zumindest seit dem Aufstellungsdatum Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen/virtuellen Hunderennen durchgeführt wobei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe des­halb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausge­nommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 1, 2 Abs. 1, 2 und 4 GSpG und 52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild 3 GSpG (BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012)“

 

Begründend wurde Folgendes ausgeführt:

 

„Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr und der vorge­legten Anzeigen vom 06.05.2013 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungs­verfahrens zweifelsfrei erwiesen.

 

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

 

Mit Schreiben vom 26.06.2013 wurden Sie gem. § 40 und § 42 VStG aufgefordert sich zum gegenständlichen Tatvorwurf zu rechtfertigen.

 

Im darauffolgenden 1. Schriftsatz Ihrer rechtsfreundlichen Vertretung wurden die Ihnen vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen bestritten, die Einvernahme des Meldungslegers zu einem Fragenkatalog als Zeuge sowie die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt. Im 2. Schriftsatz wurde auf die Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Et v. 21.08.2012 bzw. zu VwSen-360045/2/GF/Rt v. 17.09.2012 verwiesen und die Einstellung des Verfahrens beantragt.

 

Die erkennende Behörde kommt zu folgenden Erwägungen:

 

Mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegen­den Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für ver­gleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sogenannte „kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind. Diesbezüglich hat der Oberösterreichische Landtag am 10.03.2011 das OÖ. Glücksspielautomatengesetz beschlossen, welches am 05.05.2011 in Kraft getreten ist. Demnach dürfen die Ausspielungen mit Glücksspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfol­gen, wobei die Ausspielung mit Glücksspielautomaten in Automatensalons oder in Einzelauf­stellungen erfolgen kann.

 

Außer Streit gestellt ist, dass Sie über eine derartige Konzession nicht verfügen.

 

Mit der am 20.07.2010 in Kraft getretenen GSpG-Novelle 2008, BGBl. 54/2010, wurde ua. die verbotene Ausspielung als Anknüpfungspunkt für ein strafbares Verhalten im Zusammen­hang mit dem Betrieb von Glückspielgeräten neu definiert und geregelt.

 

Gemäß § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz begeht einer Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert oder unter­nehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 daran be­teiligt.

 

Ob eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG vorliegt, ist anhand folgender gesetzlichen Bestimmungen zu prüfen:

 

Gemäß § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2.         bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.         bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gem. § 2 Abs.2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durch­führung von Glücksspielen mit Vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z2 und 3 des Abs.1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Gemäß § 2 Abs.3 Glücksspielgesetz liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücks­spielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmo­nopol).

 

Gemäß § 4 Abs.1 Glücksspielgesetz unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspiel-Monopol des Bundes, wenn sie

1.   nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs.1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmal zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

Gemäß § 4 Abs.2 Glücksspielgesetz unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielau­tomaten nach Maßgabe des § 5 nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

 

Gem. § 5 Abs.1 Glücksspielgesetz sind Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten Ausspielungen nach § 2 Abs.3 an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Abs.2) sowie besonderer Begleitmaßnahmen der Spielsuchtvorbeugung (Abs.3 bis 5), der Geldwäsche­vorbeugung (Abs.6) und der Aufsicht (Abs.7)

1.         in Automatensalons mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten oder

2.         in Einzelaufstellung mit höchstens drei Glücksspielautomaten.

 

Bei der von der Finanzpolizei am 25.04.2013 in x durchgeführten Kontrolle wurden die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden. Mit diesen wurden laut niederschriftichen Angaben einer Auskunftsperson zu­mindest seit 29.03.2012 bis zum Kontrolltag wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt.

 

Anhand der durchgeführten Probespiele und der auf den Geräten angebrachten Spielbe­schreibungen lässt sich folgender konkreter Spielablauf feststellen:

 

Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunderennen:

 

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses kann die Wette durch Betätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wird ein Wettschein ausgedruckt.

Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen werden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf werden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt.

Der Wettkunde kann nur aufgrund von Vermutungen, vergleichbar mit dem Roulette-Spiel, eine Nummer oder eine Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet ist und auf diese Weise eine Wette auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abschließen um sodann den Rennverlauf und das Ergebnis abzuwarten.

Jedem möglichen Einlaufergebnis ist eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Geräte­bildschirm in einem Quotenblatt dargestellt wird. Der in Aussicht gestellt Gewinn errechnet sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrages mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

 

Wetten sind ausschließlich aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und nur mit Bewilligung der Landesregierung zulässig. Die Wiedergabe von aufgezeichneten Rennveranstaltungen stellt nicht eine sportliche Veranstaltung sondern eine Abfolge elektronischer Funktionen dar. Wetten auf das Ergebnis elektronischer Vorgänge sind somit nicht Wetten aus Anlass sport­licher Veranstaltungen, sondern Glücksspiele, welche in Form einer Ausspielung veranstaltet werden.

 

Virtuelle Walzenspiele:

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste aus­gelöst, Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen ent­steht.

 

Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wird der Einsatz über den Betrag von 50 Cent hinaus erhöht, werden mit jeder Tastenbestätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm „Au­gen" bis zu einer bestimmten Höchstanzahl eingeblendet. Nach der „Augendarstellung" be­wirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

 

Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Starttaste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbe­trag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spiel sodann auszulösen.

Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatic-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ab­laufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht.

 

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

 

Auf diese „vorgeschaltenen Würfelspiele" kann nicht verzichtet werden, wenn um entspre­chend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses „Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden.

 

Ein Spiel im Sinne eines „Würfelspiels" kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spie! der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim „vorgeschalteten Würfelspiel" hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des ver­schlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes.

 

Das „vorgeschaltete Würfelspiel" stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

Elektronische Geräte:

 

Die durchgeführten Spiele waren deshalb Glückspiele im Sinne des § 1 Abs.1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten bei den elektronischen Geräten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

 

Die Abgabenbehörde hat Sie als unternehmerisch Beteiligten an Glücksspielen ermittelt.

 

Ihren Rechtfertigungsangaben wird entgegen gehalten, dass auf Grund der zuvor detailliert beschriebenen Spielabläufe für die Behörde zweifelsfrei feststeht, dass es sich im gegen­ständlichen Fall um verbotene Ausspielungen handelt. Im Übrigen wurde diese Frage be­reits im Erkenntnis des UVS OÖ vom 07.01.2013 betreffend die Beschlagnahme der angeführ­ten Glückspielgeräte, ausreichend geklärt.

 

Aufgrund des eindeutigen und klaren Anzeigesachverhaltens konnte daher eine ergänzende Einvernahme der Beamten des Finanzamtes unterbleiben. Weiters wurde vom VwGH bereits bestätigt, dass das Spiel dort stattfindet, wo der Spieler durch Einwurf seines Spieleinsatzes und allenfalls Drücken eines Startknopfes den - unabhängig ob später noch durch ihn beeinflussten - Ablauf des Spieles in Gang setzte.

 

Weiters sind im gegenständlichen Fall weder die Strafverfolgung aussichtslos noch scheint der hiefür erforderliche Aufwand in einem Missverhältnis zur Bedeutung der Verwaltungs­übertretung.

Mit den angeführten Verstößen wurde geradezu in typischer Art und Weise in das Glück­spielmonopol des Bundes eingegriffen.

 

Hinsichtlich Ihrer vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken wird ebenfalls auf die einschlä­gige Judikatur des VwGH (28.06.2011, ZI 2011/17/0068 u. v. 14.12.2011, ZI. 2011/17/0024) verwiesen.

 

Ein allfällig im Raum stehender Rechtsirrtum über die Charakteristik der Glücksspielgeräte und die Anwendbarkeit des GSpG vermag nicht zu entschuldigen, da es einem Veranstalter von Glücksspielen und Eigentümer solcher Geräte jedenfalls obliegt, sich auch mit den maß­geblichen Vorschriften des Glücksspielgesetzes vertraut zu machen.

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von sach- und fachkundigen Or­ganen der Abgabenbehörde aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung einwandfrei fest­gestellt werden konnte.

Somit war für die Behörde erwiesen, dass Sie tatsächlich gegen die angeführten Bestim­mungen des Glücksspielgesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entschei­den war.

 

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und er­scheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

 

Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Inte­resse am Schutz des staatlichen Glückspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und damit zusammenhängenden ordnungs- und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit. Deshalb war der Un­rechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering.

 

Auch das Verschulden konnte nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar ist, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hät­te vermieden werden können.

 

Der Milderungsgrund der ha. verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt Ihnen zu Gute.

 

Da der Behörde Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt waren, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein Einkommen von mindestens ca.  2.000, Euro- netto monatlich beziehen.

 

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.“

 

I.2. Gegen diesen am 24.07.2013 zugestellten Bescheid richtet sich die am 26.07.2013  eingebrachte, rechtzeitige Berufung [nunmehr: Beschwerde].

 

Der Bf begründet diese wie folgt:

 

„In außen bezeichneter Verwaltungsstrafsache wird in offener Frist gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, vom 22.07.2013 GZ: S 3347/ST/13 das Rechts­mittel der

 

BERUFUNG (§ 51 VStG)

 

erhoben.

 

Ich fechte das oben bezeichnete Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach an.

 

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde ich wie folgt schuldig erkannt:

„Sie haben als das nach § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma C T AG mit Sitz in x, also als Vorstand dieser AG zu verantworten, dass diese Firma in der Zeit zumindest vom 29.3.2012 bis 25.4.2013 im angeführten Standort die Aufstellung und den Betrieb der angeführten Glücksspielgeräte und Wettannahmeterminals geduldet hat und mit diesen verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs.4 GSpG ermöglicht wurden, an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten, und weiters mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht,  fortgesetzt Einnah­men aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Die Firma ist deshalb als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten.

Die Firma hat da­mit eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z1 GSpG drittes Tatbild begangen, welche von Ihnen in der Eigenschaft als Vorstand zu verantworten ist.

 

Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der Öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 25.4.2013 um 10.30 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung K S in x, Betreiber C T AG, festgestellt. Es wurden folgende Geräte (welche mit fortlaufender Nummerierung versehen wurden) betriebsbereit vorgefunden:

Nr.1-K M.G., Seriennummer: x

Nr.2-K M.G., Seriennummer: x

Nr.3-K, Seriennummer: x

Nr.4-K M.G., Seriennummer: x

Nr.5-K, Seriennummer: x

Nr.6-K, Seriennummer: x

Nr.7-www.raicingD.eu, Seriennummer x

Nr.8-www.raicingD.eu, Seriennummer x

 

Mit diesen Geräten wurden zumindest seit dem Aufstellungsdatum Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen/virtuellen Hunderennen durchgeführt wobei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe des­halb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausge­nommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.“

 

Über mich wurde eine Geldstrafe von EURO 40.000,-- verhängt; weiters wurde erkannt, dass ich gemäß § 64 VStG EUR 4.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen hätte.

 

Vorab wird auf die Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.08.2012 verwiesen. Hierbei wurde der Berufung des Rechtsmittelwerbers stattgegeben und das Straferkenntnis aufgehoben. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass der UVS OÖ starke Bedenken an der Verfassungskonformität des Glückspielgesetzes hegt. Aus diesem Grund wurde am 10.08.2012 auch ein Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH zu den Zahlen: VwSen-740121/2/Gf/Rt, VwSen-740123/2/Gf/Rt, VwSen-740124/2/Gf/Rt, VwSen-740127/2/Gf/Rt, VwSen-360028/3/Gf/Rt gestellt.

Bereits aus dem Grund der eingangs zitierten Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.08.2012 ist das Straferkenntnis aufzuheben.

 

Sollte das Straferkenntnis nicht aufgehoben werden, ergeht der

 

Antrag

 

Auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über den Vorabentscheidungsantrag des UVS OÖ.

 

Da sich die Berufungsbehörde nach der Judikatur des VWGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat wird das gesamte Vorbringen vor der Behörde sowie die dort gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der in erster Instanz gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschuldigten vorzuhalten (VWGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

 

Der Behörde erster Instanz ist eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

 

vorzuwerfen.

 

Gemäß § 46 Abs.2 VStG hat das Straferkenntnis eine Begründung aufzuweisen.

Für Form und Inhalt der Straferkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussa­gen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die "Beurteilung der Rechtsfrage" zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu "unterstellen" hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131).

 

Insbesonders hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VWGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.).

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der im § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen.

 

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der   angefochtene   Bescheid   an   einer   Rechtswidrigkeit   infolge   Verletzung   von

Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78).

 

Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw. eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein "Spiel" -das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu ermöglichen. Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen;

UVS Wien Bescheid Geschäftszahl 06/09/379/93   Datum 19931020

 

Die Behörde unterscheidet wie aus dem Straferkenntnis hervorgeht nicht zwischen Glücksspielapparat, Glücksspielautomat bzw. wie die behördliche Bezeichnung lautet: Glückspielgerät. Es werden somit von der erkennenden Behörde nicht nur unterschiedliche Begriffe verwendet sondern auch Begriffe, welche dem angewendeten Gesetz völlig fremd sind.

 

Diese Feststellungen sind daher unschlüssig, weshalb der Bescheid mit groben Mängeln belastet ist.

 

Die Behörde erster Instanz trifft keine einzige Feststellung über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die Behörde erster Instanz der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich. Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

 

1.) Werden Daten über das Internet ausgetauscht?

2.) Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen?

3.) Wird über das Internet von anderer Seite das dort erzielte Ergebnis übermittelt?

4.) Ist das von der Behörde als Glücksspielgerät bezeichnete Eingabeterminal in der Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen?

5.) Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt werden?

6.) ungefähre Größe des Gerätes?

7.) Farbe, äußeres Erscheinungsbild?

8.) Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel?

9.) Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.?

10.) Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden?

11.) Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V?

12.) Anzahl der Bildschirme?

13.) Anzahl der Tasten?

14.) Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe?

15.) Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese?

16.) In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst?

17.) Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden?

18.) Ist ein Demoprogramm installiert?

19.) Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme? (neu, neuwertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltert, etc.)

20.) Gibt es Informationen über den Ausgang bzw. den Verlauf von vorherigen   Rennen? (Quoten, Hundenamen. Zeit und Wetterbedingungen, Ort... etc.)

 

Technischer Aufbau

1.) Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert?

2.) Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen?

3.) Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft?

4.) Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)?

5.) Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher?

6.) Verfugt das Gerät über einen Banknotenscanner?

7.) Ist ein Münzeinwurf vorhanden?

8.) Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte?

9.) Ist eine Sprachsteuerung vorhanden?

10.) Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik, das Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen?

11.) Wie lässt sich das Gerät öffnen?

12.) Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden?

13.) Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden?

14.) Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungssystem Einsicht zu nehmen?

15.) Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen?

16.) Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD?

17.) Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD?

18.) Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik?

19.) Wie viel Bite umfasst der Speicher?

20.) Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum ist der Datenerhalt gewährleistet? 21.) Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung?

22.) Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf?

23.) Welches Betriebssystem wird verwendet?

 

Allgemeines zum Betrieb

1.) Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden?

2.) Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden?

3.) Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel?

4.) Gibt es Zusatzspiele?

5.) Kann das Gerät Gewinne ausfolgen?

6.) Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt?

7.) Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet?

8.) Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nach welcher Zeit?

9.) Wo ist die Graphik gespeichert?

10.) Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert? (extern, intern)

11.) Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch?

12.) Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden?

13.) Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel?

14.) Geben Sie die kürzeste und längstmögliche Spieldauer des Einzelspieles an.

 

Spielprogramme

1.) Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden?

2.) Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert?

3.) Sind alle Spielprogramme funktionsfähig?

4.) Beschreiben sie die einzelnen Spiele?

5.) Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole halten, das Spiel abbrechen, etc.)

6.) In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen?

7.) Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?

8.) Was ist für den Spieler das bestmögliche Einzelspielergebnis?

9.) Was ist für den Spieler das schlechtmöglichste Einzelspielergebnis?

10.) Gibt es Sonderspiele?

11.) Wie hoch ist bei Sonderspielen der Einsatz, wie hoch ist der Gewinn?

12.) Wer ist Urheber des jeweiligen Spielprogrammes?

13.) Kann der Betreiber das Spielprogramm verändern?

14.) Entspricht das Spielprogramm national und international gebräuchlichen Spielprogrammen?

15.) Wie schnell ist das einzelne Spiel erlernbar?

16.) Bedarf es einer besonderen Intelligenz?

17.) Welche Veränderungen sind während des Spieles am Bildschirm zu beobachten?

18.) Können alle Veränderungen vom Spieler zur Gänze gesehen bzw. erfasst werden?

19.) Ist das Spiel zur Gänze - in jedem Teilbereich - zufallsabhängig?

20.) Wiederholen sich Spielergebnisse in einer wiederkehrenden Reihenfolge?

21.) Kann der Spieler durch lange Beobachtung, Konzentration, Merkfähigkeit, Geschicklichkeit, Ausdauer oder besondere Beobachtungsgabe das Spielergebnis verbessern?

22.) Wie viele Versionen des jeweiligen Spielprogrammes gibt es?

23.) Gibt es Spielteilergebnisse? Führen diese zu Gewinn oder Verlust?

24.) Gibt es statistische Auswertungen über Gewinn- und Verlusthäufigkeit des jeweiligen Spielprogrammes?

25.) Kennt das jeweilige Programm „Freispiele"?

26.) Beinhaltet das jeweilige Spielprogramm - aus technischer Sicht gesehen - Programmierungselemente, die den Charakter einer Wette haben?

27.) Kann die Behörde ausschließen oder bestätigen, dass es sich um einen/keinen Wettapparat/Wettautomaten handelt?

 

Obwohl die Behörde darauf hingewiesen wurde, dass der UVS Niederösterreich unter anderem zur Geschäftszahl Senat - MI-10-1006 nach genauer Prüfung das angefochtene Ergebnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt hat, da der Behauptung des Beschuldigten, es handle sich lediglich um ein Eingabeterminal und keinesfalls um einen Glücksspielautomaten, nicht entgegen getreten werden konnte. Trotz dieses klaren Hinweises hat die Behörde jedwede Ermittlungstätigkeit in dieser Richtung unterlassen und konnten daher auch die entscheidungswesentlichen Feststellungen nicht getroffen werden.

 

Hätten Ermittlungstätigkeiten stattgefunden, wäre die Behörde zu dem Schluss gekommen, dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handelt.

Zu den Geräten mit der Bezeichnimg K Multigame :

 

Diesbezüglich wird ausgeführt

 

VERKENNUNG DER SACH- UND RECHTSLAGE

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma x GmbH weiter zu geben. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma x ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma x kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund jede Involvierung der Firma x GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma x - wie bereits oben dargestellt wurde - keine Glücksspiele anbietet. Die Firma x führt auch nur dort Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G, unter der Adresse x, x, aufgestellt und behördlich genehmigt.

 

Beweis: Anfrage beim Amt der steiermärkischen Landesregierung

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der Steiermark ermöglicht. Das in der Steiermark ablaufende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der Steiermark nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glückspielautomaten im Sinne des § 2 Abs 2 und Abs. 3 GSpG. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

 

Es wird verdeutlicht: Die in der Steiermark ansässige Firma x GmbH spielt auf Spielautomaten in der Steiermark, welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand vor, sodass die Vorführung eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig ist.

 

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Eingabeterminal die Servicefirma x zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

 

Aus all den oben genannten Gründen kann die Firma x keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma x organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes, da die in Niederösterreich aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes sind und die in der Steiermark aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücksspielgesetz des Bundes fallen.

 

Beweis: Sachverständiger für das Glücksspielwesen, wobei angeregt wird, nur einen solchen Sachverständigen zu bestellen, der den Datenfluss messen und nachvollziehen kann.

 

Es wird daher der

 

ANTRAG

 

gestellt, die Behörde wolle dartun, worin sie ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten sieht.

Da im gegenständlichen Fall kein wie immer gearteter verwaltungsrechtlicher Straftatbestand erfüllt ist, ist die Anordnung der vorläufigen Beschlagnahme durch die Organe der Finanzpolizei rechtwidrig gewesen.

 

UNZUSTÄNDIGKEIT DER BEHÖRDE

 

Nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur findet das Spiel dort statt, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt ist, wo dieser in Betrieb genommen werden kann, wo dieser mit Geld versorgt wird. Keines dieser Kriterien ist im Wirkungsbereich der hier tätigen Behörde gegeben. Den Spieleinsatz leistet aus zur Verfügung gestellten Mitteln die Firma x in G. Das Spiel wird von der Firma x durchgeführt, d.h. auch der Start des Spieles erfolgt durch die Firma x in G. Das von der Firma x jeweils gespielte Spiel wird auf einem in Graz aufgestellten Glücksspielautomaten gespielt. Es ist daher nicht der geringste Anhaltspunkt dafür gegeben, dass eine andere Behörde als die für G zuständige Behörde örtlich zuständig ist. Die Möglichkeit, mittels eines Eingabeterminals einer Servicefirma einen Auftrag zu geben, stellt keinen Straftatbestand dar und begründet daher auch nicht die Zuständigkeit der Behörde.

 

 

ANTRAG AUF BEIZIEHUNG EINES SACHVERSTÄNDIGEN

 

Es wird ausgeführt, dass die gegenständlichen Spielgeräte nicht den Strafbestimmungen des von der Behörde zugezogenen Gesetzes unterliegen lassen, da die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig ist.

 

 

Beweis:       Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art.

 

In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, dass die Beiziehung eines Amtssachverständigen, der nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet sachverständig ist, abgelehnt wird, da die Frage der Geschicklichkeit nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen gelöst werden kann.

 

Beantragt wird ferner, dass ich bzw. mein Rechtsvertreter zur Befundaufnahme beigezogen wird.

 

Zum Gerät mit der Bezeichnung K R D:

 

 

UNANWENDBARKEIT DES GLÜCKSPIELGESETZES

 

Diesbezüglich wird folgendes ausgeführt:

 

Es darf auf die ständige Judikatur des VwGH zu GZ.: 2009/17/0158 vom 21.1.2010 verwiesen werden:

„Bei S sind die Quoten nicht die einzigen Anhaltspunkte für die Entscheidung der Spieler. Es werden vielmehr eine Reihe von weiteren Faktoren (Wissen um die aktuelle Form von Mannschaften, Pferden oder Hunden, ergebnisrelevante Ereignisse im Vorfeld des Wettkampfs, zu erwartende Wetterbedingungen und anderes mehr) das Wettverhalten des einzelnen Spielers beeinflussen. (Hier: All diese Momente werden bei einem Ablauf, wie er nach den Feststellungen der belangten Behörde bei den Spielen auf dem Apparat der Beschwerdeführer stattfindet, ausgeblendet. Bei dem gegenständlichen Apparat ging es um in der Vergangenheit aufgezeichnete Hunderennen, die automatisch alle paar Minuten starteten, wobei man jeweils nur auf das nächste startende virtuelle Hunderennen setzen konnte. Die Kunden wurden nur über die Startnummern der Hunde und die jeweilige Quote informiert, es gab aber keinen Hinweis auf Ort und Zeit des aufgezeichneten Rennens, auf Namen der Hunde und deren frühere Rennerfolge. Es liegt daher keine Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung oder eines Hunderennens vor."

 

Diese Entscheidung des VwGH ist eindeutig. Im Wesentlichen bedeutet dies, dass Hundewetten kein Glückspiel sondern Wette sind, sofern die Entscheidung der Spieler durch genügend Informationen gespeist wird wie z.B.:" Wissen um die aktuelle Form von Mannschaften, Pferden oder Hunden, ergebnisrelevante Ereignisse im Vorfeld des Wettkampfs, zu erwartende Wetterbedingungen und anderes mehr" (VwGH 2009/17/0158 vom 21.1.2010)

 

Bei gegenständlichem Terminal erhalten die Kunden jedoch zusätzlich zu den Startnummern der Hunde inkl. Namen, die jeweiligen Quoten sowie Informationen über Wetter, Zeit und Ort des Rennens sowie den bisherigen Erfolg (innerhalb der letzten Rennen) des jeweiligen Hundes. Gewinn oder Verlust hängen somit nicht davon ab, welches der aufgezeichneten Ereignisse von einem EDV-Programm nach "Wettannahme" ausgewählt und wiedergegeben wurde. Es liegt daher Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung oder eines Hunderennens vor. Eine Subsumtion unter das GSpG ist somit ausgeschlossen.

 

FALSCHE SUBSUMTION

 

Diesbezüglich wird auf das Erkenntnis des UVS NÖ Außenstelle Wiener Neustadt vom 22.2.2012 zu Senat TU 11-1003 verwiesen, welches dieser Beschwerde angehängt wird. Im Wesentlichen kommt diese Entscheidung zu dem Schluss, dass nicht beurteilt werden kann, wie das Wettangebot betreffend die Hundewetterminais zu werten ist. Klar ist, dass es sich jedenfalls nicht um Glückspielautomaten handelt. Wenn überhaupt, dann könnte es sich um elektronische Lotterie handeln. Dies wird jedoch im angefochtenen Bescheid nicht vorgeworfen.

 

Es wird daher der

 

ANTRAG

 

gestellt, die Behörde wolle dartun, worin sie ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten sieht, welches unter das GSpG subsumiert werden kann.

 

Da im gegenständlichen Fall kein wie immer gearteter verwaltungsrechtlicher Straftatbestand des GSpG erfüllt ist, ist die Anordnung der vorläufigen Beschlagnahme durch die Organe der Finanzpolizei ebenfalls rechtwidrig gewesen.

Im gegenständlichen Fall ist kein wie immer gearteter verwaltungsrechtlicher Straftatbestand erfüllt.

 

Es fehlen dem angefochten Bescheid die Feststellungen darüber aufgrund welcher Eigenschaften (Programm, Funktionsweise etc.) überhaupt davon ausgegangen wird, dass eine gesetzliche Norm im Zusammenhang mit Spielapparaten verletzt wurde.

 

Stellungnahme der Partei: Das angefochtene Erkenntnis gibt weder die von mir in den Schriftsätzen (Rechtfertigung) ausgeführte Stellungnahme entsprechend wieder noch wird detailliert begründet, warum dem Vorbringen der Partei nicht gefolgt wird.

 

Die Behörde hat für die Klarstellung des Sachverhaltes und die erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteienvorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Sie kann sich daher nicht über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge ohne Ermittlungen und Begründungen hinwegsetzen (Vgl Erk des VwGH vom 3.10.1975, 1771/74, und vom 11.6.1968, 189/68.).

 

Ich habe entsprechend den im Akt erliegenden Schriftsätzen Vorbringen erstattet und erhebe dieses Vorbringen ebenfalls zum Inhalt dieser Beschwerde.

 

Da die Behörde den Sachverhalt nicht antragsgemäß erhoben hat und auch den Beweisanträgen keine Folge gegeben hat, ist das Verfahren mangelhaft geblieben.

 

Erwägungen der Behörde: Es wird keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt, aus welchen Erwägungen die Behörde dem Meldungsleger Glaubwürdigkeit zubilligt, mir jedoch eine solche Glaubwürdigkeit versagt. Es finden sich auch keine Ausführungen darüber, aus welchen Erwägungen die Behörde ein schuldhaftes Handeln als gegeben erachtet. Die Behörde lässt in ihrer Bescheidbegründung auch nicht erkennen, warum sie dem Vorbringen und den Beweisanträgen nicht vollinhaltlich folgt.

Ebenso wenig lässt das angefochtene Straferkenntnis erkennen aufgrund welcher Feststellungen und Überlegungen die Gesetzeswahl getroffen wurde.

 

Die Behörde erster Instanz vermeint - in irriger Weise dass es sich hier zwangsläufig um Glücksspielautomaten handeln müsste.

 

Es wurde bereits dargetan, dass die Behörde die Funktion der Geräte und der Spiele - dies im Gegensatz zu den Erfordernissen entsprechend der ständigen Judikatur - nicht festgestellt hat. Es sind daher die Ausführungen der Behörde, es handle sich um Glücksspielautoamten Spekulation und keine auf einen Sachverhalt fußende Begründung.

 

Es ist der Begründung der Entscheidung auch nicht zu entnahmen, weshalb gerade zum Zeitpunkt der Kontrolle die Geräte für dritte Personen betriebsbereit gewesen wären, wurde jedoch gerade zu diesem Zeitpunkt die Kontrolle durchgeführt, sodass ein Bespielen der Geräte unmöglich war. Diesbezüglich hat der UVS Oberösterreich wie folgt judiziert:

4.6. Noch einen wesentlichen und im Berufungsverfahren nicht mehr korrigierbaren Spruchmangel sieht die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats in dem Umstand, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen, dies wurde im Zuge einer Kontrolle festgestellt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen -teilweise mit Gendarmerieassistenz erfolgten - Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des „Betreibens" im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein.

 

Beurteilung der Rechtsfrage: Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Straferkenntnisses notwendige Interpretation der Norm fehlt dem angefochtenen Straferkenntnis in dem von Gesetz und Judikatur gefordertem Ausmaß.

 

Unbestimmter Gesetzesbegriff

 

§ 1 Abs.1 Glücksspielgesetz bestimmt, dass „ein Glücksspiel ... ein Spiel ist, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis (alte Fassung: Gewinn und Verlust) ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt."

 

1. Somit ist das erste Merkmal eines Glücksspiels, dass es ein Spiel ist. Was der Begriff Spiel bedeutet, wird vom Gesetzgeber nicht definiert.

 

Der Rechtsunterworfene ist daher bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei einem bestimmten Vorgang um ein Spiel handelt oder nicht, auf das allgemeine Begriffsverständnis des Wortes Spiel angewiesen. Im Duden, Dem großen Wörterbuch der deutschen Sprache, werden für den Begriff Spiel beispielsweise folgende Bedeutungen angeführt:

 

•                 Tätigkeit, die ohne bewussten Zweck zum Vergnügen, zur Entspannung, aus Freude an ihr selbst und an ihrem Resultat ausgeübt wird; das Spielen

•                 Spiel, das nach festgelegten Regeln durchgeführt wird; Gesellschaftsspiel

•                 Spiel, bei dem der Erfolg vorwiegend vom Zufall abhängt und bei dem um Geld gespielt wird; Glücksspiel

•                 nach bestimmten Regeln erfolgender sportlicher Wettkampf, bei dem zwei Parteien um den Sieg kämpfen

•                 Spiel, für dessen Zielerreichung ein Gewinn ausgelobt ist

•                 künstlerische Darbietung, Gestaltung einer Rolle durch einen Schauspieler; das Spielen

•                 Darbietung, Interpretation eines Musikstücks; das Spielen

•                 Handlungsweise, die etwas, was Ernst erfordert, leichtnimmt; das Spielen

u. a.

 

Somit fallen nach diesem Verständnis unter den Begriff des Spiels sowohl Karten-, Brett- oder Würfelspiele, als auch Sportspiele, Wettkämpfe und Theater- oder Violinspiel.

 

In Wikipedia (http://de.wikipedia.org/wiki/Spiel) wird ausgeführt, dass „Spiele, insbesondere Glücksspiele, die lediglich zu dem Zweck betrieben werden, um finanzielle Gewinne zu erzielen, nicht unter den Begriff des Spiels fallen." Unter dem Link http://de.wikipedia.org/wiki/Spielwissenschaft kann der Benutzer folgendes lesen: „Spiel ist ein äußerst komplexes, vielschichtiges und daher schwer fassbares Phänomen. Es reicht vom Falten und Bekritzeln eines Blatts Papier mit dem Kugelschreiber im Wartezimmer des Arztes bis zum anspruchsvollen Kampf spiel, das auch als hoch bezahlter Beruf betrieben werden kann. Es kann als lustiges Klimpern mit Klanghölzern, aber auch als virtuoses Klavier- oder Violinenspiel Form annehmen. Spielen kann sich als eine unbedeutende Tändelei, als Zeitvertreib realisieren, aber auch eine kulturschöpferische Bedeutung bekommen. Die Auffassung von Spiel und Spielen hat sich zudem im Laufe der Jahrtausende immer wieder gewandelt. Diese Veränderungen erfordern eine differenzierte wissenschaftliche Betrachtung, will man dem Phänomen auch nur annähernd gerecht werden und es verstehen lernen."

 

Darüber hinaus wird der Begriff Spiel im Alltagsleben oft auch als Bezeichnung für Tätigkeiten, die keine Spiele sind, verwendet. Beispielsweise bezeichnet man zusammenfassend mit dem Begriff „Olympische Spiele" alle möglichen Arten sportlicher Wettkämpfe (z.B. alle Laufwettbewerbe), die keine Spiele im eigentlichen Sinn sind. Ein Violinspiel ist kein solches Spiel wie z.B. Karten spielen. Das Sportspiel kann sowohl eine Tätigkeit bezeichnen, die als Arbeit oder Einnahmequelle (Berufsfußball) zu verstehen ist, als auch eine mit Spielfreude verbundene Tätigkeit, die nur zum Vergnügen ausgeübt wird.

 

Für den Normunterworfenen ist daher die Bedeutung des Wortes „Spiel" im § 1 Abs.1 GSpG nicht klar, er kann sein Verhalten nicht an dieser Gesetzesbestimmung orientieren. Eine Strafnorm kann nicht auf einen unbestimmten Gesetzesbegriff gestützt werden, wenn es keine Definition von „Spiel" gibt. Diese Bestimmung verstößt daher sowohl gegen den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der „Bestimmtheit der Gesetze" gem. Art 18 B-VG als auch gegen den im Verfassungsrang stehenden Art. 7 EMRK mit seinem Grundsatz „Nulla poena sine lege".

 

2. Weiters kennt das Glücksspielgesetz in der geltenden Fassung die Begriffe Glücksspielautomat und Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz.

 

Eine Legaldefinition was ein Glücksspielautomat ist findet sich nicht einmal ansatzweise im Glücksspielgesetz. Das Gesetz lässt auch nicht erkennen, ob die Definition „Glücksspielautomat" gem. § 2 Abs.3 Glücksspielgesetz / Alte Fassung herangezogen werden kann. Es handelt sich demnach bei dem Begriff Glücksspielautomat um einen vollkommen unklaren und undeutlichen Gesetzesbegriff.

 

Ähnlich zu beurteilen ist die Bestimmung des § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz über „Ausspielungen". Auch hier lässt der Gesetzgeber nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit erkennen, wann eine Ausspielung vorliegt zumal nicht erkennbar ist was die wesentlichen Tatbestandsmerkmaie einer Ausspielung sind bzw. welche Tatbestandsmerkmale dafür ausschlaggebend sind, dass nicht das jeweilige Landesgesetz sondern das Glücksspielgesetz anzuwenden ist.

 

Das Wort Ausspielung beinhaltet den Begriff „Spiel", welcher - wie bereits oben ausgeführt wurde - ein unbestimmter Gesetzesbegriff ist. Damit wird aber das Wort „Ausspielung" ebenfalls zum unbestimmten Gesetzesbegriff.

 

Der undeutliche Gesetzesbegriff bildet aber nach gefestigter Judikatur keine Basis dafür verwaltungsstrafrechtlich gegen den Beschuldigten vorzugehen. Hiezu gibt es in Österreich nachstehende Erkenntnisse:

 

Die österreichische Rechtsprechung zu Art. 7 EMRK - VwGH vom 25.1.2005 , 2004:

Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des § 1 Abs. 1 VStG und des Art. 7 EMRK der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (VwGH vom 29.4.2002, 2000/03/0066).

 

In diesem Sinn hat auch der VfGH wie folgt judiziert:

 

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art! EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg. 11.776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein - und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art. 8 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003).

 

Im entsprechenden Rechtssatz des VfGH zu VfSlg. 12.947 sprach dieser aus, dass für die Beurteilung, ob die in einzelnen Fällen nicht leicht zu ziehende Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des Gesetzes und einer (verfassungswidrigen) formalen Delegation nicht überschritten ist, kommt es darauf an, ob die mit Verordnung getroffene (Durchführungs-)Regelung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit überprüft werden kann. Dabei sind in Ermittlung des Inhaltes des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden (Auslegungs-)Möglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen lässt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art. 8 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse. Ob eine Norm dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, richtet sich im Übrigen nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschichte, dem Gegenstand und dem Zweck der Regelung. Dass sich in Einzelfällen bei der Interpretation Schwierigkeiten ergeben, macht die Regelung noch nicht - im Hinblick auf Art. 8 B-VG - verfassungswidrig.

 

In VfSlg. 11776 zu § 2 DSt (Disziplinarstatut der Rechtsanwälte) sprach der VfGH aus, dass wenn es - wie im angefochtenen Disziplinarerkenntnis - am entsprechend konkretisierten Vorwurf der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes fehlt, so liegt mit Rücksicht auf die Bedeutung des Art. 7 MRK ein willkürliches Verhalten der Behörde vor. Dem sich aus Art.7 EMRK ergebenden Gebot entspricht die Behörde auch dann nicht, wenn sie - statt zu benennen, gegen welche konkrete Berufs- oder Standespflicht ein inkriminiertes Verhalten verstößt - sich mit Rechtsprechungshinweisen begnügt. Missachtung des Gebots des Art. 7 EMRK durch mangelnde Konkretisierung des Vorwurfs der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes.

 

So auch der VwGH in seiner ständigen Rechtssprechung:

 

In 2010/02/0237 hat der VwGH ausgeführt:

Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs.1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des Art. 7 EMRK im Zusammenhalt mit § 1 Abs. 1 VStG der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (vgl. zu dem Ganzen das hg. Erkenntnis vom 26. März 2004, ZI. 2003/02/0202, mwN). Diesen Anforderungen wird § 113 Abs.2 KFG, der von der belangten Behörde in der erstatteten Gegenschrift als Rechtsgrundlage für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdefall angeführt wird, im Hinblick auf das Erfordernis der Normierung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht gerecht. Auch in Verbindung mit § 113 Abs.1 KFG ist eine solche Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht zu erkennen.

 

2003/10/0018 vom 12.09.2005: die Rechtsordnung muss dem Einzelnen die Möglichkeit geben, sich dem Recht gemäß zu verhalten und den Unrechtsgehalt seines Handelns oder Unterlassens eindeutig zu erkennen. Strafbestimmungen müssen daher unzweideutig sein und dürfen beim Normadressaten so wenig Zweifel wie möglich entstehen lassen. Der Gesetzgeber hat die Elemente eines strafbaren Tatbestandes genau zu umschreiben und darf es nicht der individuellen Vollziehung überlassen, eine Strafnorm ergänzend auszulegen.

 

Demgemäß wurde in 99/03/0144 entschieden: Die Regelung des § 108 Abs.2 KFG 1967 dient nur der Verdeutlichung des Begriffes Fahrlehrer, umschreibt aber nicht eine dem Fahrlehrer H.L. vorgeworfene Verwaltungsübertretung als Tatbild. Damit gilt aber keine Grundlage für die Bestrafung des genannten Fahrlehrers, fehlt doch (wie dargestellt) im KFG 1967 eine klare gesetzliche Vorschrift, derzufolge die im § 108 Abs.2 genannten im Rahmen einer Fahrschule tätigen Personen dort lediglich im Rahmen der ihnen zustehenden Lehrbefugnis tätig werden dürfen.

 

Im gleichen Sinn entschieden in 2003/02/0202: Den Anforderungen des Art 18 B-VG und Art. 7 EMRK wird § 40a Abs.4 KFG im Hinblick auf die Normierung einer besonderen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der namhaft gemachten natürlichen Person nicht gerecht. Eine unmissverständliche und klare verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der dort angeführten "verantwortlichen natürlichen Person" enthält diese Regelung nicht.

 

Zu der Entscheidung des VwGH 2002/07/0140 wurde folgender Rechtssatz entwickelt: Es handelt sich bei der Frage, ob durch eine Maßnahme Interessen des Landschafts- oder Ortbildschutzes beeinträchtigt werden, um eine Frage des ästhetischen Empfindens, für die -wenn nicht auf Grund der gegebenen Umstände des Einzelfalles die ästhetisch nachteilige und störende Beeinflussung für jeden Durchschnittsbetrachter evident und offenkundig ist - eine Bestrafung des Lagernden im Lichte des Bestimmtheitsgebotes des Art 18 Abs 1 B-VG nicht in Betracht kommt.

 

3. Zu dem Kriterium der „Zufallsabhängigkeit" ist anzumerken, dass es sich hiebei um kein geeignetes Abgrenzungskriterium zwischen einem Spiel und einem Glücksspiel handelt. Es gibt nämlich durchaus Spiele, die, obwohl sie Zufallselemente enthalten, nicht als Glücksspiele qualifiziert werden:

 

Im Fußball kann der zufallsabhängige Stangenschuss über Gewinn oder Verlust der Mannschaft entscheiden. Überhaupt das Tor zu treffen, ist hohe Geschicklichkeit, ob der Ball aber von der Stange/Latte zurück aufs Feld oder letztlich ins Tor fällt, ist Zufall. Sollte z. B.

ein solcher Stangenschuss, der im Tor landet, spielentscheidend sein - 1:0 - so kam das Spielergebnis nicht durch Geschicklichkeit, sondern - wie in § 1 GSpG definiert - überwiegend zufällig zustande. Trotzdem wird man bei einem Fußballspiel nicht von einem Glücksspiel sprechen können. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzesbegriff Spiel/Glücksspiel vollkommen unbestimmt ist.

 

Beim Tarock oder Schnapsen spielt die Zufallskomponente des Mischen und Verteilen der Karten eine entscheidende Rolle. Trotzdem werden diese Spiele als Geschicklichkeits- und nicht als Glücksspiele angesehen.

 

Aufgrund des bisher gesagten kann kein verwaltungsrechtlich strafbarer Tatbestand gesetzt worden sein, sodass das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist.

 

Es wird wiederholt, dass in Ermanglung geeigneter Feststellungen die Behörde erster Instanz zu Unrecht von Glücksspielautomaten ausgeht. Sie missachtet die Tatsache, dass die Daten über die Internetleitung zugeführt werden. Die Behörde missachtet aber insbesondere, dass es sich bei den als Glücksspielautomaten beschriebenen Terminals in Wirklichkeit nur um Eingabeterminals für ein erlaubtes Glücksspiel handelt. Die diesbezügliche Entscheidung des UVS Niederösterreich wird auszugsweise beigelegt, aus der sich jedenfalls die Schuldlosigkeit des Berufungswerbers ergibt.

 

Die Behörde schreitet nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ein.

 

§ 52 Abs.2 bestimmt dazu: Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 EUR von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und es tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

Der Gesetzgeber hat daher erkannt, dass im genannten Fall das Glücksspielgesetz nur subsidiär anzuwenden ist. Die primäre Anwendung dieses Glücksspielgesetzes verstößt daher gegen § 52 Abs. 2. Die Vorfrage, ob die strafrechtlichen Normen anzuwenden sind, kann nicht von der Verwaltungsbehörde, sondern nur vom Gericht gelöst werden. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass erst in dem Fall, der gerichtlichen Feststellung, dass eine strafbare Handlung nach § 168 StGB nicht vorliegt, die Verwaltungsbehörde tätig sein kann. Der angefochtene Bescheid wird allein schon deshalb zu beheben sein, da die Anwendung des Glücksspielgesetzes im vorliegenden Fall nicht erfolgen darf.

 

In diesem Sinn hat auch der UVS OÖ in seinem Erkenntnis vom 27.06.2011, GZ VwSen-300986/3/BMa/Th judiziert:

 

Weil nach dem Glücksspielgesetz die Subsidiarität der Anwendung dieses Gesetzes gegenüber jenem des StGB festgelegt ist und wegen dem Bereithalten der beiden in Rede stehenden Spielapparate mit der Gerätebezeichnung „K M G" gegen das StGB verstoßen hat, tritt die Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter jenes nach dem StGB zurück und eine Beschlagnahme auf der Grundlage des Glücksspielgesetzes kann nicht weiter aufrecht erhalten werden, besteht doch zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat kein Verdacht mehr, dass eine Übertretung nach dem VStG iVm dem GSpG durch das Bereitstellen der beiden Spielapparate begangen wurde.

 

Beweiswürdigung: Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.5.1975 VwSlgNF 4836/F und vom 24.11.1975 Z 972/75 hat die Behörde in der Bescheidbegründung darzustellen, wie die Beweiswürdigung vorgenommen wurde. Diesbezügliche Ausführungen weist jedoch der angefochtene Bescheid nicht auf. Die Behörde kann bei der Beweiswürdigung nach § 45 Abs. 2 AVG 1950 den Angaben von Sicherheitsorganen mehr Glauben schenken, als der Verantwortung der Beschuldigten, doch muss sie begründen, welche Umstände sie zu diesem Urteil veranlasst haben. (VwGH Erk. 30.10. 1970 Z. 1349/1350/70). Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch die Anführung der Beweismittel im Einzelnen, auf die die Feststellung gegründet wird. Dabei ist bei jedem Beweismittel anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als festgestellt erachtet wird (VWGH 30.5.1963 95/63). Dem angefochtenen Straferkenntnis ist jedoch nicht zu entnehmen, welche konkreten Umstände die Behörde erster Instanz für ihre diesbezügliche Beweiswürdigung herangezogen hat.

 

Beweislast

Bestreitet der Beschuldigte den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt zu haben, so trifft die Beweislast in dieser Hinsicht die Behörde, zu einer Umkehrung der Beweislast gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG kommt es nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, der Täter jedoch das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede stellt (VWGH 20.2.1967 Slg 7087 A, 21.10.1977 1793/76, 13.2.1979 2969/ 76, 26.6.1981 3362780 uva.).

 

Bei Wertung eines Verhaltens unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens darf die Frage der Zumutbarkeit nicht außer Acht gelassen werden (VWGH 6.6.1966 1137/65, 10.6.1980 3463/78).

 

fair trial im Verwaltungsstrafverfahren

 

Zentraler Punkt des Rechts auf ein fair trial ist, dass dem Beschuldigten im Verhältnis zur Behörde ausreichende, angemessene und gleiche Gelegenheit zur Stellungnahme in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegeben wird. ( )

EGMR Fall Öztürk, EuGRZ 1984, 62 ff.

 

Ein faires Verfahren setzt auch eine kontradiktorische Beweisaufnahme, verbunden mit dem Recht des Beschuldigten, an Zeugen und Sachverständige Fragen zu stellen, voraus. Art 6 Abs 3 li. d EMRK.

§ 5 Abs 1 VStG enthält eine widerlegliche Vermutung des Vorliegens der subjektiven Tatseite. Das Vorliegen der objektiven Tatseite muss von der Behörde von Amts wegen nachgewiesen werden, und wenn sich Zweifel in Bezug auf die Fahrlässigkeit des Beschuldigten ergeben, dann hat die Behörde auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären.

VfSlg 13.790/1994.

 

Mit diesen Rechtsfragen hat sich die Behörde erster Instanz nicht bzw. nicht genügend auseinandergesetzt.

 

Das angefochtene Straferkenntnis erster Instanz weist daher keine gesetzmäßige Begründung auf.

 

Amtswegige Beweiserhebung zur Entlastung des Beschuldigten

 

Gemäß § 25 VStG hat die Behörde die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. In Hinblick auf diese gesetzliche Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof erkannt, dass die Verwaltungsstrafbehörden im Rahmen ihrer Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung darum bemüht sein müssen, auch ohne einen entsprechenden Antrag des Beschuldigten alle sich ihnen noch bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig auszuschöpfen und insbesondere diejenigen Beweise zu erheben, die sich nach den Umständen des jeweiligen Falles anbieten oder sich als sachdienlich erweisen könnten. (VwGH 22.10.1986, 86/09/0139).

 

Dem angefochtenen Straferkenntnis kann nicht mit genügender Deutlichkeit entnommen werden, welche zur Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände die Behörde erster Instanz überhaupt berücksichtigt hat, bzw. ob sie alle sich noch bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig ausgeschöpft hat. Dem erstinstanzlichen Bescheid ist nicht einmal zu entnehmen, welche Erkenntnisquellen nach Ansicht der Behörde erster Instanz überhaupt vorhanden waren und wieweit sie diese Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat bzw. aus welchem Grunde sie von einer weiteren Ausschöpfung von Erkenntnisquellen Abstand genommen hat. Es ist daher auch aus diesem Grund nicht nur ein Verfahrensmangel gegeben sondern auch der Bescheid nicht ordnungsgemäß begründet.

 

Strafbemessung

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Strafbemessung auf objektive Kriterien an. Als Rechtsfrage stellt sich für die Behörde die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse d. Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen. Hat die Behörde nicht dargetan, aufgrund welcher Erwägungen eine verhängte Strafe als dem Unrechts- und Schuldgehalt angemessen angesehen wurde, welche Umstände als erschwerend und welche Umstände als mildernd beurteilt wurden und inwieweit auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse d. Beschuldigten Rücksicht genommen wurde, dann hat sie durch eine dem § 60 AVG nicht entsprechende Begründung ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit belastet (Erkenntnis vom 5.10.1976, VwSlgNF 9142/A uv 14.9. 1977, Z2474/76).

 

Eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes genügt nicht den Anforderungen, die das AVG an die Begründung eines Bescheides stellt (Erkenntnis vom 15.6.1955 VwSlgNF 3787/A, v. 30.10.1956, Z 2938/ 52, uv 13.3.1978, Z 2790/76).

 

In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.2.1981, Z. 1719/79 (10377A) verwiesen, wonach ein Satz in der Begründung des Straferkenntnisses "dass gemäß § 19 VStG 1950 bei der Strafbemessung die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt worden seien" eine Scheinbegründung" ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat die Frage nach dem Ausmaß der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, nicht beantwortet. (VWGH 16.4.1997, 96/03/0358)

 

Es ist auch der Schuldgehalt der Tat (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 32 StGB) nicht erörtert worden (VWGH verst. Senat 25.3.1980 Slg 10077 A, 19.5.1980 3461/78, 18.2.1981 3351,3352/80 uva.).

Die Behörde hat auch im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG die Frage nicht geprüft, ob die Tat einen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht hat (VWGH 11.4.1984, 81/11/0001).

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im Ordentlichen Verfahren (§§40 bis 46) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. (VWGH 16.4.1977, 96/03/0358)

 

Die Behörde erster Instanz hat nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen sie unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungskriterien die konkrete Tat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens hinsichtlich Straftat und Strafausmaß gerade so wertet, wie dies im Spruch zum Ausdruck kommt. Nur so kann geprüft werden, ob die Strafbemessung noch innerhalb des der Behörde zustehenden Ermessensspielraumes liegt (VWGH 29.9.1981 3135/80). Wie der VWGH in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (VWGH 25.3.1980, Slg. 10077/A), ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Es obliegt der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Geht man jedoch von dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dann erweist sich das angefochtene Straferkenntnis auch in diesen Punkten als nicht dem Gesetz entsprechend begründet.

 

Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände, unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes belastet das Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände bzw. die unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb der vollständigen und richtigen Anführung der Strafzu­messungsgründe von der Behörde ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist (VwGH 23.10.1986, 86/02/0063).

 

Gem. § 19 Abs.2 VStG sind die Milderungsumstände des § 34 StGB sinngemäß anzuwenden. Die belangte Behörde hat jedoch folgende Milderungsumstände nicht festgestellt:

 

1.) Der Beschuldigte hat bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat steht mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch. (§ 34 Z2 StGB)

 

2.) Trotz Vollendung der Tat hat der Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt. (§ 34 Z13 StGB)

 

3.) Der Beschuldigte hat sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern. (§ 34 Z15 StGB)

 

Es werden daher nachstehende

 

BERUFUNGSANTRÄGE

 

gestellt:

 

1.) Die Berufungsbehörde wolle das angefochtene Straferkenntnis abändern und erkennen, dass das Verwaltungsstrafverfahren gegen mich eingestellt werde.

 

2.) In eventu wolle das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Ermittlungsverfahren ergänzt werden.

 

3.) Weiters stelle ich noch den Antrag, die über mich verhängte Strafe herabzusetzen, da das von der Behörde erster Instanz verhängte Strafausmaß weder meiner Einkommens- und Vermögenslage entspricht, noch durch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt erscheint. Bei richtiger Wertung der Erschwerungs- und Milderungsumstände hätte die Behörde erster Instanz zu einem für mich günstigeren Strafausmaß kommen müssen.

 

Gemäß § 21 VStG wird der

 

 

ANTRAG

 

gestellt, von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden des Beschuldigten gering ist und allfällige Folgen der Übertretung unbedeutend bzw. nicht vorhanden sind; allenfalls wolle das außerordentliche Milderungsrecht angewendet werden, zumal die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür vorliegen.“

 

 

II. Das Verwaltungsgericht hat unter Berücksichtigung notorischer Tatsachen Beweis erhoben durch Akteneinsicht, insbesondere in die Unterlagen der Anzeige (Dokumentation, Protokolle), sowie Einholung einer  ergänzenden Stellungnahme des Bf. Im Rahmen der Beweiswürdigung ist insbesondere Folgendes klarzustellen:

 

II.1. Der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit gebietet, dass nicht nur hinsichtlich belastender Elemente zu ermitteln ist, sondern im gleichen Maß entlastende Elemente zu ermitteln und zu würdigen sind. Im Rahmen der ergänzenden Beweiswürdigung ist daher festzuhalten, dass sich – anders als bei finanzpolizeilichen Erhebungen in der Vergangenheit, die aber offenkundig von einer anderen Feststellungsintention geleitet waren – aus den nunmehr vorgelegten Anzeigenunterlagen nicht nur keine durchgängigen Angaben über mögliche und in Testspielen verifizierte Höchsteinsätze entnehmen lassen, sondern auch jegliche Angaben zur Möglichkeit von Serienspielen fehlen. Die sowohl der mitbeteiligten Partei als auch dem erkennenden Gericht seit langem bekannte und bislang unveränderte Bau- und Funktionsweise der in der Fotodokumentation dargestellten Geräte lässt (iSd Verwertung notorischer Tatsachen) diesbezüglich schon grundsätzlich keine Zweifel offen. Der umfassenden Ermittlungspflicht folgend wurde daher eine ausdrückliche Stellungnahme des Bf zu den Höchsteinsätzen bzw. zur Möglichkeit von Serienspielen bei den inkriminierten Geräten eingeholt.

 

II.2. Das Verwaltungsgericht geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

II.2.1. Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 25.04.2013 im K W, x, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge von den Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding mit den FA-Nummern 01 - 08 versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nummer Gehäusebezeichnung Seriennummer

01 K M.G. x

02 K M.G. x

03 K x

04 K M.G. x

05 K x

06 K M.G. x

07 www.rD.eu 50272

08 www.rD.eu 50271

 

Auf den Geräten 01 und 02, die – wie die übrigen Geräte auch – von zumindest 29.03.2012 bis zur Kontrolle am 25.04.2013 in Betrieb waren, wurden Testspiele zur Feststellung der Funktionsfähigkeit durchgeführt. Das Gerät 04 wurde zum Kontrollzeitpunkt von einem Spieler bespielt. Die Geräte 03, 05 und 06 waren betriebsbereit. Bei den Geräten 07 und 08 konnte die Möglichkeit wahrgenommen werden, Wetten auf den Ausgang bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Hunde- oder Pferderennen abzuschließen. Darüber liegt eine Fotodokumentation mit der Darstellung relevanter Bildschirminhalte vor.

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich unter Bezugnahme auf die in der Anzeige der Finanzbehörde auf der Grundlage durchgeführter Testspiele getroffenen Feststellungen wie folgt dar:

 

Walzenspiele:

 

Es wurden Testspiel durchgeführt "...bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden.

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der Setzen-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand.

Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen."

 

Virtuelle Hunderennen:

 

„Die Wiedergabe aufgezeichneter, virtueller Rennabläufe stellt eine Abfolge elektronischer Funktionen dar, […]

Derartige Wetten auf den Ausgang virtueller Rennen stellen auch deshalb Glücksspiele dar, weil den Wettkunden keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes […] oder der Hunde geboten werden.

Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht.“

 

Der Ausgang eines derartigen Spiels bzw. Rennens konnte vom Spieler bzw. Wettkunden nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Im Rahmen der ergänzenden Beweiswürdigung ist festzuhalten, dass sich – anders als bei finanzpolizeilichen Erhebungen in der Vergangenheit, die aber offenkundig von einer anderen Feststellungsintention geleitet waren – aus den nunmehr vorgelegten Unterlagen keine expliziten Angaben über die Möglichkeit von Serienspielen und mögliche Einsatzhöhen über 10,- Euro (mehr) unmittelbar entnehmen lassen. Die aber sowohl den Verfahrensparteien als auch dem erkennenden Gericht seit langem bekannte und bislang unveränderte Bau- und Funktionsweise der hier vorgefundenen und beschlagnahmten Geräte lässt jedoch diesbezüglich keine Zweifel offen.

 

Bei Wetten auf virtuelle Hunderennen stellt sich dieser Vorgang als eine in kurzen Intervallen startenden Abfolge aufgezeichneter Rennen dar, die für sich eine nur kurze Einspieldauer von etwa 30 Sekunden aufweisen. So können – ähnlich rasch wie auf Glücksspielgeräten mit Walzenspielen – zahlreiche Glücksspiele in Form von "Wetten auf aufgezeichnete Rennergebnisse" innerhalb nur sehr kurzer Zeiträume ablaufen. Die Funktionsweise von Hundewett-Geräten für aufgezeichnete Rennen ist – flankiert von in Aussicht gestellten Gewinnquoten in geradezu astronomischer Höhe – offenkundig darauf angelegt, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen "Wettkunden" zu Serienspielen zu bieten.

 

Zum Zweck der weiteren Verifizierung dieser Grundsatzdaten betreffend Funktionsweise und Betriebsmöglichkeiten von Hundewett-Terminals wurden darüber hinaus mehrfach in gleich gelagerten Fällen, die auch den Bf betrafen, Erkundigungen hinsichtlich der Höhe der tatsächlich leistbaren Einsätze bzw. der Möglichkeit von Serienspielen eingeholt.

 

In diesem Zusammenhang wurde regelmäßig mitgeteilt, dass sich (bei den im Wesentlichen baugleichen Geräten) im Rahmen eines Spiels der (in der Regel unter 10,- Euro gelegene Einzel-)Höchsteinsatz gleichzeitig auf unterschiedliche Hunde setzen und somit ein (Gesamt-)Einsatz pro Spiel von weit über 10,- Euro realisieren ließe („Multitipp-Taste“). Diese Beurteilung würde im Übrigen der mittlerweile ständigen Judikatur des LVwG Salzburg entsprechen.

 

Darauf aufbauend ist weder ein Grund ersichtlich, eine wirtschaftlich nicht plausible und zudem enorm aufwendige Differenzierung in der Bau- und Funktionsweise von Wett-Terminals (insbesondere des selben Typs) anzunehmen (zumal „abweichende“ Geräte bei der Unmenge der in der Vergangenheit durchgeführten Kontrollen bislang – und insbesondere im Zeitraum der Kontrolle im 1. Halbjahr 2012 – in der Praxis de facto nicht vorgefunden wurden), noch an der oben dargestellten (dem Grunde nach selbstbezichtigenden) Aussage zu zweifeln.

 

Bei allen hier zu beurteilenden Gerätetypen waren daher sowohl Einsätze über 10,- Euro pro Spiel als auch Serienspiele möglich.

 

 

II.2.2. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte Abstand genommen werden, da keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten war. Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen.

 

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht iSd obigen Ausführungen fest.

 

III. Für die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen sind insbesondere nachstehende Bestimmungen zu berücksichtigen:

 

In der Sache:

 

Gemäß § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 daran beteiligt".

 

Nach § 168 Abs.1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

Verfahren vor dem Verwaltungsgericht:

 

Gemäß § 24 Abs.4 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. 33/2013, kann das Verwaltungsgericht, sofern durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrages von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs.1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

 

Nach § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Beschwerde gemäß Art. 130 Abs.1 Z1 B-VG nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

 

 

IV. Das Oö. Verwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.2. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw. ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.8.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl. etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

IV.3. Eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann auch nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

 

Im Ergebnis kommt daher jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht.

 

IV.4. Zusammenfassend ist der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu entnehmen, dass – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – nicht die tatsächlich geleisteten Einsätze für ein Spiel für die Beurteilung der behördlichen oder der gerichtlichen Zuständigkeit herangezogen werden dürfen. Vielmehr ist darauf abzustellen, welcher Einsatz möglich gewesen wäre bzw. ob ein Serienspiel durchgeführt hätte werden können.

 

Entsprechend der umfangreichen stRsp des Obersten Gerichtshofes kommt bei der Beurteilung eines konkreten Speilablaufes als Serienspiel in objektiver Hinsicht der Minimierung der Hemmschwelle zum „Weiterspielen“ generelle Bedeutung zu, wobei rasche Spielabläufe (gerade) in Kombination mit relativ geringen Einsätzen, die vor dem Hintergrund eines präsenten Restspielkapitals die wirtschaftliche Bedeutung der einzelnen Spielentscheidung emotional verharmlosen und dadurch ein Anreiz geschaffen wird, kurzfristig auftretenden Verlustszenarien durch Beharrlichkeit entgegenzuwirken, als wesentliches Begriffsbestimmungselement entwickelt wurden.

 

Die Verwerflichkeit des strafbarkeitsindizierenden Handlungsanreizes liegt also in der Stimulierung beider Extremvarianten des tendenziell suchtbestimmten Verhaltens, welches also gleichermaßen im möglichen Steigern der Einsätze (über 10 Euro) wie in der Erhöhung der „Schlagzahl“  (Serienspiel) gelegen sein kann und – in beiden Fällen – von günstigen Einsatz-Gewinn-Relationen unterstützt wird. In beiden Varianten übersteigt der Vermögenswert der (Gesamt-)Einsätze die Geringfügigkeitsgrenze des gesetzlichen Schutzinteresses (vgl OGH 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i).

 

Dabei ist es ebenso ohne Bedeutung, mit welcher Intention ein konkreter Spieler an einer konkreten Ausspielung teilnimmt, wie es nicht darauf ankommt, ob vorhandene und zu ein bestimmten, prüfungskausalen Zweck einsetzbare Tasten auf einem Glücksspielgerät andere (und seien es noch so sinnvolle bzw. zweckmäßige) Funktionen besitzen oder gar zwangsläufig aufweisen müssen. Auch die Option, eine aktivierte Funktion wieder rückgängig machen zu können, ist für die Beantwortung der Frage, ob diese Funktion möglich ist, gänzlich ohne Belang.

 

Die für die Beurteilung der im gegenständlichen Zusammenhang wesentlichen Frage durch das Verwaltungsgericht heranzuziehende und oben ausführlich dargestellte Judikatur der Höchstgerichte lässt – unter der Bedingung, dass § 4 GSpG nicht zur Anwendung kommt (was im Strafantrag der mitbeteiligten Partei zudem [beinahe konterkarierend] plausibel erläutert und bejaht wird) – ob ihrer Klarheit keinen Spielraum für abweichende Tatbestandskonstruktionen: wenn Einzeleinsätze über 10 Euro oder Serienspiele möglich sind, liegt ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor. Für eine Pönalisierung auf verwaltungsrechtlicher Ebene bleibt kein Raum.

 

 

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger