LVwG-150133/10/DM/FE

Linz, 04.11.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Doris Manzenreiter über die Beschwerde 1. des G R und 2. der M R, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde Oberkappel vom 24.10.2013, Zl. Bau-1/30-2013, betreffend einen Beseitigungsauftrag,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird dahingehend abgeändert, dass das konsenslos errichtete Schutzdach binnen einer Frist von zwei Monaten ab Zustellung dieser Entscheidung zu beseitigen und der rechtmäßige Zustand wieder herzustellen ist.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang, Sachverhalt

I.1. Anlässlich eines am 20.9.2010 stattgefundenen Lokalaugenscheins am Grundstück Nr. x (vormals Nr. x), KG x, des Beschwerdeführers (im Folgenden kurz: Bf) wurde hinsichtlich der Errichtung einer konsenslosen baulichen Anlage (Flugdach) auf diesem Grundstück auszugsweise Folgendes festgehalten: Bereits am 1.12.2008 sei über die Errichtung einer baulichen Anlage aus Holz ein Ermittlungsverfahren durchgeführt worden (siehe Niederschrift vom 1.12.2008, Zl. Bau-1/2-2008). Auf Grund des Ermittlungsverfahrens sei von der Baubehörde die Fortsetzung der Bauarbeiten untersagt worden. Dagegen sei vom Bf die Berufung und in Folge auch die Vorstellung beim Land Oberösterreich eingebracht worden. Die Vorstellungsbehörde habe entschieden, dass die Baueinstellung zu Unrecht verfügt worden sei. Aus diesem Grund seien offensichtlich nunmehr in der Vergangenheit die Bauarbeiten fortgesetzt worden, wobei bis zum gestrigen Tage keine Bauanzeige oder Baubewilligung beantragt worden sei. Im Zuge des durchgeführten Lokalaugenscheins sei vom Erst-Bf eine Bauanzeige für ein „Flug-Schutzdach“ auf dem gegenständlichen Grundstück übergeben worden. Die Plandarstellung des Flug-Schutzdaches sei nicht ident mit der zur Zeit vorhandenen Ausführung. Dessen ungeachtet werde festgehalten, dass die Bauanzeige in einem gesonderten Bauverfahren abgehandelt werde. Die zur Zeit vorhandene Baumaßnahme stelle sich folgendermaßen dar und werde auf die in den Beilagen 1 – 4 enthaltenen Fotos verwiesen. Auf der Grundfläche Nr. x, KG x, sei ein Flugdach in Holzriegelkonstruktion errichtet worden. Die Holzriegelkonstruktion bestehe aus vier tragenden Stützen, zwei Pfetten und vier Brustriegeln (zwei Brustriegel je Seite). Weiters bestehe die Dachkonstruktion aus Dachsparren und einer Lattung für das Bedachungsmaterial. Zusätzlich seien an den Längsseiten annähernd mittig Holzsäulen montiert, die keine tragende Funktion besitzen würden, sondern zumindest jene an der Südseite lediglich zur Montage der Wandverkleidung dienen würde. ... Die südseitige und die westseitige Außenwand sei mit Holzspanplatten verkleidet worden. ...

Die bauliche Anlage weise folgende Abmessungen auf:

Stützen(weiten-)abmessungen:

Länge ca. 7,10 m

Breite ca. 2,90 m

Höhe nordöstliche Stütze ca. 2,90 m bis Pfettenunterkante

Höhe nordwestliche Stütze ca. 3,70 m bis Pfettenunterkante

Die südlich gelegenen Stützen weisen eine um ca. 0,50 m geringere Höhe auf.

Vordachauskragung: ca. 2,40 m über die gesamte Länge.

...

Flächenausmaße:

Fläche auf Grund der Stützenweiten: ca. 20,6 m²

Fläche bedingt durch Sparrenlage und Lattung: ca. 43 m²

Zur Zeit eingedeckte Dachfläche: ca. 30 m²

Der bautechnische Amtssachverständige führte weiter aus, im Bereich des Flugdaches seien ein Traktor, ein Einachsanhänger, eine Holzrückezange, ein Rasenmäher und eine Radladerschaufel abgestellt. Das Flugdach diene daher als Witterungsschutz für abgestellte landwirtschaftliche als auch private Geräte.

Zum Zeitpunkt der Errichtung hielt der Amtssachverständige fest, es sei erstmals 2008 bei Beginn der Errichtung ein baubehördliches Ermittlungsverfahren durchgeführt worden. Mit der Errichtung des Bauvorhabens sei somit im Jahr 2008 begonnen worden.

I.2. Im seit rechtswirksamen Flächenwidmungsplan (Nr. x) der Marktgemeinde O vom 27.9.2002 ist das gegenständliche Grundstück Nr. x, KG x, als „Trg 2“ gewidmet. Dabei handelt es sich um eine Grünfläche mit besonderer Widmung und bedeutet „Trenngrün“ mit folgender Definition: „Die Errichtung von Gebäuden jeglicher Art ist untersagt, auch keine Errichtung landwirtschaftlicher Bauten. Aufforstungsverbot.“

I.3. Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 21.10.2010, Zl. Bau-1/11-2010, erging der baupolizeiliche Auftrag gemäß § 49 Oö. BauO 1994, das auf der im Flächenwidmungsplan als Grünland-Trenngrün ausgewiesenen Parzelle Nr. x errichtete Flugdach mit dem Flächenausmaß von ca. 20,6 m² (Fläche auf Grund der Stützenweite) binnen einem Monat nach Rechtskraft dieses Bescheides zu beseitigen und den rechtmäßigen Zustand wieder herzustellen.

Mit Schriftsatz vom 12.11.2010 erhob der Bf dagegen Berufung und brachte im Wesentlichen vor, der Bau entspreche dem gültigen Flächenwidmungsplan, da das Flugdach als Unterstand für jene Geräte gebraucht werde, um dieses Grundstück bestimmungsgemäß (Bewirtschaftung des Grünlandes, des vorhandenen Holzlagerplatzes, der Beerenkultur, Gemüse- und Blumengarten) nutzen zu können. In der Definition Grünland-Trenngrün seien sehr wohl Bauten und Anlagen möglich, die dem Schutzzweck nicht widersprechen würden.

Mit Eingabe vom 13.11.2010 brachte Frau M R ebenfalls Berufung gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 21.10.2010 ein und führte aus, sie sei nicht Eigentümerin des errichteten Flugdaches auf dem Grundstück Nr. x. Ihr könne daher die Beseitigung und die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes nicht aufgetragen werden.

Im Verwaltungsakt befindet sich sodann ein vom Bf in Auftrag gegebenes Gutachten vom 17.11.2010, welches zum Ergebnis gelangt, das angezeigte Flug-Schutzdach widerspreche nicht dem Flächenwidmungsplan "Sonderwidmung Grünland-Trenngrün" der Marktgemeinde x. Für das Nutzen und Bewirtschaften des gegenständlichen Grundstückes seien Maschinen und Geräte notwendig und der Erst-Bf habe keine andere Möglichkeit, die Geräte unterzustellen. Auch würde dieser Bau sogar einen gewissen Schutz vor Emissionen bieten, welche vom nördlichen Mischbaugebiet ausgehen können (z.B. Lärm, Geruch, Sichtschutz).

Weiters befindet sich im Verwaltungsakt ein Gutachten des behördlich autorisierten und beeideten Ziviltechnikers sowie allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Architekt DI E D vom 8.3.2012 „über die gutachtliche Feststellung, ob das angezeigte Bauvorhaben G R auf Grundstück Nr. x KG x bzw. die konsenslos errichtete bauliche Anlage nötig ist, um das Grundstück Grünland-Trenngrün Trg 2 bestimmungsgemäß zu nutzen“. Zusammenfassend wurde dabei festgestellt, dass die Errichtung eines Flug‑Schutzdaches zur Einstellung von Geräten nicht der Widmung im rechtswirksamen Flächenwidmungsplan „Trg 2“ entspreche, weil sie nicht für eine bestimmungsgemäße Nutzung erforderlich sei.

Im Schreiben der Gemeinde vom 3.4.2012 an beide Bf wurde festgehalten, die Behauptung von Frau R, nicht Auftraggeberin und auch nicht Miteigentümerin des Bauwerks zu sein, sei nachzuweisen. Es gebe nur zwei Fälle, in denen das Eigentum am Bauwerk nicht den Grundeigentümern zukomme, nämlich das Vorliegen eines Baurechts oder eines Superädifikats. Für das Vorliegen der Nachweise werde eine Frist von vier Wochen eingeräumt.

In dem von der Behörde weiters eingeholten agrarfachlichen Gutachten vom 20.4.2012, Zl. Agrar-162633/12-2012-Ag/Wei, wird zusammengefasst festgehalten, dass die Bewirtschaftung eines Grundstücks mit 502 m² keine betriebliche landwirtschaftliche Erwerbsform darstelle; die landwirtschaftliche Nutzung werde vom Bf auch nicht behauptet, sodass der Bau nicht mit seiner betrieblichen landwirtschaftlichen Notwendigkeit im Sinn des § 30 Abs. 5 Oö. ROG 1994 begründet werden könne.

Mit Schreiben vom 23.5.2012 übermittelten die Bf das eingeholte Privatgutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen DI Dr. H S vom 26.3.2012, welches zum Ergebnis kommt, das Schutzdach sei notwendig, um die gegenständliche Parzelle widmungskonform nutzen zu können, da in den benachbarten Gebäuden des Erst-Bf lt. dessen Aussage kein Platz mehr vorhanden sei, um die zur Bearbeitung des gelagerten Holzes und zur Grünlandpflege notwendigen Gerätschaften witterungsgeschützt zu verwahren. Das Schutzdach wäre entsprechend der angeführten Judikatur nur zu unterbinden, wenn es „Immissionen beeinträchtige“. Dies sei sicherlich nicht gegeben.

I.4. Mit Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde O (= belangte Behörde) vom 22.6.2012 wurde der Berufung vom 12.11.2010 (erhoben durch den Erst-Bf) und der Berufung vom 13.11.2010 (erhoben durch die Zweit-Bf) keine Folge gegeben und der Bescheid des Bürgermeisters vom 21.10.2010 mit der Maßgabe bestätigt, dass die Fläche des konsenslos errichteten Schutzdaches 30 m² und die Fläche auf Grund der Stützweiten 20,6 m² betrage.

Dieser Bescheid wurde auf Grund der von den Bf dagegen erhobenen Vorstellung mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 7.1.2013, Zl. IKD(BauR)-014154/6-2012-Sg/Vi, aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat der Marktgemeinde Oberkappel zurückverwiesen. Im Wesentlichen wurde dies einerseits hinsichtlich der Zweit-Bf damit begründet, die von der Berufungsbehörde zu ihrem Vorbringen, sie sei nicht Eigentümerin der zu beseitigenden baulichen Anlage, erfolgten Ermittlungen (Schreiben vom 1.3.2012) würden nicht ausreichen, um die dazu getroffenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid zu stützen, andererseits hinsichtlich des baupolizeilichen Auftrages, die Prüfung bzw. das Gutachten eines (immissionstechnischen) Sachverständigen fehle, ob der konsenslos errichtete Bau (Schutzdach zur Einstellung von diversen Geräten) nötig sei, die Grünfläche mit der Sonderwidmung Trenngrün unter Berücksichtigung ihrer Funktion, bei Aneinandergrenzen verschiedener Widmungskategorien Immissionsbe-einträchtigungen hintanzuhalten, bestimmungsgemäß zu nutzen. Die Erlassung des Beseitigungsauftrages sei zwar grundsätzlich zulässig gewesen, die Behörde habe es aber durch Nichteinholung eines entsprechenden Gutachtens eines Amtssachverständigen unterlassen, den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln.

I.5. Im Verwaltungsakt befindet sich sodann ein Gutachten des für die örtliche Raumplanung zuständigen Amtssachverständigen vom 8.6.2004, Zl. BauRO-Ö-308720/1-2004-Wer/Kr, welches ebenfalls das gegenständliche Grundstück, allerdings eine andere bauliche Anlage betrifft. Es wird auszugsweise Folgendes ausgeführt:

„BEFUND

Vom Unterfertigten wird festgestellt, dass die in der Innenkurve der Atzesberger Gemeindestraße gelegene Parzelle Nr. x, KG x, gegenüber dem ursprünglichen Zustand verändert wurde. Insbesondere wurde das natürliche Gelände im zentralen Bereich auf das Niveau der am Scheitel des Grundstücke tangierenden Gemeindestraße eingeebnet und durch Betonmauerwerk in einer beinahe u-förmigen Grundrisskonfiguration eingefasst. Die Dimensionen sind in einer am Marktgemeindeamt aufliegenden Planskizze 1:100 festgehalten. Eine genauere Tatsachenfeststellung ist auf Grund Lagerung von Bau- u. Brennholz sowie Erdaushub und sonstigem Material nicht möglich bzw. wird dieser Zustand durch zwei am gleichen Tag aufgenommene Digitalfotos illustriert. ...

GUTACHTEN

Die im Flächenwidmungsplan Nr. x festgelegte Widmung Grünland-Trenngrün erfüllt von der Konzeption her im gegenständlichen Fall die Funktion eines Puffers zwischen unterschiedlichen Baulandkategorien und zwar der betrieblichen Anlage der Firma R im Norden (Außenbogen der Straße) und des südlich (im Innenbogen) anschließenden Dorfgebietes.

Durch eine derartige Funktionale Gliederung wird u.a. auch dem Auftrag des Gesetzgebers nachgekommen, gemäß § 21 Abs. 2 Oö. ROG unterschiedliche Baulandkategorien so aufeinander abzustimmen, dass sie sich gegenseitig möglichst nicht beeinträchtigen.

Die Widmung Trenngrün hat vom Wortverstand her eindeutig den Auftrag – allein durch ihre Distanzvermittlung – an dieser Funktionalen Gliederung mitzuwirken. Im besonderen Falle ist im rechtswirksamen Flächenwidmungsplan durch eine Spezialdefinition Trg 2 die Errichtung von Gebäuden jeglicher Art – auch die landwirtschaftlicher Bauten – untersagt.

Ebenfalls ist ein Aufforstungsverbot im Flächenwidmungsplan deklariert.

Aus dieser Sachlage heraus ist festzustellen, dass die durchgeführten Geländeveränderungen und Baumaßnahmen, welchen keinerlei Planungsunterlagen zugrunde liegen, keine zwingend notwendigen Voraussetzungen zur bestimmungsgemäßen Nutzung von Trenngrün darstellen.“

I.6. Die belangte Behörde ersuchte mit Schreiben vom 24.1.2013 das Amt der Oö. Landesregierung um Erstellung eines immissionstechnischen Gutachtens zur Frage "ob das angezeigte Bauwerk NOTWENDIG ist, um die Immissionsbeeinträchtigungen zwischen den bestehenden Widmungskategorien hintanzuhalten. Zu betonen ist die Frage der Notwendigkeit. Zu beachten ist auch die Frage, ob die vom Bauwerk ausgehenden Emissionen nicht im Gegenteil eine Verschlechterung der Immissionssituation bewirken."

Im Schreiben vom 28.3.2013 wurde sodann vom immissionstechnischen Amtssachverständigen nach Durchsicht der Verfahrensunterlagen und einem Ortsaugenschein am 22.2.2013 Folgendes festgestellt:

„Nach dem Flächenwidmungsplan Nr. x der Marktgemeinde Oberkappel ist das Grundstück Parz.Nr. x als Grünland-Trenngrün gewidmet. Dieses Trenngrün erfüllt von der Konzeption her die Funktion eines Puffers zwischen unterschiedlichen Baulandkategorien und zwar zwischen der betrieblichen Anlage der Firma R im Norden und dem südlich gelegenen Dorfgebiet. Mit einer derart funktionellen Gliederung wird unter anderem auch dem Auftrag des Gesetzgebers nachgekommen, wonach gemäß § 21 Abs. 2 Oö. ROG unterschiedliche Baulandkategorien so aufeinander abzustimmen sind, dass sie sich gegenseitig möglichst nicht beeinträchtigen. Die Widmung Trenngrün hat vom Wortverstand her eindeutig den Auftrag schon allein durch ihre Distanzvermittlung an dieser funktionalen Gliederung mitzuwirken.

Ein Trenngrün hat somit die Aufgabe Distanz zwischen zwei unterschiedlichen Widmungskategorien zu schaffen. Über diese Distanz können zB Schallimmissionen, die auf einer Fläche entstehen (wie eben auf einer Betriebsfläche), auf natürlichem Weg verringert werden. Eine Verringerung von Schallimmissionen kann auch durch bauliche Maßnahmen am Schallausbreitungsweg bewirkt werden. Ein Beispiel dafür wäre eine Lärmschutzwand. Keine bauliche Maßnahme im Sinne der Lärmreduzierung ist beispielsweise ein Flugdach. Damit wird Schall am horizontalen Ausbreitungsweg nicht beeinflusst bzw. abgemindert. Daraus folgt der Schluss, dass das angezeigte Bauwerk nicht notwendig ist, um Immissionsbeeinträchtigungen zwischen den beiden bestehenden Widmungskategorien hintanzuhalten.

Es ist hier sogar das Gegenteil der Fall. Das gegenständliche Flug-Schutzdach wird als Unterstand für Geräte (Rasenmäher, Traktor, Traktoranhänger, Radladerschaufel, Holzrückezange) verwendet, die angeblich für die bestimmungsgemäße Nutzung des Grundstückes notwendig sind. Die bestimmungsgemäße Nutzung der Trenngrünfläche besteht sicherlich darin, dass sie gepflegt wird, d.h. der Rasen fallweise gemäht wird. Es ergibt sich aber daraus zwangsläufig nicht die Notwendigkeit auf einem Grundstück, welches gemäht wird, die dafür verwendeten Geräte abzustellen. Zudem sind Geräte abgestellt, bei denen überhaupt kein Zusammenhang mit einer bestimmungsgemäßen Nutzung gesehen wird (Holzrückezange, Radladerschaufel). Bei der Manipulation dieser Geräte werden Schallemissionen erzeugt die sonst nicht vorhanden wären. Durch das Schutzdach werden diese Schallereignisse auch noch auf einen bestimmten Bereich auf dem Grundstück konzentriert, der darüber hinaus auch noch im Nahbereich der Nachbargrundgrenze Richtung Wohnnutzung liegt. Aus schalltechnischer Sicht wird dadurch die Immissionssituation negativ beeinflusst.“

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 9.4.2013 wurde hinsichtlich des immissionstechnischen Gutachtens vom 28.3.2013 das Parteiengehör gewahrt und nochmals auf das Schreiben vom 3.4.2012 hingewiesen und den Bf neuerlich Gelegenheit gegeben, Nachweise vorzulegen, wonach die Zweit-Bf nicht Miteigentümerin des Bauwerkes sei.

In der Stellungnahme des Erst-Bf vom 22.4.2013 kritisierte dieser das Immissionsgutachten vom 28.3.2013. Es gehe nicht hervor, dass es sich um ein Immissionsgutachten handle, sondern das Schreiben nehme lediglich zu den von der Gemeinde gestellten Fragen Stellung. Herr Ing. S sei nicht für Immissionen zuständig, sondern ausschließlich für Lärm und überschreite mit seinen Feststellungen der Nichtnotwendigkeit bei weitem seine Kompetenz. Dass das Schutzdach an zwei Seiten L-förmig umschlossen sei, habe der Gutachter vermutlich übersehen oder bewusst vergessen. Sinnvollerweise müssten hier nähere Daten betreffend der Wand im Hinblick auf die Schalldämmung vorliegen. Über allfällige Immissionen und Störungen, die vom nördlich gelegenen Betrieb des Erst-Bf ausgehen, enthalte das Gutachten keinerlei Angaben.

Im ergänzten immissionstechnischen Gutachten vom 28.6.2013 wurde Folgendes festgehalten:

„In der gegenständlichen Bausache wurde am 28.3.2013 ein Immissionsgutachten zu gestellten Beweisfragen abgegeben. Gemäß Ihrem Schreiben vom 29.5.2013 ist dieses Gutachten aufgrund der rechtlichen Beurteilung des Ermittlungsverfahrens durch den Gemeindebund zu ergänzen. Nach dem nunmehrigen Stand ist ein Immissionsgutachten zu erstellen zur zentralen Frage laut Vorstellungsentscheidung, nämlich ob das angezeigte Bauvorhaben (Schutzdach zur Einstellung von diversen Geräten) nötig ist, die Grünfläche mit der Sonderwidmung Trenngrün und daher die Funktion, bei Aneinandergrenzen verschiedener Widmungskategorien Immissionsbeeinträchtigungen hintanzuhalten, bestimmungsgemäß zu nutzen. Maßgeblich ist dafür nicht der Naturbestand, sondern ausschließlich das angezeigte Projekt.

Beim angezeigten Projekt handelt es sich um ein Flug- und Schutzdach auf Dauer zum Zweck, das Schutzdach für Geräte, welche dazu dienen, um das Grundstück bestimmungsgemäß zu nutzen, zu verwenden. Nach dem ersten Einreichplan hatte dieses Schutzdach allseitig keine Verkleidung, das heißt, es war allseitig offen. Mit ergänzenden Unterlagen wurde dargelegt, dass die Süd- und Westseite geschlossen wird. Die überdachte Fläche beträgt 34 m².

Wie schon in der Beurteilung am 28.3.2013 festgehalten und Gleiches ist auch im gestellten Beweisthema enthalten, hat das Trenngrün die Aufgabe, Distanz zwischen zwei unterschiedlichen Widmungskategorien zu schaffen. Über diese Distanz können Schallimmissionen auf natürlichem Weg verringert werden. Konkret geht es hier um Schallimmissionen, die von der Betriebsanlage R (Busunternehmen) ausgehen können. Diese Betriebsanlage befindet sich nördlich der öffentlichen Straße gegenüber der gegenständlichen Trenngrünfläche. Es ist dem ganzen Verfahrensakt nicht zu entnehmen, dass diese Trenngrünfläche als solche nicht ausreicht, um die Trennfunktion zu erfüllen. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn von der Betriebsanlage R Immissionen ausgehen würden, welche die zulässigen Grenzwerte im benachbarten Wohnbereich überschreiten. Für diesen Fall wäre dann eben diese Trenngrünfläche da, um bauliche Maßnahmen in Form zB einer Lärmschutzwand oder eines Erdwalles zu setzen. Da diese Situation aber offensichtlich nicht gegeben ist, bedarf es auch keiner solchen Maßnahme. Aus schalltechnischer Sicht wird daraus der Schluss gezogen, dass bauliche Maßnahmen im gegenständlichen Fall nicht nötig sind, um die Schutzfunktion der Trenngrünfläche zu gewährleisten. Zudem wäre für den Fall, dass bauliche Maßnahmen zur Sicherung der Schutzfunktion notwendig wären, dieses Flug- und Schutzdach bei weitem nicht ausreichend, da es sich nicht einmal über die gesamte Breite des Nachbarhauses, geschweige dem über die gesamte Breite des Grundstückes erstreckt. Der Gartenbereich des Nachbargrundstückes ist damit nicht geschützt.

In Bezug auf die bestimmungsgemäße Nutzung der Trenngrünfläche kann aus schalltechnischer Sicht nicht eindeutig definiert werden, was hier alles darunter fällt. Unter die bestimmungsgemäße Nutzung fällt mit Sicherheit die Pflege der Grünfläche. Bei der gegebenen Flächengröße des Grundstückes wird dies üblicherweise mit handelsüblichen Rasenmäher gemacht. Ein solcher ist übrigens auch laut den Bilddokumenten unter dem Flug- und Schutzdach abgestellt. Es werden auch andere bestimmungsgemäße Nutzungen auf dieser Trenngrünfläche möglich sein, bei denen auch der Einsatz von verschiedenen Geräten erfolgt. Mit Sicherheit ist aber all diesen Gerätschaften zu eigen, dass sie ohne einem Flug- oder Schutzdach betreibbar sind. Der reine Betrieb und die Nutzung eines Rasenmähers, eines Traktors, eines Traktoranhängers und dgl. sind mit Sicherheit nicht abhängig vom Vorhandensein eines Schutzdaches.

Das Flug- und Schutzdach erfüllt, und dies wird ja auch vom Bauwerber immer wieder vorgebracht, den Zweck eines Witterungsschutzes für die untergestellten Geräte und Maschinen. Wie schon in der Begutachtung am 28.3.2013 ausgeführt, erfolgt mit diesem Flug- und Schutzdach eine Konzentrierung von Schallemissionen in einem bestimmten Bereich und dies noch dazu im Nahbereich der Nachbarliegenschaft. Sämtliche Startvorgänge und Manipulationen bei der Inbetriebnahme der Maschinen und Geräte erfolgen in diesem Bereich. Es ist schon richtig, dass durch die zweiseitige Wandverkleidung eine gewisse Abschirmwirkung erzielt wird. Die unter dem Flug- und Schutzdach entstehenden Schallemissionen werden durch die Wandverkleidung etwas abgemindert. Aber auch trotz dieser Abminderung sind Schallimmissionsanteile vorhanden, die es ohne diesem Flug- und Schutzdach dort nicht geben würde. Das Flug- und Schutzdach vermag auch nur, wie schon vorstehend angeführt, Schallabschirmung für einen kleinen Bereich zu erzielen. Sobald sich die Maschinen und Geräte aus dem Bereich des Flug- und Schutzdaches bewegen und dort eingesetzt werden, erfolgt freie ungehinderte Schallausbreitung auf das Nachbargrundstück. Sollte es hierbei zu Überschreitungen der zulässigen Schallimmissionen im Nachbarbereich kommen, wären Schallschutzmaßnahmen auch entlang des restlichen Grundstückes erforderlich. Es würde dies aber den Intensionen des Trenngrüns widersprechen, dass auf diesem Grundstück bestimmungsgemäße Nutzungen zulässig sind, die Störungen der Nachbarschaft bewirken. Auch aus diesen Überlegungen heraus wird in schalltechnischer Hinsicht der Schluss gezogen, dass eine bestimmungsgemäße Nutzung einer Trenngrünfläche keine Schallschutzmaßnahmen erforderlich machen darf.“

Nach Übermittlung dieses ergänzten Gutachtens in Wahrung des Parteiengehörs gab der Erst-Bf mit Schreiben vom 14.7.2013 eine Stellungnahme ab und legte gleichzeitig ein privates Immissionsgutachten vom staatlich befugten und beeideten Ingenieurkonsulenten für technische Physik und allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Bauphysik DI Dr. G S vom 28.6.2013 vor. Dieses lautet wie folgt:

„ ...

Die Witterung (kein Wind, kein Niederschlag) beeinflusste das Messergebnis nicht.

Es wurde ein haushaltsüblicher CD-Player zentral vor der Flugdachkonstruktion in 12 m Entfernung von deren Rückwand aufgestellt und eine CD mit „Rosa Rauschen" abgespielt. Die Aufstellungshöhe war in 1,10 m über Boden. Die Situation ist in der Beilage dargestellt.

Das Mikrophon wurde an den Messpunkten M1 - M7 jeweils in 1,50 m über Boden und am Messpunkt M8 in 2,90 m über Boden positioniert. Die Messzeit betrug jeweils 10 s und erfolgte A- und C-bewertet mit Zeitdynamik Fast.

Die Messgrößen waren die A- und C-bewerteten energieäquivalenten Dauerschalldruckpegel L_A,eq und L_C,eq.

Messergebnisse:

M1: L_A,eq= 79 dB(A) L_C,eq= 78 dB(C) in 1 m Entfernung (freie Ausbreitung)

M2: L_A,eq= 71 dB(A) L_C,eq= 71 dB(C) in 3 m Entfernung (freie Ausbreitung)

M3: L_A,eq= 68 dB(A) L_C,eq= 67 dB(C) in 5 m Entfernung (freie Ausbreitung)

M4: L_A.eq= 62 dB(A) L_C,eq= 63 dB(C) in 10 m Entfernung (unter dem Dach)

M5: L_A,eq= 58 dB(A) L_C,eq= 58 dB(C) in 10 m Entfernung (freie Ausbreitung)

M6: L_A,eq= 53 dB(A) L_C,eq= 55 dB(C) in 14,3 m Entfernung (freie Ausbreitung)

M7: L_A,eq= 50 dB(A) L_C.eq= 54 dB(C) in 13 m Entfernung (abgeschirmt)

M8: L_A,eq= 49 dB(A) L_C.eq= 50 dB(C) in ca. 13 m Entfernung (abgeschirmt)

Der Hintergrundpegel während der Messungen beträgt

L_A,eq = 38 dB(A) bzw. L_C,eq = 50 dB(C).

Beurteilung:

Die Messwerte zeigen erwartungsgemäß eine Abnahme der Schallpegel mit der Entfernung von der Schallquelle.

Die Messwerte an den Punkten M7 und M8 sind niedriger als jene am Punkt M6 obwohl dieser weiter von der Schallquelle entfernt ist. Damit zeigt sich die schallabschirmende Wirkung des Flugdaches in Richtung der Nachbargrundstücke (z. B. Parzelle 5579). Dies gilt sowohl für die A- als auch die C-bewerteten Ergebnisse.

Die abschirmende Wirkung des Flugdaches ergibt sich sowohl für Geräusche, die auf der Parzelle x als auch solche, die davor entstehen (z.B. Straßenverkehr). Das Flugdach selbst erzeugt naturgemäß keine Schallemission.

Die durch das Aneinandergrenzen unterschiedlicher Widmungskategorien beabsichtigte Funktion der Parzelle x (= Sonderwidmung „Trenngrün"), Immissionsbeeinträchtigungen hintanzuhalten wird durch das Flugdach nicht beeinträchtigt sondern unterstützt. Dies gilt jedenfalls in schalltechnischer Hinsicht und ist augenscheinlich auch für lichttechnische Effekte (z.B. beim Zu- und Abfahren der Fahrzeuge aus der Busgarage auf der Parzelle x) anzunehmen.“

Dieses Privatgutachten vom 28.6.2013 wurde dem immissionstechnischen Amtssachverständigen zur Beurteilung übermittelt. Dieser führte dazu in seinem Schreiben vom 12.8.2013 aus, zum Projektgutachten von Herrn DI Dr. S sei festzuhalten, dass es nicht Aufgabe seiner Begutachtung gewesen sei, festzustellen, welche Schirmwirkung das Flugdach in seiner konkreten Ausführung habe. Es sei dies auch der Grund gewesen, weshalb er bei seiner ersten Beurteilung nicht auf die konkrete Ausführung des Flugdaches (2-seitige Verkleidung) eingegangen sei. Bei der ergänzenden Beurteilung komme er auf Grund des Beweisthemas zum Ergebnis, dass diese Verkleidung unerheblich sei. Das Gutachten von Herrn DI Dr. S sei korrekt in seinen fachlichen Darstellungen. Es habe dieses Ergebnis aber nichts mit der Beantwortung der Frage, "ob das angezeigte Bauvorhaben nötig sei, die Grünfläche mit der Sonderwidmung Trenngrün und daher die Funktion, beim Aneinandergrenzen verschiedener Widmungskategorien Immissionsbeeinträchtigungen hinten anzuhalten, bestimmungsgemäß zu nutzen" zu tun. Aus diesem Grund sei das Privatgutachten nicht geeignet, zu anderen Aussagen zu kommen. Die bisherigen Aussagen, insbesondere die in der Stellungnahme vom 28.6.2013 würden daher unverändert aufrecht bleiben.

Mit Schreiben vom 25.9.2013 wurde sodann die Zweit-Bf nochmals aufgefordert, geeignete Nachweise vorzulegen, aus der ihre Behauptung, nicht Auftraggeberin und auch nicht Miteigentümerin des Bauwerks zu sein, hervorgehe.

I.7. Mit dem nun angefochtenen Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde O vom 24.10.2013, Zl. Bau-1/3-2013, wurden die Berufungen vom 12.11.2010 des Erst-Bf und vom 13.11.2010 der Zweit-Bf gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 21.10.2010, Zl. Bau-1/11-2010, als unbegründet abgewiesen.

Dagegen richtet sich die Vorstellung (nunmehr: Beschwerde) der Bf vom 12.11.2013, welche umfangreich begründet wurde und mit der der Antrag gestellt wurde, der Bescheid möge aufgehoben werden.

I.8. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2013, beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 2. Jänner 2014 eingelangt, trat die Oö. Landesregierung die Vorstellung der Bf samt Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Weiterführung ab.

I.9. Mit Schreiben vom 9.10.2014 ersuchte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Bf mitzuteilen, ob die Vorstellung auf Grund der Formulierung ihres Schriftsatzes nur vom Erst-Bf oder von diesem auch in Vertretung für die Zweit-Bf eingebracht wurde.

Dazu teilte der Erst-Bf der zuständigen Richterin in einem Telefonat vom 21.10.2014 mit, die Beschwerde habe er auch in Vertretung für seine Frau eingebracht.

I.10. Hinzuweisen ist darauf, dass das gegenständliche Grundstück Nr. x (vormals x), KG x, und die Prüfung der Widmungskonformität diverser baulicher Anlagen auf diesem bereits mehrfach Gegenstand von Entscheidungen sowohl des Verfassungs- als auch des Verwaltungsgerichtshofes war (siehe VfGH vom 11.12.2013, B 1354/2010 sowie VwGH jeweils vom 3.4.2003, 2002/05/1520 und 2002/05/1521 sowie vom 31.7.2006, 2005/05/0240).

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt (einschließlich der Schriftsätze der Bf) und durch Einholung eines aktuellen Grundbuchsauszugs (ON 9 des verwaltungsgerichtlichen Aktes). Der unter I. dargestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt.

III. Maßgebliche Rechtslage

III.1. Nach der Übergangsbestimmung des Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG in der Fassung der am 1.1.2014 in Kraft getretenen Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, ist diese Vorstellung an das mit dieser Novelle geschaffene Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen. Diese Vorstellung ist daher als Beschwerde iSd Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetzes (VwGVG) zu werten.

III.2. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

III.3. Die hier maßgebliche Bestimmung der Oö. BauO 1994, LGBl. Nr. 66/1994, in der gemäß Abs. 2 des Art. II der Oö. Bauordnungs-Novelle 2013, LGBl. Nr. 34/2013 (das baupolizeiliche Verfahren wurde vor dem 1.7.2013 eingeleitet), anzuwendenden Fassung des Landesgesetzes LGBl. Nr. 36/2008 lautet auszugsweise:

„§ 49

Bewilligungslose bauliche Anlagen

(1) Stellt die Baubehörde fest, daß eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

…

(6) Stellt die Baubehörde fest, daß eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß.“

Die hier maßgebliche Bestimmung der Oö. BauO 1994, LGBl. Nr. 66/1994, betreffend die Bauanzeigepflicht der gegenständlichen baulichen Anlage im Errichtungszeitpunkt (Baubeginn im Jahr 2008), LGBl. Nr. 38/2008, sowie im Zeitpunkt der Entscheidung der Baubehörden, LGBl. Nr. 36/2008 bzw 34/2013, und auch des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich, LGBl. Nr. 90/2013, lautet:

„§ 24

Bewilligungspflichtige Bauvorhaben

(1) Folgende Bauvorhaben bedürfen einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung), soweit die §§ 25 und 26 nichts anderes bestimmen:

1. der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden;

2. die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung sonstiger Bauwerke über oder unter der Erde, die auf Grund ihrer Verwendung, Größe, Lage, Art oder Umgebung geeignet sind, eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen oder das Orts- und Landschaftsbild zu stören;

...

§ 25

Anzeigepflichtige Bauvorhaben

(1) Folgende Bauvorhaben sind der Baubehörde vor Beginn der Bauausführung anzuzeigen (Bauanzeige), soweit § 26 nichts anderes bestimmt:

...

9b. die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung von freistehenden oder angebauten Schutzdächern mit einer bebauten Fläche bis zu 35 m², auch wenn sie als Abstellplätze für Kraftfahrzeuge verwendet werden;

...“

Die hier relevante Bestimmung des Oö. BauTG idF vor der Oö. Baurechtsnovelle 2013, LGBl Nr 35/2013, lautet auszugsweise:

„§ 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinn dieses Landesgesetzes bedeutet:

...

2. Bau: eine bauliche Anlage, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind;

...

9. Bebaute Fläche: jener Grundstücksteil, welcher von den äußersten Begrenzungen des Grundrisses einer über das Gelände hinausragenden baulichen Anlage bedeckt wird;

...

20. Gebäude: ein begehbarer überdachter Bau mit einer lichten Raumhöhe von mindestens eineinhalb Meter; als Gebäude gelten ebenfalls überdachte, jedoch nicht allseits umschlossene Bauten, wie Flug- und Schutzdächer, Pavillons u. dgl., mit einer bebauten Fläche von mehr als 35 m²;

...“

Die hier relevante Bestimmung des Oö. BauTG 2013, LGBl Nr 35/2013, lautet auszugsweise:

„§ 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinn dieses Landesgesetzes bedeutet:

...

5. Bauwerk: eine Anlage, die mit dem Boden in Verbindung steht und zu deren fachgerechter Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind;

6. Bebaute Fläche: jener Grundstücksteil, welcher von den äußersten Begrenzungen des Grundrisses einer über das Gelände hinausragenden baulichen Anlage bedeckt wird;

...

12. Gebäude: überdeckte, allseits oder überwiegend umschlossene Bauwerke, die von Personen betreten werden können;

...

23. Schutzdach: ein überdachtes, betretbares, nicht allseits umschlossenes Bauwerk, das vorwiegend dem Schutz vor Witterungseinflüssen dient, wie offene Ständerbauten, Flugdächer, Pavillons und dergleichen, soweit es sich nicht um ein Gebäude handelt;

...“

Die hier maßgebliche Bestimmung des Oö. Raumordnungsgesetzes 1994 (Oö. ROG 1994), LGBl. Nr. 114/1993, idF LGBl. Nr. 90/2013, lautet wie folgt:

"§ 30
Grünland

(1) Alle nicht als Bauland oder Verkehrsflächen gewidmeten Flächen sind als Grünland zu widmen.

(2) Flächen des Grünlandes, die nicht für die Land- und Forstwirtschaft bestimmt sind und nicht zum Ödland gehören, sind im Flächenwidmungsplan gesondert zu widmen.

(3) Im Grünland sind - je nach Erfordernis - insbesondere folgende Widmungen auszuweisen:

…

5. Grünflächen, sofern die Ausweisung aus Gründen einer geordneten Flächenwidmung notwendig ist, wie Grünzüge oder Trenngrün.

...

(5) Im Grünland dürfen nur Bauten und Anlagen errichtet werden, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen (Abs. 2 bis 4). ...

..."

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat im Rahmen des durch die §§ 27 und 9 Abs. 1 Z 3 und Z 4 VwGVG normierten Prüfungsumfangs erwogen:

IV.1. Gemäß § 49 Abs 1 Oö. BauO 1994 in der Fassung der am 1.7.2013 in Kraft getretenen Oö. Bauordnungs-Novelle 2013 (LGBl. Nr. 34/2013) hat die Baubehörde – unabhängig von § 41 – im Fall der Feststellung, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wieder herzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

Gemäß Artikel II Abs. 2 zur Novelle LGBl. Nr. 34/2013 sind im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes anhängige individuelle Verwaltungs-verfahren nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften weiterzuführen.

Auf den vorliegenden Rechtsfall angewendet bedeutet dies, dass auf Grund der Übergangsbestimmung des Artikel II Abs. 2 Oö. BauO 1994 zur Novelle LGBl. Nr. 34/2013 das vor dem 1.7.2013 gemäß § 49 Oö. BauO 1994 idF LGBl. Nr. 36/2008 eingeleitete Verfahren zur Erteilung des den Bf zugrundeliegenden baupolizeilichen Auftrages weiterhin nach dieser Rechtsvorschrift weiterzuführen ist. Dies ist im vorliegenden Beschwerdefall allerdings nicht von entscheidungswesentlicher Bedeutung, da sich § 49 Abs 1 Oö. BauO 1994 nach der Oö. Bauordnungs-Novelle 2013 inhaltlich nicht verändert hat.

IV.2. Die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages nach § 49 Abs. 1 Oö. BauO 1994 setzt voraus, dass die den Gegenstand des Verfahrens bildende bauliche Anlage sowohl im Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Auftrages bewilligungspflichtig war bzw. ist. Für die Klärung der Frage aber, ob die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung im Zeitpunkt der Erlassung des Abbruchauftrages möglich ist, ist die in diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage maßgeblich (vgl. VwGH 30.1.2014, 2013/05/0223).

Gegenstand dieses verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist ein konsenslos errichtetes zweiseitig verkleidetes Flug- bzw. Schutzdach, welches im Jahr 2008 zu errichten begonnen wurde. Das gegenständliche Schutzdach weist eine durch Sparrenlage und Lattung bedingte Fläche von ca. 43 m² auf, wobei nur ca. 30 m² eingedeckt sind (= bebaute Fläche iSd § 2 Z. 9 Oö. BauTG vor der Oö. Baurechtsnovelle 2013 sowie iSd § 2 Z. 6 Oö. BauTG 2013).

§ 25 Abs. 1 Z. 9b Oö. BauO 1994, welcher mit Wirksamkeit 1.9.2006 in die Oö. BauO 1994 eingefügt wurde und nach wie vor unverändert in Geltung steht, sieht eine Bauanzeigepflicht für die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung von freistehenden oder angebauten Schutzdächern mit einer bebauten Fläche bis zu 35 m², auch wenn sie als Abstellplätze für Kraftfahrzeuge verwendet werden, vor. § 49 Oö. BauO 1994 gilt gemäß § 25a Abs. 5 Z. 1 und 2 leg.cit. sinngemäß auch für anzeigepflichtige Bauvorhaben.

Bei der gegenständlichen konsenslosen baulichen Anlage handelt es sich sowohl im Zeitpunkt der Errichtung um ein Schutzdach iSd Anzeigetatbestandes des § 25 Abs. 1 Z. 9b Oö. BauO 1994 (bebaute Fläche bis zu 35 m²), als auch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides sowie im Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich (nach den Definitionen des § 2 Z. 12 und Z. 23 Oö. BauTG 2013).

Unstrittig liegt daher eine bauliche Anlage vor, die sowohl im Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides sowie auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich jedenfalls anzeigepflichtig war bzw. ist.

Diese Qualifizierung könnte letztlich jedoch ohnedies dahingestellt bleiben, da unter „maßgeblicher Rechtslage“ in § 49 Abs. 1 letzter Satz Oö. BauO 1994 jedenfalls auch die in Abs. 6 genannten bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen zu verstehen sind. Wenn ein solcher Widerspruch zu bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen besteht – wie weiter unten noch zu zeigen sein wird -, erübrigt sich somit eine Differenzierung dahingehend, ob eine baubewilligungspflichtige, anzeigepflichtige oder bau- und anzeigefreie Ausführung vorliegt. Es muss sich nur um eine „bauliche Anlage“ handeln (vgl. VwGH 31.7.2006, 2005/05/0240 mit Hinweis auf VwGH 22.11.2005, 2003/05/0130).

IV.3. Diese bauliche Anlage befindet sich auf dem Grundstück Nr. x, KG x, welches als „Trg 2“ gewidmet ist. Dabei handelt es sich um eine Grünfläche mit besonderer Widmung und bedeutet „Trenngrün“ mit folgender Definition: „Die Errichtung von Gebäuden jeglicher Art ist untersagt, auch keine Errichtung landwirtschaftlicher Bauten. Aufforstungsverbot.“

Es liegt mit der gegenständlichen baulichen Anlage – iSd der Definition zur Widmung „Trenngrün“ im Flächenwidmungsplan – weder ein Gebäude iSd § 2 Z. 12 Oö. BauTG 2013 (zweiseitige Verkleidung des Schutzdaches und somit nicht überwiegend iSd der Definition) noch ein landwirtschaftlicher Bau vor. Wie die Oö. Landesregierung in ihrem Bescheid vom 7.1.2013, Zl. IKD(BauR)-014154/6-2012-Sg/Vi, bereits festgehalten hat, soll das Schutzdach nach Aussagen des Erst-Bf nicht für landwirtschaftliche Zwecke genutzt werden. Vielmehr sollen dort Maschinen und Geräte untergestellt werden, die notwendig sind, dieses Grundstück (mit einer Gesamtfläche von 502 m²) bestimmungsgemäß zu bewirtschaften und zu nutzen. Zu dieser Frage wurde im Berufungsverfahren auch ein Gutachten des agrarfachlichen Sachverständigen erstellt, das besagt, dass die Bewirtschaftung eines Grundstückes mit 502 m² keine betrieblich landwirtschaftliche Erwerbsform darstellt, sodass der Bau nicht mit einer betrieblich landwirtschaftlichen Notwendigkeit iSd § 30 Abs. 5 Oö. ROG 1994 begründet werden kann. Dies ist soweit unbestritten.

Gemäß § 30 Abs. 5 Oö. ROG 1994 ist daher auf diesem Grundstück die Errichtung nur solcher Bauten und Anlagen zulässig, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen (vgl. dazu auch das zu gegenständlichem Grundstück ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11.12.2013, B 1354/2010). Dabei stellt sich die Frage, was „bestimmungsgemäß“ bei der genannten Widmung Grünland mit der Sonderwidmung „Trenngrün“ bedeutet. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 14.5.1991, 90/05/0067 (mit Bezug auf VfGH 1.3.1991, V201/90), diesbezüglich festgehalten, die Widmung Grünland-Trenngrün werde im Wesentlichen aus öffentlichen Interessen, wie der Schaffung entsprechender Freiflächen bei Aneinandergrenzen von verschiedenen Widmungskategorien zur Hintanhaltung von Immissionsbeeinträchtigungen geschaffen (vgl. dazu auch das das gegenständliche Grundstück betreffend Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3.4.2003, 2002/05/1520). Die mit der Anordnung dieser Sonderwidmung beabsichtigte Bebauungsbeschränkung sei daher im Interesse des Gemeinwohls zulässig (vgl. VfGH 1.10.1996, B 1873/94, 1874/94).

Der Sonderwidmung „Trenngrün“ kommt also die Funktion zu, bei Aneinandergrenzen verschiedener Widmungskategorien Immissions-beeinträchtigungen hintanzuhalten. Dazu hat der für die örtliche Raumplanung zuständige Amtssachverständige bereits in seinem Gutachten vom 8.6.2004, Zl. BauRO-Ö-308720/1-2004-Wer/Kr, (welches für eine weitere bauliche Anlage auf dem betreffenden Grundstück abgegeben wurde; siehe dazu auch das in einer die Bf betreffenden Angelegenheit ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31.7.2006, 2005/05/0240, welches sich ebenfalls auf eine bauliche Anlage auf dem gegenständlichen Grundstück bezieht) ausgeführt, die im Flächenwidmungsplan Nr. 3 festgelegte Widmung Grünland-Trenngrün erfülle von der Konzeption her im gegenständlichen Fall die Funktion eines Puffers zwischen unterschiedlichen Baulandkategorien und zwar der betrieblichen Anlage der Firma R (erg.: ein Busunternehmen) im Norden (Außenbogen der Straße) und des südlich (im Innenbogen) anschließenden Dorfgebietes. Durch eine derartige funktionale Gliederung werde u.a. auch dem Auftrag des Gesetzgebers nachgekommen, gemäß § 21 Abs. 2 Oö. ROG 1994 unterschiedliche Baulandkategorien so aufeinander abzustimmen, dass sie sich gegenseitig möglichst nicht beeinträchtigen. Die Widmung Trenngrün habe vom Wortverstand her eindeutig den Auftrag – allein durch ihre Distanzvermittlung – an dieser funktionalen Gliederung mitzuwirken.

„Bestimmungsgemäß“ bedeutet daher bei der genannten Widmung, dass die bauliche Anlage auf diesem Grundstück zum Zwecke der Hintanhaltung einer gegenseitigen Beeinträchtigung (durch Immissionen) der betroffenen Baulandkategorien notwendig ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 6.9.2011, 2011/05/0046) ist an diesen Begriff der "Notwendigkeit" ein strenger Maßstab anzulegen; eine bloße "Nützlichkeit" des gegenständlichen Schutzdaches für die Hintanhaltung einer gegenseitigen Beeinträchtigung der betroffenen Baulandkategorien ist nicht ausreichend (vgl. VwGH 6.11.2013, 2012/05/0082). (Sofern die Bf bzw. deren Privatgutachter in diesem Zusammenhang Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitieren, wonach die Widmung Grünland-Trenngrün die Errichtung von Bauten und Anlagen zulasse, welche die Funktion der Grünfläche nicht „beeinträchtigen“, ist darauf hinzuweisen, dass diese Judikatur zur Vorgängerregelung des § 30 Abs. 5 Oö. ROG 1994, nämlich zu § 18 Abs. 5 Oö. ROG 1972 ergangen ist. Demnach durften im Grünland nur solche Bauten und Anlagen errichtet werden, die einer bestimmungsgemäßen Nutzung „dienten“. Diese Judikatur ist jedoch auf § 30 Abs. 5 Oö. ROG 1994, wonach nur Bauten und Anlagen zulässig sind, die zur bestimmungsgemäßen Nutzung „nötig“ sind, nicht mehr anzuwenden.)

In diesem Sinne wird auch auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7.3.2000, 99/05/0253, verwiesen, in dem der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, dass die Bestimmungen des Oö. ROG 1994 über die besondere Ausweisung von Flächen, die Grünland sind, sofern sie nicht für die Land- und Forstwirtschaft bestimmt sind und nicht zum Ödland gehören, im Zusammenhalt mit § 30 Abs. 5 Oö. ROG 1994 dahin auszulegen sind, dass auf einer mit Sonderwidmung im Grünland versehenen Fläche - wie dies auch hier der Fall ist - nur Bauten und Anlagen errichtet werden dürfen, die nötig sind, um diese Fläche bestimmungsgemäß, nämlich im Sinn der vorgesehenen Sonderwidmung, zu nutzen. Dabei sind auf einer solchen Fläche nur Bauten oder bauliche Anlagen zulässig, die allein für die Nutzung im Sinn der vorgesehenen Sonderwidmung des Grünlandes als nötig angesehen werden können; eine nur teilweise Nutzung zu diesem Zweck erfüllt diese Voraussetzung hingegen nicht.

Die belangte Behörde hat entsprechend den Ausführungen der Oö. Landesregierung in ihrem aufhebenden Bescheid vom 7.1.2013, Zl. IKD(BauR)-014154/6-2012-Sg/Vi, einen immissionstechnischen Amtssach-verständigen mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt.

In seinen gutachterlichen Ausführungen vom 28.3.2013, Zl. US-571741/1-2013-Sh/Him, sowie im ergänzten Gutachten vom 28.6.2013, Zl. US-571741/2-2013-Sh/Ho, hält der Amtssachverständige fest, ein Trenngrün habe die Aufgabe Distanz zwischen zwei unterschiedlichen Widmungskategorien zu schaffen. Über diese Distanz können z.B. Schallimmissionen, die auf einer Fläche entstehen (wie eben auf einer Betriebsfläche), auf natürlichem Weg verringert werden. Eine Verringerung von Schallimmissionen könne auch durch bauliche Maßnahmen am Schallausbreitungsweg bewirkt werden. Ein Beispiel dafür wäre eine Lärmschutzwand. Im konkreten Fall gehe es um Schallimmissionen, die von der Betriebsanlage der Bf (Busunternehmen) ausgehen können. Diese Betriebsanlage befinde sich nördlich der öffentlichen Straße gegenüber der gegenständlichen Trenngrünfläche. Es sei dem ganzen Verfahrensakt nicht zu entnehmen, dass diese Trenngrünfläche als solche nicht ausreiche, um die Trennfunktion zu erfüllen. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn von der Betriebsanlage der Bf Immissionen ausgehen würden, welche die zulässigen Grenzwerte im benachbarten Wohnbereich überschreiten. Für diesen Fall wäre dann eben diese Trenngrünfläche da, um bauliche Maßnahmen in Form z.B. einer Lärmschutzwand oder eines Erdwalles zu setzen. Da diese Situation aber offensichtlich nicht gegeben sei, bedürfe es auch keiner solchen Maßnahme. Aus schalltechnischer Sicht werde daher der Schluss gezogen, dass bauliche Maßnahmen im gegenständlichen Fall nicht nötig seien, um die Schutzfunktion der Trenngrünfläche zu gewährleisten.

Der Erst-Bf kritisierte die Aussagen des immissionstechnischen Amtssachverständigen in seiner Stellungnahme vom 14.7.2013 als keinesfalls schlüssig und nachvollziehbar. Das Grundstück Nr. x mit der Sonderwidmung Trenngrün habe die Funktion, Immissionsbeeinträchtigungen hintanzuhalten. Das Flugdach unterstütze diese Aufgabe. Der Erst-Bf legte unter einem ein Privatgutachten des DI Dr. G S vom 28.6.2013 vor. Demnach wurden am gegenständlichen Grundstück Schallmessungen durch Aufstellen eines haushaltsüblichen CD-Players zentral vor der Flugdachkonstruktion vorgenommen und die Auswirkungen der Schallausbreitung untersucht. Zusammengefasst kam der Privatsachverständige zum Ergebnis, das Flugdach weise eine schallabschirmende Wirkung in Richtung der Nachbargrundstücke (z.B. Gst. Nr. x) auf. Die durch das Aneinandergrenzen unterschiedlicher Widmungskategorien beabsichtigte Funktion des Grundstücks Nr. x, Immissionsbeeinträchtigungen hintanzuhalten, werde durch das Flugdach nicht beeinträchtigt, sondern unterstützt.

Die belangte Behörde legte dieses Privatgutachten dem immissionstechnischen Amtssachverständigen vor. In seinem Schreiben vom 12.8.2013 hielt er dazu fest, es sei nicht Aufgabe seiner Begutachtung gewesen, festzustellen, welche Schirmwirkung das Flugdach in seiner konkreten Ausführung habe. Das Gutachten des DI Dr. S sei korrekt in seinen fachlichen Darstellungen. Es habe dieses Ergebnis aber nichts mit der Beantwortung der Frage zu tun, ob das angezeigte Bauvorhaben nötig sei, die Grünfläche mit der Sonderwidmung Trenngrün und daher die Funktion, beim Aneinandergrenzen verschiedener Widmungskategorien Immissionsbeeinträchtigungen hintanzuhalten, bestimmungsgemäß zu nutzen.

Die belangte Behörde begründete ihren angefochtenen Bescheid in der Folge im für die Entscheidung maßgeblichen Rahmen im Wesentlichen damit, allein der Umstand, dass das Bauwerk immissionsmindernd wirke, sei nicht ausreichend, um es als widmungskonform zu beurteilen. Entsprechend der dargestellten Judikatur müsse das Bauwerk dem Widmungszweck nicht nur dienlich, sondern für diesen unbedingt notwendig sein, um das Grundstück bestimmungsgemäß zu nutzen. Dabei sei ein strenger Maßstab anzulegen. Tatsächlich würden sich aus dem gesamten Akt keinerlei Anhaltspunkte ergeben, dass die immissionsmindernde Funktion nur durch Errichtung des gegenständlichen Flugdaches erreicht werden könne. Aber selbst, wenn das der Fall sein sollte, was nach Ansicht der belangten Behörde nicht zutreffe, würde es nicht erforderlich bzw. notwendig sein, dass ein Unterstand in der vorliegenden Form errichtet werde. Eine Lärmschutzwand würde vollkommen ausreichen. Schließlich merkte die belangte Behörde noch an, dass der Verordnungsgeber mit der vorliegenden Flächenwidmung offenbar neben der Zielsetzung des Immissionsschutzes auch weitere Zwecke verfolgt habe, vor allem die Schaffung eines frei bleibenden Freiraums. Dies ist aus Sicht der belangten Behörde nachvollziehbar, weil sich schon aus dem Begriff „Trenngrün“ diese Funktion ableite.

Diesen Ausführungen der belangten Behörde ist im Ergebnis zuzustimmen. Dem vorliegenden Verfahrensakt ist nicht zu entnehmen, dass die bauliche Anlage auf diesem Grundstück zum Zwecke der Hintanhaltung einer gegenseitigen Beeinträchtigung durch Immissionen der betroffenen Baulandkategorien notwendig ist. Der immissionstechnische Amtssachverständige führt aus, es sei dem ganzen Verfahrensakt nicht zu entnehmen, dass diese Trenngrünfläche als solche nicht ausreiche, um die Trennfunktion zu erfüllen. Auch die Bf haben solches nicht behauptet. Sie kritisieren lediglich, der Amtssachverständige habe keine konkreten Messungen gemacht. Sie behaupten jedoch nicht, es bestünden Immissionen, die durch die Widmung Trenngrün des gegenständlichen Grundstücks Nr. x nicht ausreichend abgeschirmt würden. Im Gegenteil, sie führen in ihrer Beschwerde aus, die beiden Widmungen „gemischtes Baugebiet“ und „Dorfgebiet“ beeinträchtigen sich nebeneinander nicht, sondern harmonisieren, weil in beiden Widmungen Wohnnutzungen vorlägen.

Die Bf nehmen weiters Bezug auf die Ausführungen des Amtssachverständigen, wonach keine Schallschutzmaßnahmen erforderlich seien, weil die Distanz ausreiche, um Immissionsbeeinträchtigungen zwischen den Widmungskategorien hintanzuhalten. Warum aber deshalb das Flug-Schutzdach dem Schutzzweck der Sonderwidmung Grünland-Trenngrünfläche widersprechen solle, könne weder vom Amtssachverständigen noch von der Baubehörde begründet werden. Die Bf übersehen dabei, dass es bei der Frage der Widmungskonformität des gegenständlichen Schutzdaches ausschließlich darum geht zu beurteilen, ob dieses zum Zweck der Hintanhaltung einer gegenseitigen Beeinträchtigung durch Immissionen notwendig ist. An diesen Begriff der „Notwendigkeit“ ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. VwGH 6.9.2011, 2011/05/0046), wobei eine bloße „Nützlichkeit“ des gegenständlichen Schutzdaches nicht ausreichend ist (vgl. VwGH 6.11.2013, 2012/05/0082). Der Umstand, dass das Schutzdach immissionsmindernd wirke und damit den Schutzzweck der Trenngrünfläche unterstütze (siehe die Ausführungen im Privatgutachten Dr. S vom 28.6.2013), somit eine gewisse „Nützlichkeit“ iSd Judikatur darstellt, ist daher nicht ausreichend für die Beurteilung einer Widmungskonformität.

Darüber hinaus wäre, wie der immissionstechnische Amtssachverständige und die belangte Behörde schon ausführten, für eine immissionsabschirmende Wirkung kein Schutzdach, sondern lediglich eine Lärmschutzwand o.ä. erforderlich. Eine nur teilweise Nutzung zum Zweck der Immissionsabschirmung wäre nämlich iSd Judikatur zu wenig (siehe VwGH 7.3.2000, 99/05/0253). Das gegenständliche Schutzdach hat jedoch neben einer allfälligen abschirmenden Wirkung auch die Schutzfunktion der untergestellten Gegenstände vor Witterungseinflüssen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass das Schutzdach hinsichtlich der untergestellten Gerätschaften (Rasenmäher u.a.) für die bestimmungsgemäße Nutzung (Hintanhaltung einer gegenseitigen Beeinträchtigung durch Immissionen der betroffenen Baulandkategorien) gerade nicht notwendig ist. Was die Pflege des 502 m² großen Grundstücks (Mahd 2 bis 3 x jährlich) betrifft, ist es nicht notwendig, die Gerätschaften auf diesem Grundstück geschützt durch ein Schutzdach abzustellen (vgl. dazu auch das agrarfachliche Gutachten vom 20.4.2012, Zl. Agrar-162633/12-2012-Ag/Wei).

IV.4. Zur Behauptung der Befangenheit des Bürgermeisters wird noch angemerkt, dass der angefochtene Bescheid vom Gemeinderat erlassen wurde, sich der Bürgermeister in diesem Verfahren ohnedies für befangen erklärt hat und den Vorsitz im Rahmen der Gemeinderatssitzung an den Vizebürgermeister abgegeben hat (siehe die Verhandlungsschrift über Gemeinderatssitzung vom 18.10.2013).

IV.5. Die Frage, wer Eigentümer eines Bauwerkes ist, hat die Behörde als zivilrechtliche Vorfrage gemäß § 38 AVG zu beantworten (vgl. z.B. VwGH 23.9.2002, 2000/05/0171). In der Regel ist der Grundeigentümer auch der Eigentümer der darauf befindlichen Bauwerke, bei Superädifikaten können jedoch Grundeigentümer und Eigentümer des Superädifikates verschiedene Personen sein (vgl. VwGH 29.1.2002, 2000/05/0079; 31.7.2007, 2006/05/0193). Weder im verwaltungsbehördlichen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat die Zweit-Bf vorgebracht, dass hinsichtlich des gegenständlichen Schutzdaches Sondereigentum bestehe. Trotz mehrfacher Aufforderung der Baubehörde hat sie keine Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergäbe, dass sie nicht Miteigentümerin des gegenständlichen Schutzdaches ist. Es ist daher davon auszugehen, dass auch die Zweit-Bf Miteigentümerin der abzutragenden baulichen Anlage ist.

IV.6. Der Spruch des angefochtenen Bescheides wurde dahingehend abgeändert, dass die Leistungsfrist von einem auf zwei Monate erweitert wurde, womit jedenfalls von einer Angemessenheit iSd § 59 Abs. 2 AVG auszugehen ist. Um Unklarheiten zu vermeiden, wurde der Beginn dieser Frist mit der Zustellung dieser Entscheidung festgesetzt.

V. Im Ergebnis konnten die Bf die Widmungskonformität des verfahrensgegenständlichen Schutzdaches nicht erfolgreich behaupten. Vielmehr hat sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Widmungswidrigkeit der baulichen Anlage bestätigt. Der unbedingte Beseitigungsauftrag gemäß § 49 Oö. BauO 1994 erging daher in rechtlich zulässiger Weise.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits nach der Aktenlage hinreichend geklärt war, konnte gemäß § 24 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. die in dieser Entscheidung zitierte Judikatur des VwGH, insbesondere VwGH 6.9.2011, 2011/05/0046; 6.11.2013, 2012/05/0082; 7.3.2000, 99/05/0253). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Insbesondere ist auch darauf hinzuweisen, dass sowohl der Verwaltungs- als auch der Verfassungsgerichtshof bereits mehrere Male mit Beschwerden der Bf befasst waren, die ebenfalls das gegenständliche Grundstück Nr. x, KG x, und die Beurteilung der Zulässigkeit baulicher Anlagen auf diesem betroffen haben (siehe VwGH jeweils vom 3.4.2003, 2002/05/1520 und 2002/05/1521 sowie vom 31.7.2006, 2005/05/0240 und VfGH vom 11.12.2013, B 1354/2010).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Doris Manzenreiter

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 24. März 2015, Zl.: Ra 2015/05/0006-4