LVwG-410217/2/MK
Linz, 21.11.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des A K, geb. , vertreten durch RA Dr. F M, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr vom 22.07.2013, GZ: S-3347/ST/13, wegen insgesamt sechs Verwaltungsübertretungen nach dem Glücksspielgesetz
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr vom 22.07.2013, GZ: S-3347/ST/13, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen insgesamt sechs Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs.1 Z1 Tatbild 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl.Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 112/2012, eine (Gesamt-)Geldstrafe in der Höhe von 40.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von (insgesamt) 42 Tagen, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 4.000 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Sie haben dadurch, dass Sie in der Zeit von zumindest 29.3.2012 bis 25.4.2013 die für die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenstände gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben, selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen entfaltet und daher als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt. Sie haben sich als Unternehmer gem. § 2 Abs. 2 GSpG an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen gem.§ 2 Abs. 4 GSpG an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten beteiligt und damit eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z1 GSpG viertes Tatbild begangen. Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der Öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 25.4.2013 um 10.30 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung K S festgestellt. Es wurden folgende Geräte (welche mit fortlaufender Nummerierung versehen wurden) betriebsbereit vorgefunden: Nr.1-K M.G., Seriennummer: 9120907002099 Nr.2-K M.G., Seriennummer: 9070606000738 Nr.3-K, Seriennummer: 9071107002795 Nr.4-K M.G., Seriennummer: 9071206002144 Nr.5-K, Seriennummer: 9070308000590 Nr.6-K, Seriennummer: 9070308001048 Mit diesen Geräten wurden wiederholt Glücksspiele in Form von Walzenspielen durchgeführt wobei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: §§ 2 Abs. 1 und 4 GSpG und 52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild 4 GSpG (BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012)“
Begründend wurde Folgendes ausgeführt:
„Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr und der vorgelegten Anzeigen vom 06.05.2013 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen. Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben. Mit Schreiben vom 26.06.2013 wurden Sie gem. § 40 und § 42 VStG aufgefordert sich zum gegenständlichen Tatvorwurf zu rechtfertigen. Im 1. Schriftsatz Ihrer rechtsfreundlichen Vertretung bringen Sie (zusammengefasst) im Wesentlichen vor, dass der Meldungsleger noch als Zeuge zu einem von Ihnen aufgestellten Fragenkomplex einvernommen müsste, da aufgrund der bisherigen Ergebnisse ein Straftatbestand nicht feststehe. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals wären keine Glückspielautomaten sondern würden diese lediglich Aufträge an Glückspielautomaten in Graz, welche dort behördliche genehmigt wären, weiterleiten. Es handle sich somit um reine Eingabe- und Auslesestationen. Diesbezüglich beantragten Sie die Beiziehung eines Sachverständigen. Im Übrigen würden im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Vorgangsweise gem. § 21 Abs.1a VStG 1991 vorliegen. Im 2. Schriftsatz wurde auf die Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Et v. 21.08.2012 bzw. zu VwSen-360045/2/GF/Rt v. 17.09.2012 verwiesen und die Einstellung des Verfahrens beantragt. Die erkennende Behörde kommt zu folgenden Erwägungen: Mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sogenannte „kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind. Diesbezüglich hat der Oberösterreichische Landtag am 10.03.2011 das OÖ. Glücksspielautomatengesetz beschlossen, welches am 05.05.2011 in Kraft getreten ist. Demnach dürfen die Ausspielungen mit Glücksspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen, wobei die Ausspielung mit Glücksspielautomaten in Automatensalons oder in Einzelaufstellungen erfolgen kann. Außer Streit gestellt ist, dass Sie über eine derartige Konzession nicht verfügen. Mit der am 20.07.2010 in Kraft getretenen GSpG-Novelle 2008, BGBl. 54/2010, wurde ua. die verbotene Ausspielung als Anknüpfungspunkt für ein strafbares Verhalten im Zusammenhang mit dem Betrieb von Glückspielgeräten neu definiert und geregelt. Gemäß § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz begeht einer Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 daran beteiligt. Ob eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG vorliegt, ist anhand folgender gesetzlichen Bestimmungen zu prüfen: Gemäß § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Gemäß § 2 Abs.1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele, 1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und 2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Gem. § 2 Abs.2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit Vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z2 und 3 des Abs.1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind. Gemäß § 2 Abs.3 Glücksspielgesetz liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Gemäß § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind. Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Gemäß § 4 Abs.1 Glücksspielgesetz unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspiel-Monopol des Bundes, wenn sie 1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs.1 und 2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder b) nur einmal zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden. Gemäß § 4 Abs.2 Glücksspielgesetz unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Gem. § 5 Abs.1 Glücksspielgesetz sind Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten Ausspielungen nach § 2 Abs.3 an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Abs.2) sowie besonderer Begleitmaßnahmen der Spielsuchtvorbeugung (Abs.3 bis 5), der Geldwäschevorbeugung (Abs.6) und der Aufsicht (Abs.7) 1. in Automatensalons mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten oder 2. in Einzelaufstellung mit höchstens drei Glücksspielautomaten. Bei der von der Finanzpolizei am 25.04.2013 in S durchgeführten Kontrolle wurden die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden. Mit diesen wurden laut niederschriftichen Angaben einer Auskunftsperson zumindest seit 29.03.2012 bis zum Kontrolltag wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Anhand der durchgeführten Probespiele und der auf den Geräten angebrachten Spielbeschreibungen lässt sich folgender konkreter Spielablauf feststellen: Virtuelle Walzenspiele: Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst, Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wird der Einsatz über den Betrag von 50 Cent hinaus erhöht, werden mit jeder Tastenbestätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm „Augen" bis zu einer bestimmten Höchstanzahl eingeblendet. Nach der „Augendarstellung" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt. Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Starttaste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spiel sodann auszulösen. Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatic-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Auf diese „vorgeschaltenen Würfelspiele" kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses „Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Ein Spiel im Sinne eines „Würfelspiels" kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spie! der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim „vorgeschalteten Würfelspiel" hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das „vorgeschaltete Würfelspiel" stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar. Elektronische Geräte: Die durchgeführten Spiele waren deshalb Glückspiele im Sinne des § 1 Abs.1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten bei den elektronischen Geräten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Die Abgabenbehörde hat Sie als unternehmerisch Beteiligten an Glücksspielen ermittelt. Ihren Rechtfertigungsangaben wird entgegen gehalten, dass auf Grund der zuvor detailliert beschriebenen Spielabläufe für die Behörde zweifelsfrei feststeht, dass es sich im gegenständlichen Fall um verbotene Ausspielungen handelt. Im Übrigen wurde diese Frage bereits im Erkenntnis des UVS OÖ vom 07.01.2013 betreffend die Beschlagnahme der angeführten Glückspielgeräte, ausreichend geklärt. Aufgrund des eindeutigen und klaren Anzeigesachverhaltens konnte daher eine ergänzende Einvernahme der Beamten des Finanzamtes unterbleiben. Weiters wurde vom VwGH bereits bestätigt, dass das Spiel dort stattfindet, wo der Spieler durch Einwurf seines Spieleinsatzes und allenfalls Drücken eines Startknopfes den - unabhängig ob später noch durch ihn beeinflussten - Ablauf des Spieles in Gang setzte. Weiters sind im gegenständlichen Fall weder die Strafverfolgung aussichtslos noch scheint der hiefür erforderliche Aufwand in einem Missverhältnis zur Bedeutung der Verwaltungsübertretung. Mit den angeführten Verstößen wurde geradezu in typischer Art und Weise in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen. Hinsichtlich Ihrer vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken wird ebenfalls auf die einschlägige Judikatur des VwGH (28.06.2011, ZI 2011/17/0068 u. v. 14.12.2011, ZI. 2011/17/0024) verwiesen. Ein allfällig im Raum stehender Rechtsirrtum über die Charakteristik der Glücksspielgeräte und die Anwendbarkeit des GSpG vermag nicht zu entschuldigen, da es einem Veranstalter von Glücksspielen und Eigentümer solcher Geräte jedenfalls obliegt, sich auch mit den maßgeblichen Vorschriften des Glücksspielgesetzes vertraut zu machen. In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von sach- und fachkundigen Organen der Abgabenbehörde aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung einwandfrei festgestellt werden konnte. Somit war für die Behörde erwiesen, dass Sie tatsächlich gegen die angeführten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war. Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten. Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glückspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und damit zusammenhängenden ordnungs- und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit. Deshalb war der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering. Auch das Verschulden konnte nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar ist, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können. Der Milderungsgrund der ha. verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt Ihnen zu Gute. Da der Behörde Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt waren, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein Einkommen von mindestens ca. 2.000, Euro- netto monatlich beziehen. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.“ I.2. Gegen diesen am 24.07.2013 zugestellten Bescheid richtet sich die am 26.07.2013 eingebrachte, rechtzeitige Berufung [nunmehr: Beschwerde].
Der Bf begründet diese wie folgt:
„In außen bezeichneter Verwaltungsstrafsache wird in offener Frist gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, vom 22.07.2013 GZ: S 3347/ST/13 das Rechtsmittel der BERUFUNG (§ 51 VStG) erhoben. Ich fechte das oben bezeichnete Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach an. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde ich wie folgt schuldig erkannt: „Sie haben dadurch, dass Sie in der Zeit von zumindest 29.3.2012 bis 25.4.2013 die für die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenstände gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben, selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen entfaltet und daher als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt. Sie haben sich als Unternehmer gem. § 2 Abs. 2 GSpG an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen gem.§ 2 Abs. 4 GSpG an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten beteiligt und damit eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z1 GSpG viertes Tatbild begangen. Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der Öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 25.4.2013 um 10.30 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung K S in S, Betreiber C T AG, festgestellt. Es wurden folgende Geräte(weiche mit fortlaufender Nummerierung versehen wurden) betriebsbereit vorgefunden: Nr.1-K M.G., Seriennummer: 9120907002099 Nr.2-K M.G., Seriennummer: 9070606000738 Nr.3-K, Seriennummer: 9071107002795 Nr.4-K M.G., Seriennummer: 9071206002144 Nr.5-K, Seriennummer: 9070308000590 Nr.6-K, Seriennummer: 9070308001048 Mit diesen Geräten wurden wiederholt Glücksspiele in Form von Walzenspielen durchgeführt wobei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.“
Über mich wurde eine Geldstrafe von EURO 40.000,-- verhängt; weiters wurde erkannt, dass ich gemäß § 64 VStG EUR 4.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen hätte. Da sich die Berufungsbehörde nach der Judikatur des VWGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat wird das gesamte Vorbringen vor der Behörde sowie die dort gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der in erster Instanz gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschuldigten vorzuhalten (VWGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.). Der Behörde erster Instanz ist eine Vielzahl von BEGRÜNDUNGSMÄNGELN vorzuwerfen.
Gemäß § 46 Abs.2 VStG hat das Straferkenntnis eine Begründung aufzuweisen. Für Form und Inhalt der Straferkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die "Beurteilung der Rechtsfrage" zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu "unterstellen" hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131). Insbesonders hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VWGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.). Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der im § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen. Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62). Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung. Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78). Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw. eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein "Spiel" -das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu ermöglichen. Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen; UVS Wien Bescheid Geschäftszahl 06/09/379/93 Datum 19931020 Die Behörde unterscheidet wie aus dem Straferkenntnis hervorgeht nicht zwischen Glücksspielapparat, Glücksspielautomat bzw. wie die behördliche Bezeichnung lautet: Glückspielgerät. Es werden somit von der erkennenden Behörde nicht nur unterschiedliche Begriffe verwendet sondern auch Begriffe, welche dem angewendeten Gesetz völlig fremd sind. Diese Feststellungen sind daher unschlüssig, weshalb der Bescheid mit groben Mängeln belastet ist. Die Behörde erster Instanz trifft keine einzige Feststellung über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die Behörde erster Instanz der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich. Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen. 1.) Werden Daten über das Internet ausgetauscht? 2.) Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen? 3.) Wird über das Internet von anderer Seite das dort erzielte Ergebnis übermittelt? 4.) Ist das von der Behörde als Glücksspielgerät bezeichnete Eingabeterminal in der Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen? 5.) Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt werden? 6.) ungefähre Größe des Gerätes? 7.) Farbe, äußeres Erscheinungsbild? 8.) Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel? 9.) Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.? 10.) Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden? 11.) Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V? 12.) Anzahl der Bildschirme? 
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