LVwG-410377/16/Zo/BZ/PP

Linz, 05.11.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde der A Handels GmbH, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 16. Juni 2014, GZ Pol01-61-1-2014, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der Beschlagnahmebescheid hinsichtlich des Gerätes "x mit der Serien­nummer x" aufgehoben.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) vom 16. Juni 2014, GZ Pol01-61-1-2014, wurde unter anderem die Beschlagnahme des anlässlich der Kontrolle der Finanzpolizei am 23. April 2014 in dem Lokal mit der Bezeichnung "K S" in
x, x, festgestellten Gerätes mit der Gehäuse­zeichnung "x" und der Seriennummer x angeordnet. Begründend wurde zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass das von der Finanz­polizei vorläufig beschlagnahmte Gerät, mit welchem virtuelle Walzenspiele angeboten worden seien, für das die Einziehung vorgesehen sei, der begründete Verdacht bestehe, dass mit diesem Glücksspielgerät, durch welches in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werde. Es sei daher eine Beschlagnahme aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde der A Handels GmbH (im Folgenden: Bf), mit der die Aufhebung des bekämpften Bescheides hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. x, der Bezeichnung „x“ und der Seriennummer x beantragt wird. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der angefochtene Bescheid eine Vielzahl von Begründungs­mängeln aufweise, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvoll­ständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Die verfahrensgegenständlichen Geräte seien weder Glücksspielautomaten noch handle es sich dabei um elektronische Lotterie, weil es sich in Wahrheit nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein genehmigter Spielapparat in der Steiermark betrieben werde, sodass die Behörde unzuständig sei. Zudem würden die angesprochenen Geräte mangels Software selbst keine Spiele ermöglichen und wären deshalb keine Eingriffsgegenstände. Zur Beurteilung der gegenständlichen Spielgeräte werde daher die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt. Überdies sei der Bescheidbegründung auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben sei, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Auch habe sich die Behörde nicht (ausreichend) mit der Frage der Geringfügigkeit iSd § 54 Abs 1 GSpG auseinandergesetzt; insbesondere sei die Schätzung von Umsätzen an den abgabenrechtlichen Schätzmethoden und Grundsätzen des § 184 BAO auszu­richten.

 

I.3. Aufgrund der Beschwerdemitteilung vom 22. Juli 2014 erstattete die Finanzpolizei, Team 40, als Organ der Abgabenbehörde des Finanzamtes Linz eine schriftliche Stellungnahme, datiert mit 11. September 2014, worin zusammengefasst ausgeführt wird, dass es sich beim gegenständlichen Gerät zweifelsfrei um ein Glücksspielgerät handeln würde. Dies vor allem deshalb, da die Auszahlungsmöglichkeit erzielter Boni der vorgeblichen Intention, kostenlose weitere Musikstücke zu gewähren, völlig widerspreche. Allenfalls erzielte Bonuslieder würden in Betragsform mit einer Stelle nach dem Komma dargestellt werden und würden diese Gewinne durch Betätigung der grünen "Cash out"-Taste ("Rückgabe/Wählen ½)" ausgefolgt werden.

Zudem wird in dieser Stellungnahme ausgeführt, dass die Bf nicht Eigentümerin des Gerätes mit der Bezeichnung „x“, Seriennummer x, sei. Laut dem angeschlossenen Eigentumsnachweis und den Aussagen des Geschäftsführers der A Handels GmbH mit Sitz in x, x, Herrn E J, sei die Firma mit Sitz in W Eigentümerin des gegen­ständlichen Gerätes.

 

I.4. Im Zuge des Parteiengehörs wurde diese Stellungnahme, insbesondere mit der Bitte um Stellungnahme zu den tatsächlichen Eigentumsverhältnissen,
der Bf übermittelt. In dem daraufhin ergangenen Schriftsatz, datiert mit
29. Oktober 2014, wurde lediglich auf die Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspiel­gesetzes hingewiesen, jedoch zu den Eigentumsverhältnissen keine Äußerung abgegeben, es wurde jedoch (erstmals) die A Handels GmbH mit Sitz in W als vertretene Partei angeführt, ohne diesen Wechsel der vertretenen Partei zu erläutern.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsicht­nahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, in die mit E-Mail vom 22. Juli 2014 übermittelten – zunächst fehlenden – Unterlagen, in das Gutachten von F M vom Februar 2013 und in das Schreiben vom Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales vom 7. März 2013 (vgl Kopien aus LVwG-410327, protokolliert unter ON 15, vorgelegt in einem vergleichbaren Verfahren) sowie durch weitere Erhebungen. Daraus ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt fest­stellen.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 44 Abs 2 VwGVG, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid hinsichtlich des "x" aufzuheben ist.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht – in Ergänzung zu den Punkten I.1. und I.4. – von folgendem Sachverhalt aus:

 

Anlässlich einer von der Abgabenbehörde am 23. April 2014 im Lokal mit der Bezeichnung "K S" in x, x, durchge­führten Kontrolle wurde unter anderem das Gerät mit der FA-Nr. x, der Geräte­bezeichnung „x“ und der Seriennummer x betriebsbereit vorgefunden.

 

Bei dem Gerät mit der FA-Nr. x mit der Gehäusebezeichnung „x“ handelte es sich entsprechend dem Sachverständigen-Befund vom 21.2.2013 um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befanden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste konnte zunächst zwischen Stufe 1 und 2 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoten­akzeptator kam es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) konnten in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1 oder 2 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick, welcher am Automaten anzuschließen war, kopiert werden, wobei im Falle des Downloads der Kunde das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen erwarb. Wurde die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringerte sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringerte sich der Kreditstand um zwei Euro. Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kam es automatisch zur Aktivierung eines zufalls­abhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wurde. Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet blieb, blieb ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden konnte. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglichte in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe. Durch Drücken der grünen Taste konnte der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Der Fotodokumentation ist ein angesteckter USB-Stick und der Aufkleber
"1€ = 1 Lied, 2€ = 2 Lieder, 4€ = Minialbum 6 Lieder nur für USB-Download" zu entnehmen.

 

II.3. In einem an die x GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der
Oö. Landesregierung vom 7. März 2013 (vgl Kopie aus LVwG-410327, proto­kolliert unter ON 15) wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme [...] vom Bundesministerium für Finanzen [...] mitgeteilt [wurde], dass der Automat x [...] als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

 

II.4.  Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vom der belangten Behörde vorgelegten Akt sowie aus den nachträglich von der belangten Behörde übermittelten Unterlagen sowie aus dem Gutachten von F M vom Februar 2013 und aus dem Schreiben vom Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales vom 7. März 2013 (vgl ON 15).  

 

 

III. Gemäß § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücks­spielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfs­mittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1.   der Verdacht besteht, dass

a)   mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

b)   durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder

2.   fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3.   fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.

Gemäß § 52 Abs. 2 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Ausspielungen sind nach § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele,

1.   die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.   bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.   bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die vorliegende Beschlagnahme aufgrund des Verdachtes eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG erfolgte. Damit eine Beschlagnahme gerechtfertigt ist, muss dieser Verdacht nach der Rechtsprechung des VwGH ausreichend substantiiert sei (so etwa VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223).

 

IV.2. Auch wenn am verfahrensgegenständlichen Gerät „x“ das Ergebnis des glücksradähnlichen Beleuchtungsumlaufs, der mit jeder Wahl eines Musik­titels verbunden ist, vom Zufall abhängt, muss noch nicht zwingend ein Glücks­spielgerät vorliegen. Denn Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG liegen nicht vor, wenn im Unterschied zu den Fun Wechslern in der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs angenommen werden kann, dass mit der Zahlung eines Euros nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Geräten vom Typ Fun Wechsler in seiner Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) ausgeführt, dass nach den Feststellungen zum Spielverlauf das Gerät für einen Einsatz von 1 Euro eine Gewinn­­chance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was zum Verlust eines Euros führte, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes bzw. Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, beim Aufleuchten eines Zahlen- oder Betragssymbols nach neuerlicher Einsatzleistung durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Betrag und damit einen Gewinn zu realisieren.

 

Während bei den bisher bekannt gewordenen Fun Wechslern die Musiktitel­auswahl – soweit sie überhaupt möglich war - nur im Rahmen von 12 meist schlecht hörbaren Musikstücken erfolgen konnte und daher von untergeordneter Bedeutung erschien, steht für Interessenten beim Gerät „x“ mit 121 gespeicherten Musikstücken afrikanischer Herkunft die Musikauswahl (Wahl­möglichkeit mit Displayanzeige) und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form im Vordergrund. Ein „x“ mit Wiedergabe der gewählten Musiktitel in akzeptabler Qualität kann daher durchaus mit einer früheren Musikbox in Gastlokalen verglichen werden. Im Unterschied zu Geräten vom Typ Fun Wechsler wird das Entgelt von 1 Euro beim „x“ tatsächlich für den Musik­titel entrichtet, der als adäquate Gegenleistung anzusehen ist. Das mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Bonussystem ist daher als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde keinen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann. Bei diesem Bonussystem handelt es sich um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 GSpG. Ein Glücksspiel ist jedoch nur dann eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 GSpG, wenn der Spieler oder ein anderer eine vermögenswerte Leistung zu erbringen hat, also einen Einsatz zu leisten ist.

 

Insgesamt ist in Bezug auf das "x" mit der FA-Nr. x mit der Seriennummer x davon auszugehen, dass besonders durch die Möglichkeit des Herunterladens von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden ist, und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Denn der Kunde kann vergleichbar mit gängigen sonstigen "Downloadportalen" (iTunes, Amazon, etc.) Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden. Für den automatischen Beleuchtungsumlauf bzw das zufallsabhängige Bonussystem wird vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet. Es ist daher – in Anlehnung an die Rechtsansicht des Bundesministe­riums für Finanzen – davon auszugehen, dass bei dem gegenständlichen Gerät „x“ keine Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG erfolgen (so auch bereits UVS Niederösterreich vom 23.9.2013, Senat-PL-13-0128; UVS Oberösterreich vom 20.12.2013, VwSen-360397, VwSen-360398, VwSen-360399; vgl. weiters das im Akt befindliche Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 sowie das Gutachten des Sachver­ständigen F M betreffend das Gerät „x“).

 

IV.3. Wie der Fotodokumentation zu entnehmen ist, wurde im Rahmen der Probespiele durch die Organe der Finanzpolizei ein Download eines Musikstückes nicht versucht, wobei sogar ein USB-Stick mit dem Gerät verbunden war. Vielmehr entspricht die protokollierte Funktionsweise dem Sachverständigen­gutachten des F M und ist der verfahrensgegenständliche Automat auch optisch mit dem Gerät, welches als Beurteilungsgrundlage für das Sachver­ständigengutachten diente, ident. Der erkennende Richter sieht es demnach als erwiesen an, dass auch das verfahrensgegenständliche Gerät so betrieben wird, wie in dem Gutachten des Sachverständigen F M beschrieben.

 

Mangels verbotener Ausspielung war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

IV.4. Hinzu kommt im konkreten Fall, dass die Finanzpolizei, Team 40, für das Finanzamt Linz aufgrund der Beschwerdemitteilung eine Eigentumsbestätigung vorgelegt hat, wonach sich das verfahrensgegenständliche Gerät „x“ mit der Seriennummer x  im Eigentum der A Handels-GmbH, x, x, mit der FN xt befindet. Der angefochtene Bescheid wurde jedoch der A Handels GmbH, x, x, mit der FN xa zugestellt und somit die Beschlagnahme des Gerätes gegenüber diesem Unternehmen angeordnet. Auch wurde die Beschwerde von der A Handels GmbH, x, x, erhoben. Im anschließend durchgeführten Parteiengehör äußerte sich die rechtsfreundliche Vertretung nicht zu den Eigentumsverhältnissen es wurde jedoch (erstmals) die A Handels-GmbH mit Sitz in W als vertretene Partei angeführt.

 

Nach dem vorgelegten Eigentumsnachweis, welchem von der Bf nicht wider­sprochen wurde, ist daher davon auszugehen, dass das verfahrensgegen­ständliche Gerät im Besitz der A Handels-GmbH mit Sitz in W ist. Auch fehlt ein sonstiger Hinweis, dass die Bf (A Handels GmbH, x, x), in irgendeiner rechtlichen Beziehung zu dem verfahrensgegenständlichen Gerät „x“ steht. Nach den Angaben im Firmenbuch handelt es sich um zwei verschiedene juristische Personen, welche sowohl verschiedene Eigentümer als auch Geschäftsführer haben. Der Bf gegenüber war daher die Beschlagnahme nicht anzuordnen und ist demnach der angefochtene Bescheid auch aus diesem Grund aufzuheben.

 

 

V.  Im Ergebnis war daher der Beschwerde der Bf stattzugeben und der angefochtene Bescheid hinsichtlich des Gerätes mit der Bezeichnung „x“ und der Seriennummer x aufzuheben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gottfried Zöbl