LVwG-300459/12/KL/PP

Die Einstellung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zwischen der Beschuldigten und Herrn B nicht erkennbar sei. Familienhafte Mitarbeit im Rahmen eines Unternehmens, die nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, ist nur unter gewissen Voraussetzungen und nur in gerader Linie (Eltern, Kinder und Ehepartner, sh. §§ 90, 1151 ABGB) zulässig. Üblicherweise erfasst man unter dem Oberbegriff „familienhafte Mitarbeit“ nicht nur jene aufgrund familien­rechtlicher Verpflichtung, sondern auch ohne besonderen Verpflichtungsgrund. Keine Pflichtversicherung entsteht, wenn zulässigerweise Unentgeltlichkeit vereinbart wird, wie dies bei der ehelichen Beistandspflicht in der Regel der Fall ist. Die Mitarbeit einer Ehegattin/eines Ehegatten im Betrieb des anderen gilt aufgrund der ehelichen Beistandspflicht daher als Regelfall und damit die Begründung eines Dienstverhältnisses als Ausnahme. Eine Anfrage an den zuständigen Sozialversicherungsträger ergab: „In Einzelfällen kann eine kurz­fristige, unentgeltliche Mithilfe auch in Gesellschaften von Familienmitgliedern außerhalb eines Dienstverhältnisses zur Kenntnis genommen werden (z.B. Ehegattin hilft ausnahmsweise in der „Ein-Mann-GmbH“ des Ehegatten mit).“ Da es sich bei Herrn B (Betretener) um den Gatten von Frau N B (Geschäftsführerin und Gesellschafterin der GmbH) handelt, wurde dies so von Seiten der Gebietskrankenkasse akzeptiert. Hätte Herr B durch bereits gemeldete Zeiten bei der X GmbH Anspruch auf Arbeitslosengeld angesammelt und wäre nur „sporadisch“ angemeldet - so wäre natürlich der Übertretungstatbestand nach § 111 ASVG erfüllt gewesen.“

Aufgrund der vom zuständigen Sozialversicherungsträger getroffenen Fest­stellung hat somit die Tatverdächtige keine Übertretung des ASVG begangen, weshalb das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen ist.

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde durch das Finanzamt Grieskirchen Wels, Finanzpolizei Team 46, eingebracht und die Aufhebung der Einstellung des Verfahrens und die antragsgemäße Bestrafung beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der VwGH dieser Rechtsansicht der belangten Behörde widerspreche und wurden Erkenntnisse vom 25. Mai 2005, 2004/08/0167, und vom 31. Mai 2000, 96/08/0024, zitiert.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Beschwerde samt dem bezug­habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor­gelegt.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. Oktober 2014, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurden P B sowie der Meldungsleger M S als Zeugen geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest:

Die Beschuldigte ist einzige Gesellschafterin und handelsrechtliche Geschäfts­führerin der X GmbH seit x.2014. Ihr Ehegatte P B hilft ihr gelegentlich im Pferdehof, wenn etwas kaputt ist. Er springt ein, wenn seine Ehegattin krank ist. Er macht dies für sie, weil er mit ihr verheiratet ist. Dies ist selbstverständlicher Beistand und Hilfe als Ehegatte. Dafür erhält er kein Geld. Es wurde über Geld nicht gesprochen und kein Entgelt vereinbart. Es gibt keine Dienstzeit.

Unmittelbare Wahrnehmungen des Kontrollorgans hinsichtlich einer Arbeits­leistung gibt es nicht.

P B ist seit x.2014 in Vollzeit beschäftigt und laufend als Arbeiter der Bauleistungen N GmbH zur Sozialversicherung gemeldet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Strafantrag des Finanzamtes sowie aus der beigeschlossenen Niederschrift mit der Beschuldigten. Auch das in der mündlichen Verhandlung abgeführte Beweisverfahren ergab kein anderes Ergebnis. P B sagte als Zeuge unter Wahrheitspflicht aus und bestand für das Landesverwaltungsgericht kein Anlass, an der Glaub­würdigkeit und Wahrheitsgemäßheit der Aussage zu zweifeln. Hingegen gibt es keine unmittelbaren gegenteilige Wahrnehmungen der Amtspartei über relevante Arbeitsleistungen des Herrn B.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, BGBl.Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Kranken­versicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensions­versicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienst­nehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden gering­fügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.2. Der Beschuldigten wird im gegenständlichen Strafverfahren vorgeworfen, sie habe als Dienstgeberin Herrn P B, ihren Ehegatten, als Dienst­nehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ohne Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt.

Unbestritten ist, dass es sich bei Herrn B. um den Ehegatten der Bf handelt.

Die Mitarbeit naher Angehöriger im Erwerb kann grundsätzlich auf einer vertrag­lichen Grundlage beruhen, sie kann einer familienrechtlichen Verpflichtung entspringen oder ohne besonderes Verpflichtungsverhältnis geleistet werden. Üblicherweise erfasst man unter dem Oberbegriff "familienhafte Mitarbeit" nicht nur jene aufgrund familienrechtlicher Verpflichtung, sondern auch die Mitarbeit ohne besonderen Verpflichtungsgrund, weil diese freiwillige Mitarbeit naturgemäß durch die Angehörigeneigenschaft motiviert wird (Holzer in Ruppe [Hrsg], Handbuch der Familienverträge 159 ff [160]). Da somit auch Ehegatten mehrere Wahlmöglichkeiten zur Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen aus der Mithilfe im Erwerb des anderen haben, muss, wenn ein Arbeitsverhältnis angenommen werden soll, dessen Abschluss deutlich zum Ausdruck kommen. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass die Familiendienste der Erfüllung familiärer Beistands- und Mitwirkungspflichten gelten. Übersteigt die Mithilfe das Maß üblicher Familiendienste, so kann darin ein Indiz für das Vorliegen einer anderen Grundlage der erbrachten Dienste gesehen werden; ob diese andere Grundlage jedoch ein Dienstvertrag ist, bleibt fraglich: Es kann sich immer noch um Dienste handeln, die - zwar ohne familienrechtliche Verpflichtung - aus familiärer Gefälligkeit ohne Vertragsgrundlage erbracht werden (vgl Krejci in Rummel, ABGB3 Rz 17 ff zu § 1151 mwN; RdW 1998, 606; RdW 1994, 152; DRdA 1990/26 [Holzer] ua; RIS-Justiz RS0011397 [Tl]).

Grundsätzlich kann auch zwischen Ehepartnern ein Beschäftigungsverhältnis bestehen. In Anbetracht ihrer Pflicht zum wechselseitigen materiellen Beistand iSd § 90 zweiter Satz ABGB, idF BGBl. Nr. 412/1975, hat der Verwaltungs­gerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass auch im wirtschaftlichen Bereich die Unterstützung eines Ehepartners durch den anderen die Regel und die Begründung eines Dienst- bzw. Beschäftigungs-Verhältnisses zwischen ihnen eher als Ausnahmefall angesehen werden muss. Im Zweifel ist von einer unentgeltlichen Beschäftigung als Ausfluss einer familienrechtlichen Verpflichtung auszugehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. März 1990, ZI. 85/08/0134).

Im Übrigen hat doch das Verhandlungsergebnis gezeigt, dass für Herrn P B keine persönliche Arbeitspflicht bestand, da er an keine Arbeitszeit gebunden war, auch keinen Weisungen unterlag und er auch kein Entgelt bekam und ein Entgelt auch nicht vereinbart war. Es liegt also eindeutig keine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vor. Vielmehr kam er nach seinen Angaben seiner ehelichen Beistandspflicht nach. Es ist für ihn selbstverständlich, dass er seiner Ehegattin hilft. Es wäre daher auch ein familiärer Gefälligkeits­dienst gegeben.

Darüber hinaus ist aber auch auf die im Akt einliegende und auch im ergangenen Bescheid zitierte Homepage des Sozialversicherungsträgers hinzuweisen, wonach die Mithilfe des Ehegatten toleriert wird. Es kann auch aus diesem Grunde der Beschuldigten kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie sich an die Aussendungen einer dazu zuständigen Stelle hält. Vielmehr kann durch diese Veröffentlichung durch den zuständigen Sozialversicherungsträger eine verschuldete Unkenntnis der Rechtslage der Beschuldigten nicht vorgeworfen werden. Es liegt daher auch jedenfalls kein Verschulden vor.

Die in der Beschwerde angeführten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes hingegen führen insofern nicht zum Erfolg, weil diese Erkenntnisse Angelegen­heiten nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz betreffen und daher keine einschlägigen Bestimmungen zum ASVG betreffen.

5.3. Im Grunde der zitierten Gesetzesbestimmungen, Literatur und der dies­bezüglichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann das Landesver­waltungs­gericht die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der vorgeworfenen Verwaltungsüber­tretung nicht feststellen. Es kann daher der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt hat. Im Grunde dieser Erwägungen war daher der Einstellungsbescheid zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzu­weisen.

6. Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht nicht angefallen, weil die Beschwerde nicht vom Beschuldigten erhoben wurde.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

Das Revisionsmodell soll sich nach dem Willen des Verfassungsgesetzgebers an der Revision nach den §§ 511 ff ZPO orientieren. Ausgehend davon ist der Verwaltungsgerichtshof als Rechtsinstanz tätig, zur Überprüfung der Beweis­würdigung ist er im Allgemeinen nicht berufen. Auch kann einer Rechtsfrage nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besitzt (VwGH vom 24.4.2014, Ro 2014/01/0014).

Die Entscheidung weicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab. Auch kommt der Entscheidung keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt