LVwG-300458/17/Py/BZ/SH

Linz, 12.11.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn T.S., x, vertreten durch R. Dr. S., Dr. S., x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 21. Juli 2014, GZ: SV96-69-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG)

 

zu Recht  e r k a n n t:

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen (im Folgenden: belangte Behörde) vom 21. Juli 2013, SV96-69-2013, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 und 1a Allgemeines Sozialversicherungs-gesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idF des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2007, BGBl. Nr. 31/2007, iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991, Geldstrafen in der Höhe von 52 x 1.300 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von insgesamt 4.160 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 52 x 130 Euro vor-geschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S. GmbH mit Sitz in N., x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG im Rahmen der Veranstaltung „W.“ in N., x (ehem. W.), insgesamt 52 Personen, die im angeschlossenen, einen wesentlichen Spruchteil bildenden Strafantrag der Finanzpolizei Team 46 vom 23.9.2013, FA-GZ. 054/10467/20/0113, auf S. 5 – 57 nach Namen, Geburtsdatum und Dauer/Ausmaß der Beschäftigung näher bestimmt sind – mit Ausnahme von A.G., geb. x (S. 6) und A.A., geb. x (S. 11) – als Helfer für Aufbau,- Aufräum- und Abbauarbeiten und zur Mitarbeit während der Veranstaltung als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt hat.

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor deren erstmaligem Arbeitsantritt – vermerkt in der jeweiligen Spalte Dauer/Ausmaß der Beschäftigung – erstattet und hat die Gesellschaft somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

Eine Beschäftigung gegen Entgelt lag schon deshalb vor, weil aufgrund der getroffenen Vereinbarung Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart war und somit ein dem Kollektivvertrag entsprechendes Entgelt von 9,50 Euro brutto/Stunde für die erbrachten Tätigkeiten gemäß § 1152 ABGB als bedungen gilt.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, dass sich aus den Erhebungen der Finanzpolizei ergebe, dass das eingesetzte Personal im Arbeitsschwerpunkt mit eigenen Dienstnehmern des Veranstalters und unter Anweisung des Geschäftsführers der S. GmbH, R.N., arbeitete. Nach der im Akt aufliegenden Kooperationsvereinbarung zwischen Veranstalter und Verein sei der Verein verpflichtet gewesen, seine Mitglieder für den Auf- und Abbau, die Zwischen- und Endreinigung und für den Garderobenbetrieb bereitzustellen. Dafür hätte er als Gegenleistung die halbe Männerbar und die gesamte Essensausgabe auf eigene Rechnung betreiben und die dabei erzielten Erlöse einbehalten können. Auf der anderen Seite hätten sich für die S. GmbH durch die Zusammenarbeit mit dem Fußballverein gewichtige wirtschaftliche Vorteile durch die Einsparung von Personalkosten ergeben. Auch beim Barbetrieb des Vereins wäre der Veranstalter wirtschaftlich mitbeteiligt, da das Bier verpflichtend beim Veranstalter zu beziehen war. Von vereinbarter Unentgeltlichkeit könne daher keine Rede sein.

Zu den Personen bzw. deren Arbeiten bei den Auf-, Aufräum- und Abbauarbeiten hätten die erhebenden Organe festgestellt, dass diese insgesamt 1439 Stunden an Arbeit geleistet haben. Die Arbeitsleistungen der Vereinsmitglieder kämen ausschließlich der S. GmbH als Veranstalter zugute und seien somit wirtschaftlich diesem zuzurechnen. Der Verein sei zumindest in Form von stiller Autorität in die Veranstaltungsorganisation miteingebunden gewesen, deren Mitglieder hätten zudem im Arbeitsverbund mit eigenen Dienstnehmern des Veranstalters gearbeitet. Ob die Mitarbeit in erster Linie ehrenamtlich aufgrund gemeinnütziger und mitgliedschaftlicher Verpflichtung gegenüber dem Verein erfolgte, sei für die Beurteilung eines Arbeitsverhältnisses nach dem ASVG unerheblich, da es nach der gemäß § 539a Abs. 1 ASVG erforderlichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes ankommen würde.

Nach der dargelegten Sach- und Rechtslage stehe daher fest, dass hinsichtlich der im Spruch genannten Personen nach dem „wirtschaftlich Gewollten“ ein der Sozialversicherungspflicht des § 4 Abs. 2 ASVG unterliegendes entgeltliches Dienstleistungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber der S. GmbH als gewerblicher Veranstalter vorgelegen hätte. Selbst wenn eine Entlohnung nicht nachweisbar wäre, ergebe sich ein Entlohnungsanspruch aus § 1152 ABGB, was nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausreichend sei. Nach dieser Judikatur sei nicht entscheidend, ob ausdrücklich ein Entgelt in einer bestimmten Höhe vereinbart wurde oder nicht, gelte doch gemäß § 1152 ABGB im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen, wenn kein Entgelt bestimmt und auch nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde.

Zur Beurteilung, ob der Übertretungstatbestand nach § 111 ASVG vorliege, hätte die Behörde weiters eine Anfrage an den zuständigen Sozialversicherungsträger gerichtet. Die Oö. Gebietskrankenkasse hätte daraufhin mit Schreiben vom
18. Juni 2014 mitgeteilt, dass für drei Personen (die verspätet gemeldeten Dienstnehmer A. und A. sowie der kontrollierte B.S., Anm.) ein nicht rechtskräftiger Beitragszuschlag gemäß § 113 ASVG per Bescheid vorgeschrieben worden sei. Grundsätzlich bestehe jedoch für alle Personen eine Dienstnehmereigenschaft.

 

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf eingebrachte Beschwerde vom 19. August 2014, mit der die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Aufhebung und Zurück-verweisung beantragt wurden.

Begründet wird diese Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die S. GmbH gemeinsam mit dem Fußballverein R. N. ein Musikfestival unter der Bezeichnung „W.“ bzw. „P. F.“ in einem aufgelassenen Fabriksgelände in N. veranstaltet hätte. Die gemeinsame Tätigkeit erkläre sich aus historischen Gründen. Bis vor einigen Jahren hätte zunächst der Sportverein die Veranstaltung alleine betrieben, in weiterer Folge mit einem Kulturverein, aus dem schließlich die S. GmbH hervorging. Um eine klare Trennung durchzuführen, sei bei den Einnahmen vereinbart worden, dass dem Sportverein alle Einnahmen aus dem Verkauf von Speisen zustehen würden, sowie die Einnahmen aus einem bestimmten Teil der „Männerbar“, die zu diesem Zweck in zwei Teile abgeteilt worden sei. Als Gegenleistung für diese Verkaufsmöglichkeit bzw. gastronomische Tätigkeit des Vereines hätte dieser diverse Arbeiten beim Fest übernommen, wie etwa Zwischenreinigung, Endreinigung, Abbau, teilweise Garderobendienst etc. Der Sportverein hätte seine Vereinsmitglieder hierfür ehrenamtlich eingesetzt. Alle anderen Tätigkeiten seien von der S. GmbH erledigt worden, die hierfür bis zu 90 Dienstnehmer angestellt hätte. Die Vereinsmitglieder hätten für die S. GmbH keine Tätigkeiten erbracht. Auch hätte es keinerlei Anweisungen oder Weisungen an die Vereinsmitglieder gegeben. Unrichtig sei weiters, dass der Verein verpflichtet gewesen wäre, seine Mitglieder für Auf- und Abbau, Zwischen- und Endreinigung etc. beizustellen. In einer Vereinbarung zwischen dem Sportverein N und der S. GmbH vom Jänner 2013 seien die Zuständigkeiten wechselseitig abgegrenzt. Auf welche Art und Weise der Sportverein einerseits bzw. die GmbH andererseits ihre jeweiligen Verpflichtungen erfülle, sei nirgendwo festgelegt. Dem Verein sei insbesondere auch nicht auferlegt worden, dass er die eingegangenen Verpflichtungen durch ehrenamtliche Mitarbeiter erfülle. Er hätte sich genauso gut bezahlter Dienstnehmer bedienen können. Weiters sei unrichtig, dass sich für die GmbH Einsparungen ergeben hätten, insbesondere ein wirtschaftlicher Vorteil durch Einsparungen von Personalkosten. Die S. GmbH hätte einerseits von den Mitgliedern keinerlei Leistungen erhalten und andererseits aus der Zusammenarbeit mit dem Verein selbst keine Vorteile gezogen. Aus der Zusammenarbeit mit dem Sportverein hätte die GmbH sogar einen entgangenen Gewinn in der Höhe von 12.000 Euro erlitten.

Da für die S. GmbH keine Leistungen der Vereinsmitglieder erbracht worden wären, stelle sich die Frage des Entgeltes gar nicht. Auch würden die Ausführungen in der Begründung des Straferkenntnisses, wonach dann, wenn kein Entgelt vereinbart wurde, gemäß § 1152 ABGB im Zweifel angemessenes Entgelt zu leisten ist, ins Leere gehen. Sämtliche 52 Personen, die im Spruch des Straferkenntnisses angeführt sind, seien unentgeltlich und ehrenamtlich für den Sportverein tätig gewesen und wären keine Dienstnehmer der S. GmbH.

 

Beiliegend wurde neben einer Entscheidung des Oö. LVwG (der ein identer Sachverhalt zugrunde liegt) auch die Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft über die Einstellung des Verfahrens wegen des Verdachtes der organisierten Schwarzarbeit sowie der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes, mit dem der Bescheid der Oö. GKK, mit welchem der S. GmbH ein Beitragszuschlag auferlegt worden war, behoben und die Angelegenheit zurückverwiesen wurde, übermittelt.

 

I.3. Mit Schreiben vom 8. September 2014 hat die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungs-gericht Oberösterreich vorgelegt.

 

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch Einzelrichterin.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und am 31. Oktober 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bf mitsamt rechtsfreundlicher Vertretung, ein Vertreter der Organpartei sowie die geladenen Zeugen erschienen.

 

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevantem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S. GmbH mit Sitz in N., x (in der Folge: S. GmbH). Gemeinsam mit dem Fußballverein SV R. N. (in der Folge: SV N.) organisierte das vom Bf vertretene Unternehmen als Veranstalter am 30. März 2013 auf dem Gelände der ehemaligen W. in der Gemeinde N. das Musikfest „W.“ bzw. „P.“. Hinsichtlich der Abwicklung wurde dazu im Jänner 2013 zwischen der S. GmbH und dem SV N. wie folgt schriftlich vereinbart:

 

„SV N. betreibt die gesamte Essensausgabe auf eigene Rechnung (Rauchverbot hinter der Ausgabe), Essensbons werden mit € 1,5/Portion abgerechnet. Es dürfen antialkoholische Getränke und Bier verkauft werden. Kein Schnaps, Jägermeister, (Shots) … .

SV N. betreibt die halbe Männerbar (nach Laufmetern gerechnet) in der Säulenhalle auf eigene Rechnung. Bier muss von S. abgenommen werden.

 

SVN stellt pro Veranstaltung 4 Mitglieder kostenfrei für den Garderobendienst in der Zeit von 19:00 Uhr bis Veranstaltungsende (je nach tatsächlichem Aufwand).

 

SVN kümmert sich um Fundgegenstände und übrig gebliebene Garderoben-gegenstände (bitte unmittelbar nach Garderobenende in Gewahrsam nehmen).

 

SVN kümmert sich um den positiven Kontakt mit Herrn F.M. (gesamter Freibereich Ostseite soll gegen Entgelt als Veranstaltungsareal dienen).

 

SVN kümmert sich um Zwischenreinigung 30.3. - 31. 3. und Endreinigung/
Abbau 1.4.

 

S. GmbH stellt Einsatzleiter fürs Zusammenräumen von 9:00 Uhr bis 17:00 Uhr am 1.4.2013“

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 30. März 2013 wurden 52 Personen, die jeweils beim Fußballverein SV N. Mitglied oder sonst mit diesem Verein verbunden sind, arbeitend bei dem Musikfestival „W.“ bzw. „P.“, gemeinsam mit Dienstnehmern der Firma S. GmbH, angetroffen. Diese 52 Personen – namentlich in der Anzeige der Finanzpolizei angeführt – verrichteten freiwillig und unentgeltlich Aufbauarbeiten, Aufräumarbeiten, Abbauarbeiten sowie Arbeitsleistungen während der Veranstaltung bei der Essensausgabe oder im Bereich der „Männerbar“.

 

Im Verfahren konnte zweifelsfrei geklärt werden, dass die Tätigkeit dieser
52 Personen bei dem Musikfestival weder in persönlicher noch in wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgte.

 

I.6. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Strafantrag der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen Wels samt angeschlossenen Unterlagen sowie aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ergibt und in den entscheidungsrelevanten Punkten als unbestritten gilt.

 

Insbesondere kam klar hervor, dass zwar die S. GmbH als Ansprechpartner für die behördlichen Bewilligungen auftrat, jedoch für die tatsächliche Abwicklung eine Kooperation zwischen dem SV N. und der S. GmbH vorlag, die gemeinsame Veranstalter des Events gewesen sind. Der SV N. war für die Zwischenreinigung, die Endreinigung, den Abbau, den teilweisen Garderobendienst sowie für den Verkauf von Speisen und einen bestimmten Teil der „Männerbar“ zuständig. Einhellig kam auch hervor, dass sämtliche 52 Personen ehrenamtlich für den SV N. tätig waren und die Tätigkeiten unentgeltlich verrichteten. Auch führten die einvernommenen Zeugen übereinstimmend aus, dass tatsächlich kein Entgelt entrichtet wurde. Weiters gab es keine Arbeitsverpflichtung und auch keine Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort. Sie bekamen auch keine Anweisungen hinsichtlich der zu verrichtenden Arbeit. Es bestanden lediglich Vorgaben zur Einhaltung der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung.

 

Die Aufnahme weiterer Beweise (insbesondere die Zeugeneinvernahme der
49 weiteren Vereinsmitglieder) konnte – auch aus verfahrensökonomischen Gründen – unterbleiben, da sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass der Sachverhalt weiter erhellt hätte werden können. Ebenso konnte von der beantragten Anhörung eines Sachverständigen aus dem Versicherungsrecht Abstand genommen werden, da über Rechtsfragen kein Beweis geführt werden kann.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

II.1. Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungs-gesetz (ASVG) derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaft-licher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienst-geber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Nach § 33 Abs. 1a leg. cit. kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.    vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.    die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 35 Abs. 1 leg. cit. gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 leg. cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2180 Euro, im Wiederholungsfall von
2180 Euro bis 5000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anzuwenden ist, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

II.2. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungs-verhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungs-gerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl. statt vieler VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Form persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 19.02.2014, 2013/08/0160 mwN). Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. wiederum VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN).

 

In seiner Entscheidung vom 24. April 2014, 2012/08/0081, führte der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf weitere Entscheidungen auch aus: „Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungs-verhältnis) ist die persönliche Arbeits­pflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor.“

 

Im Erkenntnis vom 30. Jänner 2006, 2004/09/0217, hat der Verwaltungs-gerichtshof ausdrücklich ausgesprochen, dass die Vereinbarung der Unent-geltlichkeit bei einem Arbeitsverhältnis grundsätzlich möglich und zulässig ist und in der Regel Motiven entspringt, welche die sonst das Arbeitsverhältnis dominierende Erwerbsabsicht ersetzen. Solche Motive können in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen, aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Fall der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein.

Ein Dienstverhältnis ist aufgrund der Bestimmung des § 1152 ABGB im Zweifel zwar entgeltlich, eine Vereinbarung zur Unentgeltlichkeit kann aber ausdrücklich oder schlüssig erfolgen, sofern nur in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise Unentgeltlichkeit gewollt ist. Wurde zulässigerweise Unentgeltlichkeit vereinbart, dann könnte eine Verpflichtung zur Entgeltleistung auch nicht durch Kollektivvertrag begründet werden (vgl. VwGH 14.02.2013, 2011/08/0212 sowie 25.09.1990, 89/08/0334).

 

Im gegenständlichen Fall ist zweifelsfrei erwiesen, dass die bei den Musikfestivals tätigen Personen die Arbeiten (wie Zwischenreinigung, Endreinigung, Abbau und Tätigkeiten während des Events) freiwillig und unentgeltlich aufgrund der Zugehörigkeit zum Fußballverein SV N. verrichtet haben. In Zusammenschau mit der höchstgerichtlichen Judikatur wurde zulässigerweise eindeutig Unentgeltlichkeit vereinbart.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes war insbesondere eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit der genannten Arbeiter nicht gegeben. Das gesamte Beweisverfahren hat gezeigt, dass diese freiwillig und ohne Verpflichtung zu einer Arbeitszeit und Arbeitsleistung zum Gelände, auf dem das Musikfestival ausgetragen wurde, gekommen sind. Sie waren keinen Weisungen und Anordnungen von der S. GmbH unterworfen, da Absprachen bzw. Vorgaben, welche für die Einhaltung der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung erforderlich sind (zB. Freihalten der Fluchtwege, Anbringung von Feuerlöscher oder Aufstellung von Toiletten), nicht als Weisungen oder Anordnungen, durch welche die Bestimmungsfreiheit eingeschränkt wird, betrachtet werden können. Sie konnten auch jederzeit ihre Arbeit beenden oder diese überhaupt nicht antreten. Auch lag keine persönliche Arbeitspflicht vor.

Die für das Vorliegen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungs-verhältnisses erforderliche wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit gegenüber dem vom Bf vertretenen Unternehmen liegt in Zusammenschau mit der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur somit nicht vor und ist demnach die S. GmbH nicht als Dienstgeberin iSd ASVG zu betrachten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die 52 angetroffenen Personen gemeinsam mit Dienstnehmern der S. GmbH beim Musikfestival tätig waren.

 

Es ist somit bereits die objektive Tatseite der gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht erfüllt und war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

III. Im Ergebnis war daher der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 38 VwGVG iVm § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch ein Beitrag zu den Kosten des Straf-verfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny