LVwG-300189/2/MK

Linz, 16.09.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde der Mgr. E K, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 28.05.2013, GZ. SV96-62-2012, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG),

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.            Gemäß § 28 Abs.1 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben, und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II.         Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Verwaltungsbehörde noch zu den Kosten des  Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht zu leisten.

 

 

III.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 28.05.2013, GZ. SV96-62-2012, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in fünf Fällen fünf Geldstrafen in der Höhe von jeweils 4.000,- Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 67 Stunden verhängt. Daneben wurde jeweils ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens von 400,- Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

„Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Sanierungsteam eu s.r.o. mit Sitz in SK, zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft als Arbeitgeberin die von der D I C S.R.L. mit Sitz in R, überlassenen rumän. StAen. C C, geb., C D, geb. , C I, geb., C N, geg., und M R, geb. , vom 1.6.2012 bis 20.9.2012 als Maler und Fassadenarbeiter beim Bauvorhaben in G,  zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben eingesetzt und somit entgegen § 3 Abs.1 AuslBG beschäftigt wurden, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden sind, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ‚Rot-Weiß-Rot – Karte plus’ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt – EG’ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Abweichend von der Tatortjudikatur des VwGH vom 15.9.1994, Zl. 94/09/0149, ist nicht der ausländische Unternehmenssitz sondern der inländische Beschäftigungsort in G, als Tatort iSd § 2 Abs.2 VStG anzunehmen, da dort der gegenständliche Werkvertrag vom Bauleiter ihres Unternehmens unterzeichnet worden ist, wo die Bauleitung lag und sämtliche weiteren Tathandlungen gesetzt wurden und wo der ausschließliche Erfolg der Übertretung eingetreten ist.

Nach den Bestimmungen des § 19 Abs.1 AuslBG wären daher die Beschäftigungsbewilligungen beim zuständigen Arbeitsmarktservice Grieskirchen zu beantragen gewesen, und liegt der Tatort der Unterlassung der Erlangung der arbeitsrechtlichen Bewilligung im hs. Verwaltungsbereich.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 und § 32a Abs.1 und 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 25/2011“

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung [nunmehr: Beschwerde], mit der (zumindest konkludent) beantragt wird, das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben.

 

Begründend wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die Bf keine rumänischen Arbeiter beschäftigt oder überlassen bekommen habe, sondern mit der beauftragten Firma D I C. s.r.l. ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei. Dieser Vertrag sei gemeinsam mit dem Mitarbeiter E B erstellt und unterfertigt und an die D I C s.r.l. übermittelt worden. Diese habe den gegengezeichneten Vertrag nach etwa sieben Tagen retourniert und den vereinbarten Arbeiten begonnen.

 

Die Bf habe keinen Einfluss darauf gehabt, wer wann und aus welchen Gründen von der D I C s.r.l. beim gegenständlichen Bauvorhaben eingesetzt worden sei.

 

Zu den Angaben des Geschäftsführers der D I C s.r.l. , Herrn D D, im Zuge der Einvernahme durch die Finanzpolizei sei klarzustellen, dass dieser mit dem Bf bzw. mit der Sanierungsteam eu s.r.o. Kontakt aufgenommen habe um eine Baustellenbesichtigung zu vereinbaren. Dabei seien auch Herr N C und ein als Dolmetscherin fungierende Frau S anwesend gewesen. Auf der Grundlage dieser Besichtigung sei von der D I C s.r.l. ein Pauschalangebot durch Frau S telefonisch übermittelt worden. daraufhin sei von der Sanierungsteam eu s.r.o. Werkvertrag verfasst worden.

 

Die Sanierungsteam eu s.r.o. sei ein im Handelsregister des Bezirksgerichts Bratislava eingetragenes Unternehmen und habe keine rumänischen Arbeitskräfte beschäftigt oder übernommen.

 

Das weitere Vorbringen der Bf, insbesondere im Zusammenhang mit der Abwicklung der Arbeiten, ist nicht entscheidungsrelevant. Eine Wiedergabe kann daher an dieser Stelle unterbleiben.

 

 

II. Das Verwaltungsgericht hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Auf dessen Grundlage konnten weitere Ermittlungsschritte – insbesondere die Durchführung einer mündlichen Verhandlung – unterbleiben, da keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten war. Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen.

 

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht fest.

 

 

III. Für die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen sind insbesondere nachstehende Bestimmungen zu berücksichtigen:

 

III.1. In der Sache:

 

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)            in einem Arbeitsverhältnis,

b)            in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)            in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)            nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)            überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Nach Abs.3 dieser Bestimmung sind den Arbeitgebern gleichzuhalten

[…]

c) in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes […].

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 3 Abs.3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Zecke einsetzt.

 

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

III.2. Verwaltungsstrafverfahren:

 

Gemäß § 2 Abs.1 VStG sind, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, nur die im Inland begangenen Verwaltungsübertretungen strafbar.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung ist eine Übertretung im Inland begangen, wenn der Täter im Inland gehandelt hat oder hätte handeln sollen oder wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg im Inland eingetreten ist.

 

Gemäß § 45 Abs.1 hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn […]

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen; […]

 

III.3. Verfahren vor dem Verwaltungsgericht:

 

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs.1 Z1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

 

 

IV.          Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

Im bekämpften Straferkenntnis wird der Bf als Geschäftsführerin der Sanierungsteam eu s.r.o. vorgeworfen, insgesamt fünf rumänische Staatsangehörige in G in der Zeit von 01.06. bis 20.08.2012 beschäftigt zu haben.

 

Nach der stRsp des VwGH ist Tatort im Fall der Übertretung des § 28 AuslBG der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers bzw. in der Konstellation der Arbeitskräfteüberlassung des Beschäftigers, denn dort wird in der Regel die nach diesem Gesetz verpönte Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer eingegangen, bzw. wären von dort aus die allenfalls fehlenden arbeitsmarktrechtlichen Papiere zu beantragen (vgl. VwGH vom 22.04.1993, 92/09/0377 mwN).

 

Der ausschließliche Sitz des Unternehmens der Bf ist Bratislava. Von dort aus wären die arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen einzuholen gewesen. Zweigniederlassungen, insbesondere in Österreich, existieren  nicht.

 

Der im Straferkenntnis angeführte Umstand, dass der die Beschäftigung allenfalls  begründende Vertrag im Zuge einer Baustellenbesichtigung in G, also im Inland, rechtsverbindlich unterzeichnet worden wäre, ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, da die zeichnungsberechtigte Bf bei der Baustellenbesichtigung unstrittig gar nicht anwesend war. Dem gegenüber scheint das von der Bf geschilderte Vorgehen bei der Vertragserrichtung praxisnahe und plausibel.

 

Da somit kein inländischer Tatort vorliegt und eine Spezialnorm iSd § 2 Abs.1 VStG hinsichtlich der (ein Unterlassungsdelikt darstellenden) inkriminierten Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht normiert wurde, liegt ein strafbares Verhalten der Bf nicht vor.

 

 

V. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Bf die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

V.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger