LVwG-300188/2/MK

Linz, 16.09.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des E B, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 28.05.2013, GZ. SV96-68-2012, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG),

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.            Gemäß § 28 Abs.1 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben, und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II.         Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Verwaltungsbehörde noch zu den Kosten des  Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht zu leisten.

 

 

III.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 28.05.2013, GZ. SV96-68-2012, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in fünf Fällen fünf Geldstrafen in der Höhe von jeweils 4.000,- Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 67 Stunden verhängt. Daneben wurde jeweils ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens von 400,- Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

„Sie haben es als Arbeitgeber [zu] verantworten, dass die von der D International C S.R.L. mit Sitz in x, Rumänien, überlassenen rumän. StAen. C C, geb. , C D, geb. , C I, geb. , C N, geg. , und M R, geb. , vom 1.6.2012 bis 20.9.2012 als Maler und Fassadenarbeiter beim Bauvorhaben, zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben eingesetzt und somit entgegen § 3 Abs.1 AuslBG beschäftigt wurden, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden sind, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ‚Rot-Weiß-Rot – Karte plus’ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt – EG’ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Als Tatort iSd § 2 Abs.2 VStG ist der inländische Beschäftigungsort in G., anzunehmen, da dort der gegenständliche Werkvertrag von Ihnen als Bauleiter der Sanierungsteam eu s.r.o. unterzeichnet worden ist, wo die Bauleitung lag und sämtliche weiteren Tathandlungen gesetzt wurden und wo der ausschließliche Erfolg der Übertretung eingetreten ist. Nach den Bestimmungen des § 19 Abs.1 AuslBG wären daher die Beschäftigungsbewilligungen beim zuständigen Arbeitsmarktservice Grieskirchen zu beantragen gewesen, und liegt der Tatort der Unterlassung der Erlangung der arbeitsrechtlichen Bewilligung im hs. Verwaltungsbereich.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 und § 32a Abs.1 und 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 25/2011“

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung [nunmehr: Beschwerde], mit der (zumindest konkludent) beantragt wird, das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben.

 

Begründend wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Bf lediglich als bei der Gesellschaft S eu s.r.o., B, angestellter Baustellenleiter fungiert habe und somit persönlich in keinerlei Vertragsverhältnis mit der beauftragten Firma D I C s.r.l stehe. Der mit dieser Firma abgeschlossene Werkvertrag sei gemeinsam mit der Geschäftsführerin der S eu s.r.o., Bratislava, Frau Mgr. E K, erstellt und unterfertigt und an die D I C s.r.l. übermittelt worden. Diese habe den gegengezeichneten Vertrag nach etwa sieben Tagen retourniert und den vereinbarten Arbeiten begonnen.

 

Der Bf habe keinen Einfluss darauf gehabt, wer wann und aus welchen Gründen von der D I C s.r.l. beim gegenständlichen Bauvorhaben eingesetzt worden sei. Es sei auch nur sporadisch auf der Baustelle anwesend gewesen, insbesondere zwecks Baubesprechungen mit Subunternehmern (Elektriker, Installateur, Spengler, Dobcos) bzw. um den Baustellenfortschritt zu kontrollieren und um Material zu bestellen.

 

Zu den Angaben des Geschäftsführers der D I C  s.r.l., Herrn D D , im Zuge der Einvernahme durch die Finanzpolizei sei klarzustellen, dass dieser mit dem Bf bzw. mit der Sanierungsteam eu s.r.o. Kontakt aufgenommen habe um eine Baustellenbesichtigung zu vereinbaren. Dabei seien auch Herr N C und ein als Dolmetscherin fungierende Frau S anwesend gewesen. Auf der Grundlage dieser Besichtigung sei von der D I C s.r.l. ein Pauschalangebot durch Frau S telefonisch übermittelt worden. daraufhin sei von der Sanierungsteam eu s.r.o. Werkvertrag verfasst worden.

 

Der Bf sei nicht befugt, Ausländer zu beschäftigen, er sei auch nicht Arbeitgeber der rumänischen Arbeitskräfte gewesen und auch nicht der wahre Machthaber, sondern lediglich ein Angestellter der Sanierungsteam eu s.r.o.

 

Das weitere Vorbringen des Bf ist nicht entscheidungsrelevant. Eine Wiedergabe kann daher an dieser Stelle unterbleiben.

 

 

II. Das Verwaltungsgericht hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Auf dessen Grundlage konnten weitere Ermittlungsschritte – insbesondere die Durchführung einer mündlichen Verhandlung – unterbleiben, da keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten war. Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen.

 

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht fest.

 

 

III. Für die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen sind insbesondere nachstehende Bestimmungen zu berücksichtigen:

III.1. In der Sache:

 

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)            in einem Arbeitsverhältnis,

b)            in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)            in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)            nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)            überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Nach Abs.3 dieser Bestimmung sind den Arbeitgebern gleichzuhalten

[…]

c) in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes […].

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 3 Abs.3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Zecke einsetzt.

 

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

III.2. Verwaltungsstrafverfahren:

 

§ 5 Abs.1 2. Satz VStG bestimmt, dass Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandlung gegen ein Verbot oder der Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand eine Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Gemäß § 45 Abs.1 hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten die  zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet; […]

 

III.3. Verfahren vor dem Verwaltungsgericht:

 

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs.1 Z1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

 

 

IV.          Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels gegen den Bf wurde ausdrücklich aus Gründen der prozessualen Vorsicht eingebracht, weil es sich bei ihm um den „faktischen Machthaber“ in der hier zu beurteilenden faktischen und rechtlichen Konstellation handelt.

 

Da weder das AuslBG noch das AÜG spezielle Bestimmungen über die strafrechtliche Verantwortlichkeit von „Machthabern“ iSv Vertretern beinhalten und eine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG nicht vorliegt (und durch die oben dargestellt Form der Anzeige auch ganz sicher nicht zum Ausdruck gebracht werden sollte), kann es sich  bei diesem Vorbringen nur um die Behauptung handeln, dass der Bf selbst als „Beschäftiger“ iSd § 3 Abs.3 AÜG fungiert hat. Dies ist daher auch vorrangig zu prüfen. Das tatsächliche Rechtsverhältnis zwischen Arbeitskräfteüberlasser und Beschäftiger ist dabei erst in zweiter Linie von Bedeutung.

 

Nach der stRsp des VwGH ist Beschäftiger derjenige, der (ein Mindestmaß an organisatorischen Vorkehrungen vorausgesetzt) überlassene Arbeitskräfte im Rahmen der Erfüllung eigener Aufgaben einsetzt (vgl. VwGH vom 10.03.1999, 97/09/0209). Da es sich bei diesen Aufgaben nach § 3 Abs.3 AÜG um „betriebseigene“ Aufgaben handelt, müsste der Bf gleichsam selbständig unternehmerisch aufgetreten sein. Aus der Gesamtbetrachtung des festgestellten Sachverhaltes lässt sich das aber mit der für die Durchführung eines Strafverfahrens notwendigen rechtlichen Sicherheit aus nachstehenden Gründen nicht ableiten:

 

Die Finanzpolizei begründet ihre Annahme mit den Aussagen des Geschäftsführers und der Arbeiter der beauftragten rumänischen Firma im Zusammenhang mit der tatsächlichen Rolle des Bf bei der Abwicklung des Vorhabens und dessen eigenen Angaben dazu. So ist etwa davon die Rede, dass sich der Bf der beauftragten Firma bzw. den Arbeitern gegenüber als „Chef“ bezeichnet hat, dass er den Vertragsinhalt selbständig ausverhandelt und den Vertrag alleine in rechtsverbindlicher Form unterzeichnet, die Unterkunft der Arbeiter unentgeltlich zur Verfügung gestellt, die Arbeiten koordiniert und abgenommen hat und in den Personenblättern der Arbeiter als Anordnungsbefugter angeführt wird.

 

All diese Aspekte untermauern tatsächlich die Rolle des Bf als Bauleiter, eben diese Funktion kommt ihm aber in der Organisation des Unternehmens auch zu.

 

Darüber hinaus sind jedoch einzelne Bereiche dieser Argumentation zu relativieren:

 

In der Baubranche und in einem von offensichtlich gravierenden (die Beiziehung einer Dolmetscherin nahelegenden) sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten geprägten Verhandlungsumfeld ist der Begriff „Chef“ nicht vor dem Hintergrund der für die Begründung einer gesonderten strafrechtlichen Verantwortung notwendigen juristischen Detailschärfe auszulegen. Der in den Beilagen zum Strafantrag aufscheinende „Werkvertrag“ ist seitens der „Werkbestellerin“ sehr wohl firmenmäßig (also auch mit Stempel und Unterschrift der Geschäftsführerin versehen) unterfertigt. Das zu sanierende Bauobjekt befindet sich im Eigentum der „Werkbestellerin“, weshalb absolut kein Grund ersichtlich ist, warum der Bf auf eigene Rechnung und Verantwortung Sanierungsarbeiten durchführen sollte.

Alleine aus der Tatsache, dass ausschließlich der Bf Kontakt zur „Werkunternehmerin“ hat, kann dessen eigenständige Verantwortlichkeit ebensowenig abgeleitet werden wie aus dem Umstand, dass sich ein Unternehmen vorhandene örtliche Anknüpfungspunkte und damit verbundene „günstige Rahmenbedingungen“ zu Nutze macht.

 

Dass der Bf sämtliche Bauabläufe (und dazu zählen insbesondere auch die unstrittigen Kontakte zu weiteren Fachfirmen bei der Abwicklung einer umfassenden Gebäudesanierung) koordiniert, ist unternehmensorganisatorisch naheliegend und nachvollziehbar. Dieses Tätigkeitsfeld stellt den Kernbereich  der betrieblichen Tätigkeit jenes Unternehmens dar, bei dem der Bf angestellt ist. Der Aufgabenbereich ist keineswegs untypisch für einen (aus Sicht des Unternehmens) im Ausland tätigen leitenden Mitarbeiter.

 

Abschließend ist festzuhalten, dass alle Ausführungen im Strafantrag im Zusammenhang mit der Bereitstellung des Materials und der Werkzeuge für die Beurteilung der Funktion eines Beschäftigers nicht von Belang sind, sondern lediglich für die Beurteilung der Art des tatsächlich vorliegenden Vertragsverhältnisses (wobei selbst dieser Frage bei einem Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung nur bedingt Bedeutung zukommt).

 

Weiterführende Überlegungen zur objektiven Tatseite erübrigen sich daher ebenso wie Detailausführungen zur subjektiven Vorwerfbarkeit.

 

 

V. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass der Bf als nach außen selbständig agierender Bauleiter der Sanierungsteam eu s.r.o. fungiert hat, nach den Gesamtumständen aber nicht als Beschäftiger. Eine (gesonderte) strafrechtliche Verantwortlichkeit kann daher nicht begründet werden.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

V.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger