LVwG-300355/19/KLi/BD/PP
Linz, 22.09.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Karin Lidauer über die Beschwerde vom 14.05.2014 des C.S., geb. x, x, vertreten durch die R. S./D./S. & P., x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 14.04.2014, GZ: SV96-22-2013/Gr, wegen Übertretung des AuslBG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Das Kostenersatzbegehren des Beschwerdeführers wird als unzulässig zurückgewiesen.
III. Der Beschwerdeführer hat weder einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde noch zum Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.
IV. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis vom 14.04.2014, GZ: SV96-22-2013/Gr wurde über den Beschwerdeführer wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt; ferner wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens in der Höhe von 100 Euro zu leisten.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
„Sie haben es als vom handelsrechtlichen Geschäftsführer bestellter verantwortlicher Beauftragter und somit Außenvertretungsbefugter der G. L.S. A. GmbH mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest von 1.2.2012 bis 14.08.2012 den rumänischen Staatsangehörigen B.C., geb. x, als Paketzusteller, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besaß.“
I.2. Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 14.05.2014:
Zusammengefasst bringt der Beschwerdeführer vor, die Firma G. beschäftige sich mit der Beförderung von Paketen u.a. innerhalb von Österreich und den in der Firma G. angeschlossenen Ländern. Für die durchzuführenden Transporttätigkeiten bediene sich die Firma G. selbständiger Transportunternehmen. Jeder Transportunternehmer habe vor dem Abschluss eines Unternehmervertrages mit der Firma G. im Rahmen dessen er sich zur selbständigen und eigenverantwortlichen Zustellung bzw. Abholung von Paketen mit eigenen Betriebsmitteln verpflichtet, nachzuweisen, dass er über die gewerberechtlichen Befugnisse verfügt, im Güterbeförderungsgewerbe tätig zu werden. Zudem sei der Nachweis zu erbringen, dass die Anzeigepflichten gemäß § 120 Abs. 2 BAO und gemäß § 18 Abs. 1 GSVG erfüllt würden. Ohne eine tätigkeitseinschlägige Gewerbeberechtigung werde ausnahmslos kein Transportunternehmer beauftragt. Für ihre Touren hätten die Transportunternehmen ihre eigenen Fahrzeuge zu verwenden, bei welchen auch die Firmenadresse des Transportunternehmers anzugeben sei. Die Zustellung bzw. Abholung der Pakete sei nicht durch den jeweiligen Transportunternehmer persönlich durchzuführen. Es stehe ihm jederzeit frei, die vertraglich mit der Firma G. vereinbarte Leistung ganz oder teilweise durch eigene Dienstnehmer erbringen zu lassen. Die generelle Vertretungsbefugnis werde jedem Transportunternehmer bei der Firma G. eingeräumt. Es stehe dem Transportunternehmer frei, auch kurzfristig andere Werkvertragsunternehmer zu beauftragen. Die bei der Firma G. eingesetzten Fahrzeuge des Transportunternehmers könnten auch jederzeit für andere Geschäftstätigkeiten der Transportunternehmer verwendet werden. Eine Konkurrenzklausel oder das Verbot der Mitnahme von anderen Paketen an andere Auftraggeber sei weder vereinbart noch würde ein derartiges Verhalten sanktioniert. Dies obliege jeweils den selbständigen Transportunternehmen selbst. Es liege insbesondere keine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit der Transportunternehmer von der Firma G. vor. Diese schließe viel mehr mit ihren Transportunternehmern Werkverträge ab, wobei mangels persönlicher Abhängigkeit und persönlicher Arbeitspflicht kein Dienstverhältnis zwischen der Firma G. und den Transportunternehmern begründet würde.
Die von der Judikatur entwickelten Merkmale zur Beurteilung einer unselbständigen Tätigkeit würden auf B.C. nicht zutreffen, weshalb dieser als Selbständiger zu beurteilen sei. Eine Beschränkung der Entscheidungsfreiheit hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit liege nicht vor. Dem Transportunternehmen sei es selbst überlassen, wann und auf welchen Wegen die Transportleistung durchgeführt wird. Es gäbe hinsichtlich der Abholung entsprechende Vorgaben, darüber hinaus werde monatlich abgerechnet, dies aus buchhalterischen Gründen. Die Firma G. habe je nach Auftragslage mehrere selbständige Transportunternehmer. Darüber hinaus betreibe B.C. Werbung für sein Transportunternehmen in Form von Interneteinschaltungen und sei selber Arbeitgeber für dessen Fahrer. Zum Unternehmerwagnis sei auszuführen, dass mit der Abgabe der Pakete an den Transportunternehmer dieser verpflichtet sei, unabhängig etwaiger Schwankungen alle Pakete am selben Tag zuzustellen bzw. abzuholen. Ab dem Zeitpunkt der Übernahme der Pakete hafte der Transportunternehmer für alle eingetretenen Schäden. Stelle der Transportunternehmer die bereitgestellten Pakete nicht innerhalb der zeitlichen Vorgaben zu oder hole er die Pakete beim Kunden nicht rechtzeitig ab und habe er dies zu vertreten, sei die Firma G. gemäß § 5 des Unternehmervertrages berechtigt, ein Kurierunternehmen zu beauftragen, die Pakete zuzustellen oder abzuholen. Die entsprechenden Kosten würden dem Transportunternehmer auferlegt. Die Transportunternehmer würden demnach nicht ihre Arbeitsleistung, sondern ab der Übernahme der Pakete die Zustellung derselben schulden. Dies sei kein typisches Charakteristikum eines echten Dienstvertrages, da das Nichterfüllen des Auftrages negative Folgen für den finanziellen Erfolg des Transportunternehmens bewirke.
Schließlich habe der Beschwerdeführer auch nicht die gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen, weshalb die subjektive Tatseite nicht erfüllt sei. Die vorgelegten Unterlagen des Transportunternehmers B.C ließen jedenfalls auf eine selbständige Tätigkeit schließen und musste der Beschwerdeführer keinesfalls davon ausgehen, dass dessen Firma lediglich auf dem Papier existieren würde.
Zumal kein Dienstverhältnis bzw. kein wie auch immer geartetes arbeitnehmerähnliches Verhältnis des selbständigen Transportunternehmers B.C. bestanden habe, sei auch keine Beschäftigung iSd AuslBG gegeben gewesen und resultiere daraus folglich auch keine Strafbarkeit.
Zusammengefasst werde daher beantragt, gemäß § 24 iVm § 53 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen und das beschwerdegegenständliche Verhalten der belangten Behörde gemäß § 28 Abs. 6 iVm § 53 VwGVG für rechtswidrig zu erklären und aufzuheben sowie dem Rechtsträger der belangten Behörde gemäß § 35 iVm § 53 VwGVG iVm der VwG-Aufwandersatzverordnung aufzutragen, dem Beschwerdeführer die entstandenen Verfahrenskosten im gesetzlichen Ausmaß binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreter zu ersetzen.
II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:
II.1. Die Firma G.L. S. A. GmbH hat ihren Sitz in x. Dieses Unternehmen ist im Bereich des Gütertransports bzw. der Paketzustellungen tätig. Der Beschwerdeführer wurde als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG für dieses Unternehmen bestellt.
II.2. Der Zeuge B.C. ist rumänischer Staatsangehöriger. Er verfügt in Österreich über eine Gewerbeberechtigung vom 14.11.2011, mit welcher das Gewerbe der Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wenn die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt, angemeldet hat. Die Gewerbeanmeldung erfolgte am 14.11.2011 bei der Bezirkshauptmannschaft B./M. Der Zeuge versuchte in Österreich Arbeit zu finden, ein Tätigwerden als unselbständig Erwerbstätiger war ihm aufgrund negativer Entscheidungen des AMS nicht möglich. Der Zeuge versuchte deshalb selbständig tätig zu werden, wobei er die oben erwähnte Gewerbeanmeldung bereits getätigt hatte, bevor er versuchte, als unselbständig Erwerbstätiger auf dem österreichischen Arbeitsmarkt Fuß zu fassen. Diesbezüglich war der Zeuge auch bemüht, eine eigene UID-Nummer zu erlangen, weshalb beim Finanzamt Bruck Leoben Mürzzuschlag ein entsprechendes Verfahren anhängig war. Eine UID-Nummer wurde an den Zeugen nicht vergeben.
II.3. Über die Zeugin C.I. erlangte der Zeuge Kenntnis von der Möglichkeit, bei der Firma G. arbeiten zu können. Die Zeugin I. beschrieb ihm die Tätigkeit dahingehend, dass von einem Stützpunkt Pakete jeden Tag um ca. 5.00 Uhr morgens abzuholen und sodann auf einer bestimmten Route – welche im Vorhinein zugeteilt würde – zuzustellen seien. Dazu sei die Verwendung eines eigenen Fahrzeuges erforderlich. Der Zeuge C. konnte sich eine derartige Tätigkeit vorstellen, weshalb über Vermittlung der Zeugin I. Kontakt mit der Firma G. bzw. dem Beschwerdeführer aufgenommen wurde.
II.4. Der Zeuge C. schloss daraufhin mit der Firma G. einen Unternehmervertrag (datiert mit 31.01.2012) ab. Die Tätigkeit begann sodann am 01.02.2012. Nach einem Postleitzahlensystem wurde dem Zeugen C. das Gebiet „x“ zugeteilt.
II.5. Der Unternehmervertrag ist für sämtliche von der Firma G. beauftragten Transportunternehmer gleich und stellt sich wie folgt dar:
Unternehmervertrag
zwischen
Name C.B.
Adresse x
Gewerbescheinnummer... GZ: x
- nachstehend "Transportunternehmer" genannt -
und
G.L. S. A. GmbH
Depot x
x, x,
Firmenbuchnummer: x
- nachstehend "x" genannt –
Präambel
x bildet zusammen mit ihren verbundenen Unternehmen (x-Unternehmen) sowie vertraglich hierzu verpflichteten Networkpartnern das System „x". „x" ist ein europäisches Paket-, Express- und Logistiknetzwerk, das national und international die Versendung von Paketen mit festgelegten Regellaufzeiten (Zustellung innerhalb Österreichs mit einer Regellaufzeit von 24 Stunden, innerhalb Europas mit einer Regellaufzeit von 48 bis 96 Stunden) über Umschlagplätze und Depots in ganz Europa besorgt. Der Transportunternehmer wird abgestimmt auf „x" Pakete bei Versendern abholen und Empfängern zustellen. Die Parteien sind sich darüber einig, dass es deshalb notwendig ist, bei der Abholung und der Zustellung zeitliche Regeln und operative Abläufe zu beachten sowie vorgegebene Formulare zu verwenden. Die Einzelheiten über den Zustellprozess, die Zustellung und Abholung von Paketen, soweit sie nicht bereits in diesem Vertrag festgelegt sind, ergeben sich aus der „Information für Fuhrunternehmer" (Anlage 4) zu diesem Vertrag. Soweit in diesem Vertrag nichts Abweichendes geregelt ist, gelten die Vorschriften der §§ 425 ff UGB und die gemäß § 439a UGB anwendbaren Vorschriften der CMR (Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road) unter Ausschluss der Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen (AÖSp). § 1 Vertragsgegenstand (1) Der Transportunternehmer verpflichtet sich, gemäß der Anlage 1 „Einsatzgebiet und Einsatzzeit", Pakete von Kunden von x abzuholen und diese zum jeweiligen x - Depot zu befördern (Abholung) und Pakete vom jeweiligen x - Depot zu den Empfängern zu befördern (Zustellung). Der Transportunternehmer wird in seinem Einsatzgebiet (Anlage 1) die Abholung und Zustellung von Express-Sendungen, die auch aus mehreren Versandstücken bestehen können, durchführen. Mit Vereinbarung dieser Transportart sichert x seinen Kunden zu, dass Pakete bis 17;00 Uhr des auf den Abholtag folgenden Werktages (Montag bis Freitag) zugestellt werden. Nach Vereinbarung mit dem Kunden sind zusätzliche Terminservices möglich: 9 Uhr-Zustellung („09:00-Service"), 10 Uhr-Zustellung („10:00-Service"), 12 Uhr-Zustellung („12:00-Service") und Samstagszustellung („Saturday 12:00-Service" und „Saturday-Service"). (2) Die Beförderung hat in trockenen und transportsicheren Fahrzeugen zu erfolgen. (3) Der Transportunternehmer ist ungeachtet etwaiger Schwankungen der Paketmengen verpflichtet sicherzustellen, dass alle Pakete abgeholt und zugestellt werden. (4) Dem Transportunternehmer wird innerhalb des Einsatzgebietes keine Exklusivität eingeräumt. (5) Der Transportunternehmer wird die Umsetzung des hinter "x" stehenden Marketingkonzepts fördern. Die von ihm eingesetzten Fahrzeuge sind daher nach der „Richtlinie für Fahrzeugbeschriftung und Imagebekleidung" (Anlage 2) zu lackieren und zu beschriften. Fällt das Fahrzeug aufgrund eines technischen Defektes vorübergehend aus, kann der Transportunternehmer für die angemessene Dauer der Reparaturarbeiten auch ein neutrales Fahrzeug zur Verfügung stellen. Entsprechendes gilt für regelmäßige Wartungsarbeiten. (6) Der Transportunternehmer setzt nur Fahrer ein, die Imagebekleidung entsprechend den Richtlinien von x tragen (Anlage 2). Der Transportunternehmer verpflichtet sich, die Imagebekleidung weder entgeltlich noch unentgeltlich an Dritte weiterzugeben. Dieses Weitergabeverbot, das auch nach Beendigung des Unternehmervertrages fortbesteht, soll insbesondere die missbräuchliche oder für x imageschädigende Verwendung der Imagebekleidung hintanhalten. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung ist der Transportunternehmer verpflichtet, an x eine Vertragsstrafe in Höhe von EUR 1.000 zu zahlen. (7) Ansprüche des Transportunternehmers, welche auf der Werbewirkung der im Vertrag vorgesehenen Beschriftungs- und Bekleidungsvorgaben bzw. aus seinem Beitrag an der Umsetzung des hinter "x" stehenden Marketingkonzeptes basieren, sind durch die Vergütungsvereinbarung, welche die Parteien in Anlage 3 zu diesem Vertrag abschließen, vollumfänglich abgegolten. § 2 Vertragsdurchführung (1) Der Transportunternehmer hat sämtliche Pakete taggleich abzuholen bzw. zuzustellen. (2) Bei Express-Sendungen hat der Transportunternehmer sicherzustellen, dass diese taggleich abgeholt und bis ■ Uhr ebenfalls am gleichen Tag in das o.g. x-Depot gebracht werden. Die Zustellung von Express-Sendungen muss taggleich bis spätestens 17:00 Uhr bzw. bei zusätzlichem Terminservice bis zum (am Zustelltag) vorgegebenen Termin zugestellt werden. Über Zustellungen am Samstag wird der Transportunternehmer von x am Vortag informiert. (3) Hindernisse, die die Abholung bzw. Zustellung verzögern (z. B. Fahrzeugdefekte, Unfall) hat der Transportunternehmer unverzüglich dem dafür verantwortlichen Mitarbeiter des zuständigen x - Depots mitzuteilen. Der Transportunternehmer ist für die Be- und Entladung der Pakete beim Versender/Empfänger als auch im x - Depot sowie für die betriebssichere Verladung der Pakete in dem Fahrzeug verantwortlich. (4) Der Transportunternehmer hat nur solche Pakete von Versendern entgegenzunehmen, die innerhalb des Systems von x befördert werden können („Information für Fuhrunternehmer" (Anlage 4)). Holt der Transportunternehmer dennoch nicht systemfähige Pakete ab, obwohl er hätte feststellen können, dass diese nicht systemkonform sind und übergibt sie x, so ist der Transportunternehmer zum Ersatz des x daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (5) Pakete sind grundsätzlich dem auf dem Paketschein benannten Empfänger zuzustellen. Express-Sendungen dürfen ausschließlich an den auf dem Paketlabel angegebenen Empfänger persönlich zugestellt werden. Eine Zustellung der Express-Sendung an andere Personen an der Empfangsadresse (im Geschäft bzw. Haushalt anwesende Personen, Posteingangstelle, Pförtner etc.), eine alternative Zustellung (z.B. an einen Nachbarn des Empfängers, x-Paketshop etc.) sowie das Abstellen von Express-Sendungen (auch bei Vorliegen einer Abstellgenehmigung) ist nicht zulässig. Ist die persönliche Zustellung der Express-Sendung an den Empfänger nicht möglich (z.B. Empfänger nicht angetroffen, Annahmeverweigerung etc.), so hat der Transportunternehmer x unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen und weitere Zustellweisungen einzuholen. (6) Die Zustellung ist vom Empfänger auf dem Handscanner (Barcodereader) zu bestätigen. Die Einzelheiten der Zustellung sind in der „Information für Fuhrunternehmer" (Anlage 4) geregelt. x stellt dem Transportunternehmer Barcodereader zu den in der „Vereinbarung Barcoderereader" (Anlage 7) ausgeführten Bedingungen zur Verfügung. (7) Nicht zustellbare Pakete sind am selben Tag an das zuständige x - Depot zurückzuliefern. Sofern in Absprache mit dem verantwortlichen Mitarbeiter des zuständigen x -Depots die Rückführung erst am nächsten Arbeitstag erfolgt, dürfen die nicht zustellbaren Pakete nach Beendigung der Auslieferungstour nicht im Fahrzeug verbleiben, sondern müssen in einem verschlossenen Raum abgesteift werden, es sei denn, das Fahrzeug selbst wird verschlossen in einem verschlossenen Gebäude abgestellt. Die Rückgabe hat dann am Morgen des nächsten Arbeitstages zu erfolgen. Der Transportunternehmer hat die nicht zustellbaren Pakete mit den von x zur Verfügung gestellten, ausgefüllten Aufklebern zu versehen. (8) Der Transportunternehmer hat sicherzustellen, dass Maßnahmen zur Diebstahlprävention durch x jederzeit ohne Ankündigung durchgeführt, insbesondere jederzeit die Fahrzeuge des Transportunternehmers kontrolliert werden können. Dies schließt auch die Kontrolle des Führerhauses (Fahrerkabine) sowie der Mitarbeiter des Transportunternehmers ein. (9) Der Transportunternehmer führt sein Geschäft als selbständiger Unternehmer in eigener Verantwortung und auf eigene Kosten. Er ist zur Vertretung von x nicht berechtigt. (10) Der Transportunternehmer ist nicht berechtigt, sich bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen aus diesem Vertrag längerfristig Erfüllungsgehilfen zu bedienen, die zu ihm nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehen. Insbesondere ist ihm die längerfristige Einschaltung von Erfüllungsgehilfen im Rahmen von "Werkverträgen" oder als "Subunternehmer" untersagt. (11) Der Transportunternehmer ist verpflichtet sicherzustellen, dass er nur solche Fahrer einsetzt die die Gewähr für eine sorgfältige Behandlung und sichere Beförderung der Pakete bieten. Der Transportunternehmer hat sicherzustellen, dass seine Fahrer stets sauber, ordentlich gekleidet und freundlich ihre Arbeit verrichten. (12) Der Transportunternehmer hat die von ihm eingesetzten Fahrer für die Dauer der Paketzustellung und -abholung auf seine Kosten mit bluetoothfähigen Mobiltelefonen auszustatten, die sich während der Erbringung der Zustell- und Abholleistung in betriebsbereitem Zustand befinden müssen, da mit diesen Mobiltelefonen die drahtlose Datenübermittlung stattfindet. Aus diesem Grund dürfen nur solche Mobiltelefone verwendet werden, mit denen eine Datenfernübertragung zwischen Handscanner und Depotserver möglich ist. (13) Der Transportunternehmer wird die von ihm eingesetzten Fahrer hinsichtlich der arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen, insbesondere der in Anlage 6 beigegebenen Sicherheitshinweise unterweisen und deren Einhaltung überwachen. x ist berechtigt, bei Nichtbeachtung der Sicherheitshinweise und aus sonstigen wichtigen Gründen die sofortige Ablöse eines Fahrers des Transportunternehmers zu verlangen. Die vom Transportunternehmer durchgeführten Sicherheitsunterweisungen sind von den durch ihn unterwiesenen Fahrern schriftlich zu bestätigen. Diese Bestätigungen sind x jährlich für alle Fahrer vorzulegen. § 3 Bescheinigungen (1) Der Transportunternehmer verpflichtet sich, x bei Vertragsschluss folgende Bescheinigungen vorzulegen: · Kopie des Firmenbuchauszugs (sofern zutreffend) · Kopie des Gewerbescheins · Kopie der Konzession soweit vom Transportunternehmer Fahrzeuge oder Fahrzeuge mit Anhänger eingesetzt werden, deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg übersteigt · Kopie der Erklärung gem. § 6 Abs.3 Umsatzsteuergesetz 1994 (nur erforderlich bei Kleinunternehmern mit maximal € 30.000,- Nettoumsatz pro Kalenderjahr) · Bescheinigung der Steuernummer (UID-Nummer) e Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts · Bescheinigung des Sozialversicherungsträgers über die Anmeldung als selbständiger Gewerbetreibender · Bestätigung des Sozial Versicherungsträgers über das Bestehen eines Dienstgeberbeitragkontos (sofern zutreffend) · Unbedenklichkeitsbescheinigung der/s Sozialversicherungsträger/s über die Abführung der jeweiligen Abgaben · Gemeinschaftslizenz nach Artikel 3 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26. März 1992 in der jeweils geltenden Fassung soweit bei grenzüberschreitender Beförderung Fahrzeuge mit Anhänger eingesetzt werden, deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg übersteigt · Gegebenenfalls Kopien der gültigen ADR-Bescheinigungen der eingesetzten Fahrer x kann jederzeit die Vorlage einer aktuellen Fassung der oben genannten Bescheinigungen und Genehmigungen von dem Transportunternehmer verlangen. (2) Der Transportunternehmer informiert x unverzüglich schriftlich, wenn sich seine Betriebsstruktur wesentlich ändert, insbesondere wenn bestehende behördliche Erlaubnisse wegfallen, entzogen oder nicht verlängert werden. § 4 Vertragsstrafenkatalog (1) Eine vom exakt abgestimmten Zusammenspiel der Leistungen mehrerer Unternehmer geprägte Wirtschaftsbeziehung wie ein zeitgeführter Paketdienst ist nur funktionsfähig, wenn die Nichtbeachtung von organisatorischen Regeln durch Vertragsstrafen geahndet wird. Die Parteien vereinbaren deshalb einen
„Vertragsstrafenkatalog" (Anlage 5). (2) Die Verwirkung und Geltendmachung einer Vertragsstrafe schließt die Geltendmachung eines aus der Nichtbeachtung dieser Regeln x entstehenden Schadens nicht aus. §5 Einsatz von Kurierunternehmen Stellt der Transportunternehmer die bereitgestellten Pakete nicht innerhalb der zeitlichen Vorgaben -geregelt in Anlage 1 zu diesem Vertrag - zu oder holte er die Pakete beim Kunden nicht gemäß dieser Regelungen ab und hat er dies zu vertreten, ist x berechtigt, nach Ablauf einer Wartezeit von 30 Minuten ein Kurierunternehmen zu beauftragen, die Pakete des Transportunternehmers zuzustellen bzw. abzuholen. Einer weiteren Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedarf es nicht. Die durch den Einsatz des Kurierunternehmens entstehenden Mehraufwendungen hat der Transportunternehmer zu tragen. Diese werden bei dem nächsten Kontoabschluss von seiner Vergütung abgezogen. Die Geltendmachung darüber hinausgehender Schäden behält x sich ausdrücklich vor. § 6 Haftung und Haftungsübergang (1) Der Transportunternehmer haftet für Schäden, welche durch Verlust oder Beschädigung eintreten, ab dem Zeitpunkt in dem das Paket a) auf der Rollkartenkontrollliste (Liste, auf der alle Pakete, die übernommen wurden, aufgeführt sind) erfasst worden ist, b) bei einer Kontrollscannung an einer der Verladeboxen des Transportunternehmers gescannt worden ist oder c) durch Videoscannung erfasst worden ist, wobei erkennbar sein muss, dass das Paket von dem Transportunternehmer oder seinen Mitarbeitern vom Transportband genommen worden ist. Der Transportunternehmer hat ein Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient, gemäß § 1313a ABGB in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Er muss sich insbesondere das Verhalten der von Ihm beschäftigten Fahrer zurechnen lassen. (2) Der Transportunternehmer hat sicherzustellen, dass Cash-Service-Pakete, welche durch die in der
„Information für Fuhrunternehmer" (Anlage 4) aufgeführten Merkmale definiert sind, nur bei gleichzeitiger Übergabe des in der Cash-Service-Liste angegebenen Betrages dem Empfänger übergeben werden. Die eingenommenen Cash-Beträge sind noch an demselben Tag bei dem zuständigen Sachbearbeiter im x - Depot abzuliefern. Werden die Cash-Beträge nicht im Depot abgeliefert oder wird das Paket ohne Entgegennahme des Cash-Betrages zugestellt, haftet der Transportunternehmer für den daraus entstehenden Schaden. (3) Übergibt ein Fahrer des Transportunternehmers ein ordnungsgemäß gekennzeichnetes Exchange-Service-Paket ohne Übernahme des jeweiligen Austauschgegenstandes, haftet der Transportunternehmer x gegenüber für alle dadurch entstehenden Schäden. (4) Der Transportunternehmer haftet in den o.g. Fällen grundsätzlich nur in Höhe von Euro 550,00 pro Paket, sofern der Schaden/Verlust in seinem Risikobereich eingetreten ist und er nachweisen kann, dass er oder seine Mitarbeiter den Eintritt des Schadens nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht haben. Von einem vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verhalten ist insbesondere auszugehen, a) wenn für ein verschwundenes Paket ein Ablieferbeleg existiert, der Empfänger aber schriftlich versichert, das Paket nicht erhalten und eine Unterschrift nicht geleistet zu haben, b) wenn das Paket äußerlich beschädigt zugestellt worden ist und weder im APL-Depot , EPL- Depot oder ZUP eine Beschädigtscannung erfolgt ist, c) wenn das Paket beim Kunden abgeholt worden ist, ohne dass eine APL-Eingangsscannung im Depot erfolgt ist und das Paket nicht wieder auffindbar ist, d) wenn eine Express-Sendung abgestellt oder ohne entsprechende Zustellweisung an eine andere Person als den Empfänger bzw. alternativ zugestellt wurde. {5) Für nicht rechtzeitig erfolgte Abholungen bzw. Zustellungen von Express-Sendungen haftet der Transportunternehmer gemäß den gesetzlichen Regelungen. § 7 Vergütung Die Vergütung ist in der Anlage 3 („Vergütung") sowie der Anlage 3a („Ergänzende Vergütungsvereinbarung") geregelt. § 8 Kontokorrent (1) Der Ausgleich aller gegenseitigen Ansprüche aus und im Zusammenhang mit diesem Vertrag erfolgt im Wege des Kontokorrents. x führt daher ein Buchungskonto als Kontokorrent, welches quartalsweise abgerechnet wird. Die in diesem Zeitraum in das Buchungskonto eingestellten gegenseitigen Ansprüche, gleichgültig ob aus dem Vertrag, aus Darlehensvereinbarungen oder sonstigen Rechtsgründen (einschließlich etwaiger Zinsen und etwaiger Ansprüche auf Ersatz von Schäden), werden von x A verrechnet. Eine separate Rechnungsstellung durch den Transportunternehmer erfolgt nicht. Das sich zum Ende eines Kalendermonats ergebende Guthaben wird dem Transportunternehmer jeweils bis zum 15. des folgenden Monats gutgeschrieben. (2) x erstellt jeweils zum Ende eines Quartals einen Kontoabschluss in Form einer Saldenbestätigung. Einwendungen wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit einer Saldenbestätigung hat der Transportunternehmer spätestens innerhalb eines Monats nach dessen Zugang schriftlich zu erheben. Die Erklärung muss x innerhalb der Frist zugegangen sein. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung. Nach dem Ablauf der Frist obliegt dem Transportunternehmer die Beweislast dafür, dass er zu Unrecht belastet oder eine ihm zustehende Gutschrift nicht erteilt wurde. (3) Erfolgte eine fehlerhafte Gutschrift auf dem Kontokorrent-Verrechnungskonto, darf x diese innerhalb desselben Abrechnungsquartals durch eine Belastungsbuchung rückgängig machen. Der Transportunternehmer kann in diesem Fall gegen die Belastungsbuchung nicht einwenden, dass er in Höhe des fehlerhaften Postens bereits verfügt hat. (4) Stellt x eine fehlerhafte Gutschrift erst nach der Erstellung der Saldenbestätigung fest und steht x ein Rückzahlungsanspruch gegen den Transportunternehmer zu, so wird das Konto des Transportunternehmers in Höhe dieses Anspruches im Laufe des nächsten Abrechnungsquartals belastet. Erhebt der Transportunternehmer gegen diese Berichtigungsbuchung innerhalb eines Monates nach Zugang der auf diese Berichtigung folgenden Saldenbestätigung schriftlich Einwendungen, wird x den Betrag dem Konto des Transportunternehmers wieder gutschreiben und seinen Rückzahlungsanspruch gesondert geltend machen. Die Erklärung muss x innerhalb der Frist zugehen. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung. Nach Ablauf der Frist obliegt dem Transportunternehmer die Beweislast dafür, dass die Berichtigungsbuchung zu Unrecht erfolgt ist. (5) Ein in der Saldenbestätigung ausgewiesener Negativsaldo des Transportunternehmers ist sofort zur Zahlung fällig. Dieser Saldo ist innerhalb von einer Woche nach Zustellung der Saldenbestätigung von dem Transportunternehmer auszugleichen. Erfolgt innerhalb von einer Woche keine Zahlung an x, ist x berechtigt, den Saldo bei der Erteilung der nächsten Gutschrift zu verrechnen. Eine weitere Rechnung oder Zahlungsaufforderung durch x ist nicht erforderlich. (6) Die Verjährungsfrist sämtlicher gegenseitiger Ansprüche aus dem Kontokorrent richtet sich nach den frachtrechtlichen Vorschriften und beträgt gemäß Art.32 CMR ein Jahr. § 9 Gewerbliche Schutzrechte (1) Mit Abschluss dieses Vertrages erwirbt der Transportunternehmer auch das Recht und die Pflicht, den Handelsnamen und andere gewerbliche Schutzrechte der x GmbH zu benutzen. Zu anderen Zwecken als zur Erfüllung der Pflichten und nach Maßgabe dieses Vertrages darf der Transportunternehmer den Handelsnamen und die gewerblichen Schutzrechte der x GmbH nicht benutzen. (2) Werden gegen den Transportunternehmer im Zusammenhang mit der Benutzung von gewerblichen Schutzrechten nach Maßgabe dieses Vertrages von Dritten irgendwelche Schritte unternommen, wie z. B. Unterlassungs-oder Schadensersatzansprüche geltend gemacht, so hat er x hiervon unverzüglich zu unterrichten. (3) x stellt den Transportunternehmer von allen Kosten und Ansprüchen Dritter frei, die diese wegen der Verletzung von gewerblichen Schutzrechten geltend machen, deren Benutzung x dem Transportunternehmer vorgegeben hat. Dies gilt jedoch nicht, falls der Transportunternehmer oder einer oder mehrere seiner Beschäftigten wussten oder aus grober Fahrlässigkeit nicht wussten, dass der Transportunternehmer durch die Benutzung dieser Schutzrechte im Zusammenhang mit diesem Vertrag die Rechte Dritter verletzt. (4) Der Transportunternehmer ersetzt x den Schaden, der dadurch entsteht, dass er ohne Abstimmung mit x und unter Verletzung der Regeln dieses Vertrages für sich als Transportunternehmer oder x wirbt und stellt x von allen Kosten und Ansprüchen Dritter frei, die diese aus diesem Grund an ihn stellen. § 10 Geheimhaltung (1) Der Transportunternehmer wird über ihm bekannt gewordene Angelegenheiten des Betriebes von x - insbesondere Kundenbeziehungen, die Organisation der betrieblichen Abläufe, das System des zeitgeführten Paketdienstes von x sowohl während, als auch nach Beendigung des Vertrages Stillschweigen bewahren. Eine gleiche Verpflichtung wird er seinen Erfüllungsgehilfen auferlegen. (2) Soweit x ein Schaden dadurch entsteht, dass der Transportunternehmer seine Geheimhaltungsverpflichtung verletzt, ist der Transportunternehmer verpflichtet, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. § 11 Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (1) Der Transportunternehmer hält die gesetzlichen Bestimmungen, die für ihn und sein Gewerbe gelten ein. (2) Insbesondere hat der Transportunternehmer sicher zu stellen, dass die geltenden Gesetze und Verordnungen zum Datenschutz und Postgeheimnis von ihm und seinen Erfüllungsgehilfen eingehalten werden. Der Transportunternehmer wird seine Erfüllungsgehilfen entsprechend belehren. Die Einzelheiten zu Postgeheimnis und Datenschutz sind in Anlage 8 zusammengestellt. (3) Sofern der Transportunternehmer ausländische Staatsangehörige beschäftigt, die für ihre Tätigkeit in Österreich einen Aufenthaltstitel und/ oder Arbeitsgenehmigung benötigen, so darf er diese nur dann als Fahrpersonal einsetzen, wenn sie im Besitz der erforderlichen und gültigen Genehmigungen (Aufenthaltstitel, Arbeitsgenehmigung, EU-Fahrerbescheinigung etc.) sind. x ist berechtigt, jederzeit von dem Transportunternehmer die Vorlage der Genehmigungen zu verlangen. (4) Der Transportunternehmer ist verpflichtet, sich über die jeweiligen geltenden gesetzlichen Regelungen zu informieren. § 12 Kleinversendervertrieb (1) Der Transportunternehmer ist berechtigt, gegenüber Kleinversendern die Besorgung des Transportes von Paketen im System von x anzubieten. Kleinversender sind solche Versender, die im Monatsdurchschnitt nicht mehr als 50 Pakete versenden. Vor Aufnahme einer solchen Geschäftsbesorgung ist zwischen den Parteien eine „Kleinversendervereinbarung" abzuschließen, (2) Die Kleinversendervereinbarung endet mit diesem Vertrag. Sie kann unabhängig vom Weiterbestand dieses Vertrages beendet werden. § 13 Vertragsbeginn und -beendigung (1) Der Vertrag tritt mit Wirkung vom 01.02.2012 in Kraft und ist auf unbestimmte Zeit geschlossen. (2) Der Vertrag ist von beiden Seiten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsletzten kündbar. Eine Kündigung hat schriftlich zu erfolgen. (3) x ist berechtigt einzelne Postleitzahlengebiete (Touren) des in der Anlage 1 festgelegten Einsatzgebietes mit einer Frist von 4 Wochen zu kündigen, sofern die Zustellung in einem Abrechnungsmonat unter 96% fällt oder über einen längeren Zeitraum (mindestens 2 Wochen) Kundenbeschwerden vorliegen. (4) Das Recht beider Parteien, diesen Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen, wird dadurch nicht berührt. Als wichtiger Grund gilt insbesondere:
a) Zwangsvollstreckung in das Vermögen der anderen Partei in einem Umfang, bei der eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung in Kürze nicht mehr möglich ist b) Antrag auf Eröffnung des gerichtlichen Insolvenzverfahrens der anderen Partei c) Anordnung des vorläufigen oder Eröffnung des gerichtlichen Insolvenzverfahrens. d) Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse e) die Abgabe eines Vermögensverzeichnisses gem. § 47 EO f) wenn der Transportunternehmer seine vertraglichen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß erfüllt, insbesondere wenn er über einen Zeitraum von 2 Wochen mehr als die Hälfte der von ihm übernommenen Touren nicht abfrachtet. (5) Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses hat der Transportunternehmer etwaige ihm von x zur Verfügung gestellte Unierlagen unverzüglich (in ordnungsgemäßem Zustand) auszuhändigen und die gemäß § 1 Absatz 5 und Anlage 2 geregelte Beschriftung vom Fahrzeug zu entfernen. x ist berechtigt, noch ausstehende Vergütungen solange zurückzuhalten, bis ihm die Entfernung der Werbefolien und der Beschriftung vom Fahrzeug nachgewiesen wurde. (6) Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ist x berechtigt, von der noch ausstehenden Vergütung einen Betrag in Höhe von Euro 1.000,00 pro eingesetztem Fahrzeug einzubehalten. Von diesem Betrag werden Schäden, die während der Vertragslaufzeit entstanden sind, aber erst nach der Beendigung des Vertrages bekannt werden, entsprechend der Regelung des § 8 Abs. 1 dieses Vertrages abgezogen. Der Einbehalt kann unabhängig davon, auf welcher Fahrzeugtour der jeweilige Schaden entstanden ist, zur Verrechnung herangezogen werden. Der verbleibende Betrag wird dem Transportunternehmer spätestens sechs Monate nach Beendigung dieses Vertrages ausbezahlt. § 14 Schlussbestimmungen (1) Sämtliche Ansprüche der Parteien aus diesem Vertrag verjähren gem. Art 32 CMR in einem Jahr. (2) Jede Änderung und Ergänzung dieses Vertrages bedarf der Schriftform. Dies gilt auch für die Aufhebung dieses Schriftformerfordernisses. (3) Mit Abschluss dieses Vertrages werden sämtliche vorher zwischen den Parteien geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen, einschließlich vorher vereinbarter Unternehmerverträge, ersetzt. (4) Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam sein oder unwirksam werden, so wird der Vertrag dadurch im Übrigen nicht berührt. Die Parteien verpflichten sich, die unwirksame Bestimmung durch eine solche zulässige Bestimmung zu ersetzen, die dem Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung am nächsten kommt. Erfolgt keine Ersetzung durch die Parteien, soll im Wege der Anpassung eine andere angemessene Regelung gelten, die vorbehaltlich dem am nächsten kommt, was die Parteien gewollt haben oder gewollt hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Regelung bedacht hätten. (5) Erfüllungsort für alle Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit der Durchführung dieses Vertrages ist der Sitz des zuständigen x - Depots, Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit der Durchführung dieses Vertrages ist das sachlich zuständige Gericht in Linz/Donau. Es gilt ausschließlich österreichisches Recht.
Anlage 1 zum Unternehmervertrag vom 01.02.2012
Einsatzgebiet und Einsatzzeit
(1) Einsatzgebiet
Das Einsatzgebiet umfasst folgende Postleitzahlen- bzw. Stadtbereiche:
| Postleitzahlen/Stadtbereiche |
| x |
| |
| |
(2) Einsatzzeiten
Die Fahrzeuge sind zur Übernahme der Auslieferungspakete Montag bis Freitag bis spätestens 04:30 Uhr bereitzustellen.
x
Anlage 2 zum Unternehmervertrag vom 01.02.2012
Richtlinie für Fahrzeugbeschriftung und Imagekleidung
(1) Fahrzeugbeschriftung
Die Grundlackierung des eingesetzten Fahrzeuges muss weiß (RAL 9010) sein. Das Fahrzeug ist entsprechend der in Anlage 4 (Information für Fuhrunternehmer, dort unter 1.2) beschriebenen Art und Weise zu beschriften, insbesondere sind auf der Fahrer- und Beifahrertür die Firma und Firmenanschrift des Transportunternehmers anzubringen. Die Beschriftungsfolien müssen spätestens innerhalb von vier Wochen nach dem ersten Einsatztag fachmännisch und ordnungsgemäß auf Kosten des Transportunternehmers auf dem Fahrzeug angebracht sein.
(2) Bestellung
Die Beschriftungsfolien für die Beklebung des Fahrzeugs werden bei Vertragsbeginn dem Transportunternehmer einmalig kostenfrei zur Verfügung gestellt. Bei Verschleiß oder Ersatzbeschaffung können die Beschriftungsfolien bei x bezogen werden. Die Kosten für die Beschriftungsfolien sind in diesem Fall vom Transportunternehmer zu tragen und werden entsprechend der Regelung in § 8 (1) abgerechnet. Wird der Unternehmervertrag innerhalb von drei Monaten ab Vertragsbeginn seitens des Transportunternehmers gekündigt oder von x wegen eines vom Transportunternehmer zu verantwortenden wichtigen Grundes beendet, trägt der Unternehmer die Kosten für die von x zu Vertragsbeginn kostenfrei zur Verfügung gestellten Beschriftungsfolien. Diese werden bei Vertragsende entsprechend der Regelung in § 8 (1) abgerechnet.
(3) Imagebekleidung
a) Ausstattung Fahreipersonal
Zur Sicherstellung eines einheitlichen und ordentlichen Erscheinungsbildes verpflichtet sich der Transportunternehmer, seine Fahrer mit Imagebekleidung auszustatten. Die Imagekleidung kann von x bezogen werden.
b) Preise
Die Bezahlung der Imagekleidung erfolgt gemäß der Regelung in § 8 (1), wobei jeweils die gültigen Preise zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer berechnet werden.
x
Anlage 3 zum Unternehmervertrag
| Vergütung |
| Mit dem Transportunternehmer wird folgende Vergütungsvereinbarung getroffen: |
| Depot: 5800 | Unternehmer: 83 | | Name 1: B.C. |
| Gültig ab dem Zeitpunkt: 01.02.2012 | Währung: EUR |
| Fzg-Ersatzkondition | | Für Unternehmer | 83 | | |
| Abholung | | | | | |
| | Stop-Satz | Fixum Depot | Fixum Anfahrt | Paket-Satz | Paket-Satz 2kg |
| | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 0,29 | 0,29 |
| Sonderprodukte | 1 | Prod.Nr. | Produkt | Stopppreis | Paketpreis |
| | | 76 | ShopReturn-Service | 0,00 | 0,22 |
| | | 78 | Filialretoure | 0,00 | 0,22 |
| | | 88 | QRS oder Echo-Pack | 0,00 | 0,50 |
| | | 89 | Direktretoure | 0,00 | 0,50 |
| Zustellung | | | | | |
| | Stop-Satz | Fixum-Depot | Fixum Anfahrt | Paket-Satz | Paket-Satz 2kg |
| | 0,00 | 0,00 | 0,00 | 1,30 | 1,30 |
| Abschlag für eine Paket Shop Zustellung pro Paket: | -0,50 | |
| | | | | | |
x
Anlage 3a zum Unternehmervertrag vom 01.02.2012
Ergänzende Vergütungsvereinbarung
Ergänzend zu Anlage 3 wird folgende Vergütungsvereinbarung getroffen: (1) Die Vergütung für die Abholung von Express-Sendungen erfolgt nach vorhergehender Vereinbarung. Zusätzlich dazu erhält der Transportunternehmer für die Abholung einer Prepaid Express-Sendung einen Zuschlag in Höhe von € 2,-. (2) Für die Zustellung einer Express-Sendung erhält der Transportunternehmer eine Vergütung in Höhe von € 2,- pro Sendung. Zusätzlich zu dieser Zustellvergütung werden folgende Zuschläge pro Sendung vereinbart: 12:00-Service € 1,- 10:00-Service € 3,- 09:00-Service € 4,- Cash-Service € 2,- Saturday-Service nach Vereinbarung Saturday 12:00-Service nach Vereinbarung x Anlage 3b zum Unternehmervertrag vom 01.02.2012
Erläuterungen zu Anlage 3 (Vergütung)
Die Vergütung gemäß Anlage 3 wird als Kombination mehrerer Vergütungsmodelle vereinbart, weiche jeweils optional von den Parteien festgelegt werden können. Nachstehend werden einige mögliche Modelle erläutert, wobei es sich lediglich um Begriffs-Definitionen handelt, welche ausschließlich klarstellende Wirkung haben. (1) 
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