LVwG-700055/2/BP/JW

Linz, 11.08.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde der X, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 04. Juli 2014, GZ: S 1.090/14-2, wegen einer Übertretung des Sicherheitspolizeigesetzes,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG iVm § 82 des Sicherheitspolizeigesetzes – SPG wird der Beschwerde stattgegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat die Beschwerdeführerin keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine Revision der Beschwerdeführerin an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig; für die belangte Behörde und die revisionslegitimierte Formalpartei ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom
04. Juli 2014, GZ. S 1.090/14-2, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) gemäß § 82 Abs.1 Sicherheitspolizeigesetz eine Geldstrafe in der Höhe von 80 Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Stunden verhängt.

Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

Sie haben sich am 01.01.2014 um 00.26 Uhr in Linz, X trotz vorausgegangener Abmahnung gegenüber einem Organ der öffentlichen Aufsicht, während dieses ihre gesetzlichen Aufgaben wahrnahm, aggressiv verhalten und dadurch eine Amtshandlung behindert, indem Sie gegenüber den einschreitenden Polizeibeamten, die gerade eine Sachverhaltsaufnahme durchführten, lautstark geschrien und dabei mit den Händen heftig gestikuliert haben.

In ihrer Begründung führt die belangte Behörde Folgendes aus:

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

Gegen die Strafverfügung vom 11.01.2014 erhoben Sie fristgerecht einen schriftlichen Einspruch durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter und beantragten die Einleitung des ordentlichen Strafverfahrens.

(...)

In der Stellungnahme vom 06.03.2014 führten Sie an, dass Sie die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen haben, da Sie sich gegenüber der Polizeibeamtin weder ungebührlich verhalten haben, noch diese angeschrien oder mit den Händen gestikuliert haben. Sie wurden auch nicht abgemahnt. Vielmehr sei die Beamtin aufgrund des damals am X herrschenden Trubels mit der Bewältigung ihrer Aufgaben überfordert und unangemessen aggressiv gewesen. Die Beamtin habe Sie brüsk angegangen und eine Anzeige und die Wegnahme des Kindes durch das Jugendamt angedroht und war nicht bereit Ihre Erklärung anzuhören, dass nämlich unbekannte Jugendliche Ihrem Sohn Raketen in die Hand gedrückt haben und dann fluchtartig davongelaufen sind. Darüber hinaus habe die Beamtin offenbar nicht begriffen, dass Sie Ihrem Kind keine Raketen überlassen haben und auch nicht verhindern konnten, dass diese Ihrem Sohn in die Hand gedrückt worden sind. Sie hätten auch die Angaben der Personalien nicht verweigert, sondern konnte der Aufforderung zur Ausweisleistung nicht nachkommen, weil Sie Ihren Ausweis im Auto belassen hatten. Obwohl Sie dies der Beamtin gesagt haben, sei Ihnen dies als Verweigerung ausgelegt worden. Hätte sich die Beamtin nicht so verhalten und Ihnen Gelegenheit gegeben, den Sachverhalt aufzuklären, dann wäre nichts gewesen und Sie hätten in Ruhe den Silvesterabend weiter verbringen können. Abschließend beantragten Sie eine in Rumänien wohnhafte Frau als Zeugin. Der Stellungnahme war eine Ausfertigung einer Beschwerde an die Volksanwaltschaft über die zugrundeliegende Amtshandlung beigeschlossen.

Nach zeugenschaftlicher Einvernahme der Meldungslegerin Revlnsp. X wurden Sie mit Schreiben vom 16.04.2014 vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und eine Frist von zwei Wochen zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

In der Stellungnahme vom 28.04.2014 führten Sie an, dass die Angaben der Polizeibeamtin unrichtig sind, da nicht Sie, sondern die Polizeibeamtin geschrien und gestikuliert habe und Ihnen unrichtigerweise vorgeworfen habe, Sie hätten Ihr Kind mit pyrotechnischen Gegenständen spielen lassen. Sie seien entgegen der Behauptungen der Polizeibeamtin nicht abgemahnt worden. Sie beantragten neuerlich die in Rumänien wohnhafte Zeugin X sowie die Einvernahme des der Amtshandlung beiwohnenden Polizeibeamten.

Nach zeugenschaftlicher Einvernahme von Bezlnsp. X wurden Sie mit Schreiben vom 27.05.2014 neuerlich vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und eine Frist von zwei Wochen zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

In der Stellungnahme vom 10.06.2014 führten Sie an, dass der als Zeuge befragte zweite Beamte genau wahrgenommen hat, dass flüchtende fremde Personen Ihrem Sohn die Raketen einfach in die Hand gedrückt haben und die Kollegin, nachdem Sie sich beruhigt hatte, vom wahren Sachverhalt in Kenntnis gesetzt hat. Deshalb wurde auch keine Anzeige wegen Übertretung des Pyrotechnikgesetzes erstattet. Weiters führten Sie an, dass der Beamte erst am Ende der Amtshandlung, als sich seine Kollegin beruhigt hatte, ihr erstmals den entscheidenden Sachverhalt näher gebracht hat, obwohl man eigentlich erwarten hätte können und dürfen, dass er seine Kollegin sofort darauf aufmerksam macht und Sie nicht mehrfach zur Unrecht dem Vorwurf aussetzen lässt, Sie hätten einen Verwaltungstatbestand verwirklicht. Daneben beantragten Sie neuerlich die Einvernahme von Frau X. Abschließend stellten Sie fest, dass das Gespräch mit einigermaßen Lautstärke geführt werden musste, da der X voll mit Leuten war, die einen erheblichen Lärm verursacht haben.

(...)

Das Tatbild des aggressiven Verhaltens gegenüber Organen der öffentlichen Aufsicht setzt voraus, dass eine Abmahnung vorausgegangen ist. Sie wurden von der einschreitenden Polizeibeamtin unmissverständlich auf die Strafbarkeit Ihres Verhaltens hingewiesen und aufgefordert, Ihr Verhalten einzustellen. Die Beamtin ist dabei im Rahmen ihrer gesetzlich zugewiesenen Aufgaben tätig geworden. Weiters verlangt § 82 Abs. 1 SPG, dass eine Amtshandlung behindert wurde. Indem Sie gegenüber der einschreitenden Polizeibeamtin lautstark schrien, schimpften und dabei mit den Händen heftig gestikulierten als diese gerade eine Sachverhaltsaufnahme durchführte, haben Sie die Amtshandlung eindeutig behindert.

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von der Meldungslegerin sowohl in der Anzeige als auch bei der niederschriftlichen Einvernahme als Zeugin glaubwürdig und schlüssig geschildert wurde. Weiters unterliegt die Meldungslegerin im Verwaltungsstrafverfahren als Zeugin der Wahrheitspflicht, wohingegen Sie sich so verantworten können, wie Ihnen dies für den Ausgang des Verfahrens am günstigsten erscheint. (...) Es war daher für die erkennende Behörde erwiesen, dass Sie tatsächlich gegen die angeführte Bestimmung des Sicherheitspolizeigesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war. Zu Ihren Angaben ist anzuführen, dass es sich dabei hauptsächlich um Beschwerdevorbringen über das Verhalten der Meldungslegerin handelt und diese nicht Gegenstand eines Verwaltungsstrafverfahren sind. Im Übrigen haben Sie selbst in Ihrer Beschwerde an die Volksanwaltschaft mitgeteilt, dass die vorgesetzte Dienstbehörde, nämlich die Landespolizeidirektion Oberösterreich den Standpunkt vertreten hat, dass die Beamtin gesetzes- und rechtskonform gehandelt hat. Die Einvernahme der von Ihnen namhaft gemachten Zeugin konnte unterbleiben, da der Sachverhalt für die Behörde einwandfrei geklärt war.

Bei der Bemessung der Strafe wurde das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, berücksichtigt.

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kam Ihnen zugute.

Bei der Strafbemessung wurde davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine Sorgepflichten haben und ein Einkommen von mindestens € 800,--netto monatlich beziehen.

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, durch die rechtsfreundliche Vertretung der Bf rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom
11. Juli 2014, in welcher vorerst die Anträge gestellt werden:

Es wolle der Beschwerde stattgeben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos behoben und das gegen mich anhängig gemachte Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung gebracht werden.

In eventu wolle das angefochtene Erkenntnis aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Erledigung und Entscheidung an die Behörde zurückverwiesen werden.

In eventu dahingehend abgeändert werden, dass die verhängte Geldstrafe und die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe angemessen gemindert werden.

Jedenfalls aber möge gemäß § 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung anberaumt werden.

Die Anträge begründet die Bf im Einzelnen ua. wie folgt:

a) (...)

Nach den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage ist mit der Einführung des
§ 82 Abs 1 SPG 1991 der Tatbestand des Art IX Abs 1 Z 2 EGVG einer Einschränkung unterworfen worden. Zunächst sind - ohne inhaltliche Änderung - die Worte „UNGESTÜM BENIMMT" durch die Worte „AGGRESSIV VERHÄLT" ersetzt worden und dann ist als zusätzliches Tatbestandsmerkmal, das kumulativ vorliegen muss, die Behinderung der Amtshandlung eingefügt worden. Damit ergibt sich, dass ein strafbares Verhalten nur dann vorliegt, wenn zum aggressiven Verhalten die Behinderung der Amtshandlung hinzutritt (vgl dazu 148 BlgNR 18.GP; (VwGH vom 29.5.2000 zu 2000/10/0038).

Das Gestikulieren mit den Händen stellte nach meiner Darstellung eine Geste der Verzweiflung dar, mit welcher ich andeuten wollte, dass ich nicht wisse, wieso ich beamtshandelt werde und war wegen des erheblichen Umgebungslärmes . Es stellt sich nun die Frage, ob dieses „Herumfuchteln" bzw. Gestikulieren mit den Händen während der Amtshandlung als aggressives Verhalten, durch welches eine Amtshandlung behindert wurde, zu werten ist oder nicht. Generell kann nämlich nicht gesagt werden, dass ein „Reden" mit den Händen bzw. ein Gestikulieren und Deuten zum Unterstreichen des Gesagten gegenüber einem Organ der öffentlichen Aufsicht bereits den Tatbestand des § 82 Abs. 1 SPG erfüllt. Ganz im Gegenteil, bloßes Reden mit den Händen bzw. Gestikulieren erfüllt nicht den Tatbestand des § 82 Abs. 1 SPG. das Gestikulieren muss vielmehr als aggressiv einzustufen sein und eine Amtshandlung behindern (Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Wien vom 22.4.2014 zu VGW-031/008/9098/2014). Davon kann ausgehend von den vorliegenden Beweisergebnissen keine Rede sein, weil nicht einmal die beiden einvernommenen Beamten mir aggressives sondern höchstens uneinsichtiges Verhalten vorwarfen und ein Verständlichmachen in unmittelbarer Anwesenheit hunderter schreiender Leute für sich allein nur durch lautes Schreien und gestikulieren möglich ist

b) Der angefochtene Bescheid stellt zwar fest, dass ich lautstark geschrien bzw. geschimpft hätte und dadurch die Amtshandlung behindert hätte. Er unterlässt jedoch dazutun in welcher Form dies geschehen sein soll. Damit, also ohne Darlegung des konkreten Sachverhaltes - ist aber im Instanzenzug unüberprüfbar, ob ich tatsächlich ein aggressives Verhalten an den Tag gelegt habe und dieses die Amtshandlung behindert hätte. Die bloße Zitierung des Gesetzeswortlautes ersetzt nicht die zur rechtlichen Subsumtion erforderlichen Tatsachenfeststellungen und es genügt nicht, sich bei der Umschreibung der Tat auf den reinen Gesetzeswortlaut zu beschränken, weil das essenzielle Erfordernis der im Spruch eines verurteilenden Straferkenntnisses gemäß
§ 44a Z. 1 VStG enthaltenen konkreten Bezeichnung der als erwiesen angenommenen Tat durch eine entsprechende Bescheidbegründung nicht ersetzt werden kann (Hinweis E 6. März 2008, 2004/09/0154).

c) Der angefochtene Bescheid stellt zwar fest, dass ich abgemahnt worden sei. Er unterlässt jedoch dazutun in welcher Form dies geschehen sein soll (etwa durch eine Aufforderung sich zu beruhigen und das Verhalten eizustellen). Damit, also ohne Darlegung des konkreten Sachverhaltes - ist aber im Instanzenzug unüberprüfbar, ob gegenständlich eine Abmahnung im Sinne des Gesetzes auch tatsächlich erfolgt ist. Die bloße Zitierung des Gesetzeswortlautes ersetzt nicht die zur rechtlichen Subsumtion erforderlichen Tatsachenfeststellungen und es genügt nicht, sich bei der Umschreibung der Tat auf den reinen Gesetzeswortlaut zu beschränken, weil das essenzielle Erfordernis der im Spruch eines verurteilenden Straferkenntnisses gemäß § 44a Z. 1 VStG enthaltenen konkreten Bezeichnung der als erwiesen angenommenen Tat durch eine entsprechende Bescheidbegründung nicht ersetzt werden kann (Hinweis E 6. März 2008, 2004/09/0154).

d) Wie bereits ausgeführt, ersetzt die bloße Zitierung des Gesetzeswortlautes nicht die zur rechtlichen Subsumtion erforderlichen Tatsachenfeststellungen und es genügt nicht, sich bei der Umschreibung der Tat auf den reinen Gesetzeswortlaut zu beschränken, weil das essenzielle Erfordernis der im Spruch eines verurteilenden Straferkenntnisses gemäß § 44a Z. 1 VStG enthaltenen konkreten Bezeichnung der als erwiesen angenommenen Tat durch eine entsprechende Bescheidbegründung nicht ersetzt werden kann (Hinweis E 6. März 2008, 2004/09/0154).

Aus den Feststellungen der Erstbehörde geht - abgesehen von dem mir zum Vorwurf gemachten "wilden Gestikulieren" und meiner "hektischen Bewegungen" nicht hervor, in welcher Form ich mich aggressiv verhalten hätte und abgemahnt worden wäre Es fehlt dazu sn konkreten Sachverhaltsfeststellungen, was also ich für ein „aggressives Verhalten" gesetzt hätte und welche „Abmahnung" konkret die Beamtin ausgesprochen hat.. Eindeutige und konkrete diesbezügliche Feststellungen der Behörde fehlen im angefochtenen Bescheid, sieht man von der bloßen Zitierung des Gesetzeswortlautes ab (VwGH vom 29.11.2009 zu 2006/09/0202). Es wurden daher unvollständige Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Die von der Erstbehörde getroffenen Feststellungen vermögen den Spruch nicht zu tragen.

e) Sowohl in der "Sachverhaltsfeststellung" als auch in der" Beweiswürdigung" finden sich in bunter Durchmischung bereits rechtliche Beurteilungen, vereinzelte Sachverhaltselemente dagegen in der "Rechtlichen Beurteilung" verstreut sind. Eine nachprüfende Kontrolle des angefochtenen Bescheides ist schon deshalb nahezu unmöglich. Dies betrifft besonders die von der Erstbehörde in der Entscheidung verstreut vorgenommene Beweiswürdigung.

Die Erstbehörde begründet ihren Standpunkt, weswegen sie den Aussagen der Polizeibeamten und nicht der meinen gefolgt ist bzw. weswegen es die Tat für erwiesen erachtet hat, einerseits damit, dass es sich um eine dienstliche Wahrnehmung er Polizeibeamten gehandelt hätte, der Sachverhalt sich aus der Anzeige ergäbe und das Ermittlungsverfahren dies ergeben hätte sowie dass die Beamten unter Wahrheitspflicht ständen, ich jedoch nicht.

Die Behörde hat gemäß § 45 Abs. 2 AVG (iVm § 24 VStG) unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht, wobei gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen sind wie die belastenden; der Grundsatz der freien Beweiswürdigung bildet somit eine verwaltungsverfahrensrechtliche Maxime. Weil ferner gemäß § 60 AVG (iVm § 24 VStG) die Behörde verfahrensrechtlich verpflichtet ist, in der Begründung ihres Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens einschließlich der bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen klar und übersichtlich zusammenzufassen, hat sind im Instanzenzug Mängel der Beweiswürdigung gleichwohl als Verfahrensfehler wahrzunehmen. Es muss überprüft werden, ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind. Das ist gegenständlich nicht der Fall.

Die Argumentation der Erstbehörde, wonach den Beamten mehr zu Glauben wäre als mir, weil es sich um eine dienstliche Wahrnehmung gehandelt hätte und weil sie der Wahrheitspflicht unterliegen würden, stellt lediglich eine nicht inhaltlich überprüfbare Scheinbegründung dar, da in keiner Weise dargelegt wird, weshalb im konkreten Fall den Beamten mehr geglaubt wurde als mir. Die Behörde hat bei einander widersprechenden Beweisergebnissen nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung zu prüfen, welchem von ihnen höhere Glaubwürdigkeit beizumessen ist. Dabei hat sie jene Gedankengänge aufzuzeigen, die sie veranlasst haben, von den an sich gleichwertigen Beweismitteln dem einen einen höheren Beweiswert zuzubilligen als dem anderen. Die Aussagen von Polizeibeamten besitzen nach der Gesetzeslage grundsätzlich den gleichen verfahrensrechtlichen Beweiswert. Der Wert eines Beweismittels muss stets nach seiner Beweiskraft, d.h. nach der Schlüssigkeit der Aussagen, beurteilt werden. Das Tut die Erstbehörde nicht indem es die unzulässige Beweislastregel aufstellt, dass den Polizeibeamten mehr zu Glauben wäre als mir, weil es nicht um eine dienstliche Wahrnehmung gehandelt hätte und diese im Gegensatz zu mir der Wahrheitspflicht unterliegen würden. Damit aber setzt sich die Erstbehörde nicht sachlich mit den widerstreitenden Beweisergebnissen auseinander. Es liegt daher eine unschlüssige Beweiswürdigung vor.

f) Die Erstbehörde hat den von mir mehrfach gestellten Beweisantrag auf Einvernahme der Zeugin X, X schlicht mit Stillschweigen übergangen.

Der Beweisantrag war relevant, da er zu einem entscheidungswesentlichen Beweisthema, nämlich, dass ich das mir vorgeworfene Verhalten nicht gesetzt habe, mich weder den Beamten gegenüber aggressiv verhalten, noch die Amtshandlung behindert habe noch abgemahnt worden wäre. Der geführte Zeugenbeweis war daher in abstractu geeignet, Einfluss auf den Ausgang der Entscheidung zu nehmen. Im Falle, als nämlich die Erstbehörde nach Einholung des beantragten Beweises, zum Ergebnis gekommen, dass der dem Beweisantrag zugrundeliegende Sachverhalt zutrifft, hätte diese mit einer Verfahrenseinstellung vorgehen müssen.

Mit dem Hinweis auf das Unterbleiben der Vernehmung dieser beantragten Zeugen vor der Erstbehörde als (in diesem Verfahren zuständigem) Tribunal im Sinn des Art 6 EMRK zeige ich damit einen relevanten Verfahrensmangel auf, da bei dem geführten Zeugen nicht ausgeschlossen werden kann, dass dieser zur entscheidungswesentlichen Frage, ob ich die mir zur Last gelegte Tat begangen habe oder nicht, auf Grund eigener Wahrnehmungen wesentliche Angaben gemacht hätte, die zu einem anderen Erkenntnis hätten führen können. Die Unterlassung der Vernehmung der genannten Zeugin zu dem geführten Beweisthema belastet das angefochtene Erkenntnis somit mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

g) Ich habe die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen, weil ich das mir vorgeworfene Verhalten nicht gesetzt habe, mich weder den Beamten gegenüber aggressiv verhalten, noch die Amtshandlung behindert habe noch abgemahnt worden bin.

Zum diesbezüglichen Beweis berufe ich mich auf die zeugenschaftliche Einvernahme der Zeugin X.

h) (...) Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des
§ 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Erkenntnises soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält
somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. März 1980, Slg. 10077/A). Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Dabei ist es Sache der Behörde, die für die Strafzumessung maßgebenden Erwägungen darzustellen, um so dem Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit zur Überprüfung zu eröffnen, ob vom Ermessen gesetzesgemäß Gebrauch gemacht worden ist.

Die Erstbehörde hat in der Begründung ihres Erkenntnisses die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen nicht insoweit aufgezeigt, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich gewesen wäre. Es liegt daher eine Ermessensüberschreitung vor.

Schon aus der Aktenlage ergibt sich dass ich für ein minderjähriges Kind, nämlich den mj. X, sorgepflichtig bin. Weswegen die Erstbehörde daher bei der Strafbemessung angesichts der gegenteiligen Aktenlage von keiner Sorgepflicht ausgeht, ist schlicht unerklärlich. Tatsächlich bin ich sogar für zwei Kinder sorgepflichtig. Meine Leistungsfähigkeit ist daher geringer als vom der Erstbehörde zugrunde gelegt wurde.

i) Nach § 16 Abs. 2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Das VStG sieht für das Verhältnis zwischen Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen zwar keinen festen Umrechnungsschlüssel vor (vgl. die bei Walter-Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, 269f, wiedergegebene Rechtsprechung). Die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe hat allerdings nach den Regeln der Strafbemessung zu erfolgen. Die Erstbehörde hat sich im angefochtenen Erkenntnis nicht eingehend mit der Strafbemessung - einschließlich der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe -auseinander gesetzt und dabei die Regeln der Strafbemessung nicht beachtet. Angesichts der Geringfügigkeit der Übertretung, die sich auch in der niedrigen Höhe der verhängten Strafe niedergeschlagen hat, hätte auch die Ersatzfreiheitsstrafe im untersten Bereich ausgemittelt werden müssen. Diese hätte statt mit 40 Stunden vielmehr mit maximal 5 Stunden festgesetzt werden müssen. Die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist somit als rechtswidrig zu erkennen.

3. Mit Schreiben vom 17. Juli 2014 legte die Landespolizeidirektion Oberösterreich den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nahm Einsicht in den Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung konnte entfallen, zumal bereits aus der Aktenlage klar hervorgeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war (vgl. § 44 Abs. 1 VwGVG).

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt I.1. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus:

II.

Hinsichtlich des Verhaltens der Bf ist zunächst auszuführen, dass dieses – auch unter Berücksichtigung des zu diesem Zeitpunkt herrschenden Allgemeinlärms – wohl nicht der gebotenen Ruhe entsprochen haben mag. Das Schreien ansich kann aber durchaus auf diesen Umgebungslärm zurückzuführen sein, da auch die Meldungslegerin angab, sich mit der Bf nur aus einer Entfernung von 15 cm unterhalten haben zu können. Auch das Erfolgen der Abmahnungen um 0:26 Uhr und 0:28 Uhr ist grundsätzlich glaubhaft. Dass die Amtshandlung durch das Verhalten der Bf relevant behindert wurde, behauptet auch die Meldungslegerin nicht, die angab, dass die Überprüfung der Identität aufgrund des Umgebungslärms nicht vor Ort habe stattfinden können. Dass die Bf der Meldungslegerin nicht zur PI gefolgt sei, wird nicht behauptet – nur dass sie dabei geschimpft habe.

Dass die Bf nicht zur Sachverhaltserhebung beigetragen hat, lässt sich nicht voll begründen, da offenbar die Polizisten von dem Umstand ausgingen, dass der Sohn der Bf die Knallkörper von Passanten in die Hand gedrückt bekommen habe, wobei sie diese Information wohl von der Bf bekommen haben, was im Übrigen auch dazu führte, dass die Anzeige nach dem Pyrotechnikgesetz fallen gelassen wurde.

III.

1. Gemäß § 82 Abs.1 des Sicherheitspolizeigesetzes – SPG, BGBl. Nr. 566/1991, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 350 Euro zu bestrafen, wer sich trotz vorausgegangener Abmahnung gegenüber einem Organ der öffentlichen Aufsicht oder gegenüber einem militärischen Organ im Wachdienst, während diese ihre gesetzlichen Aufgaben wahrnehmen, aggressiv verhält und dadurch eine Amtshandlung behindert. Anstelle einer Geldstrafe kann bei Vorliegen erschwerender Umstände eine Freiheitsstrafe bis zu einer Woche, im Wiederholungsfall bis zu zwei Wochen verhängt werden.

2.1. Tatbildlich im Sinn des § 82 Abs. 1 SPG ist sohin ein aggressives Verhalten einer Person gegenüber Organen (wie hier) der öffentlichen Aufsicht, während diese eine Amtshandlung durchführen. Dieses Verhalten muss zudem trotz vorangegangener Abmahnung fortgesetzt werden und darüber hinaus die Durchführung der Amtshandlung behindern.

2.2. Unbestritten ist nun zunächst, dass es sich bei der primär einschreitenden Beamtin um ein Organ der öffentlichen Aufsicht handelte. Weiters steht außer Zweifel, dass diese eine Sachverhaltsfeststellung betreffend eine mutmaßliche Übertretung des Pyrotechnikgesetzes durchzuführen beabsichtigte, also eine Amtshandlung durchführte.

Zu Erhebungen betreffend eine Verwaltungsübertretung zählt ua. die Identitätsfeststellung von verdächtigen Personen. Diese besteht im Erfassen der Namen, des Geburtsdatums und der Wohnanschrift eines Menschen in dessen Anwesenheit. Darüber hinaus ist damit aber auch verbunden, dass eine Befragung zur Erhebung des Sachverhalts durchgeführt wird.

Das Tatbestandselement der laufenden Amtshandlung ist also ebenfalls gegeben.

2.3. Weiters erfordert § 82 Abs. 1 SPG das Vorliegen eines aggressiven Verhaltens.

"Aggressiv" bedeutet so viel wie "angreifend" oder "angriffslustig". "Aggression" meint einen Überfall, einen Angriff oder feindseliges Verhalten. Unter aggressivem Verhalten ist ein sowohl in der Sprache als auch in der Bewegung der gebotenen Ruhe entbehrendes, mit ungewöhnlicher Heftigkeit verbundenes Verhalten anzusehen. Das Vertreten eines Rechtsstandpunktes, mag dies auch in entschiedener Weise geschehen, stellt eine angemessene Reaktion, nicht aber ein ungestümes Benehmen dar (vgl. Hauer/Keplinger, Kommentar zum Sicherheitspolizeigesetz3, A.5.1. f zu § 82).

Weiters ist unter einem aggressiven Verhalten ein solches zu verstehen, durch das die jedem Staatsbürger gegen das Einschreiten eines obrigkeitlichen Organs zuzubilligende Abwehr vermeintlichen Unrechts derart überschritten wird, dass diese Abwehr zufolge des Tones des Vorbringens, der zur Schau gestellten Gestik oder durch beides zusammen als "aggressives Verhalten" gewertet werden muss. Solches liegt – im Regelfall - etwa vor, bei "Gebrauch lautstarker Worte verbunden mit heftiger Gestik gegenüber einem Sicherheitswachebeamten".

Da das Gesetz lediglich "aggressives Verhalten" verlangt, bedarf es keiner "besonderen" Aggressivität um den Tatbestand zu erfüllen.

Dabei ist der Inhalt der schreiend vorgebrachten Äußerungen prinzipiell gleichgültig. Tatbildlich ist sohin Schreien und/oder heftiges Gestikulieren beides als Ausdruck der Aggressivität. Das Vertreten eines Rechtstandpunktes, mag dies auch in entschiedener Weise geschehen, stellt durchaus eine angemessene Reaktion dar und würde den zur Last gelegten Tatbestand nicht verwirklichen. Es sei denn dies geschieht in aggressiver Weise, denn auch das Vorbringen eines Rechtsstandpunktes berechtigt nicht, durch schreiendes und gestikulierendes Verhalten gegenüber einem Amtsorgan, das gesetzliche Aufgaben wahrnimmt, die in § 82 SPG gesetzten Grenzen zu überschreiten. Die Strafbarkeit ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn sich ein Verhalten als Reaktion auf die Art des Einschreitens eines behördlichen Organs darstellt, selbst wenn ein Organ ungesetzliche Anordnungen, zu deren Erlassung das Organ nur abstrakt berechtigt ist, trifft.

Im vorliegenden Fall liegt jedenfalls eine besondere Konstellation vor, da – aufgrund des Umgebungslärms (Silvesterfeier am X) eine Kommunikation nur durch Schreien in einem Abstand von ca. 15 cm möglich war, was auch von der einschreitenden Beamtin bestätigt wurde. Bei entsprechendem Umgebungslärm ist es durchaus nachvollziehbar, dass die verbale Kommunikation durch Gestik verstärkt untermauert wird.

Sohin ist anzuzweifeln, dass das von der Bf an den Tag gelegte Verhalten die Schwelle der Aggressivität im Sinn des § 82 Abs. 1 SPG erreicht hat, wenn auch ihre Aussagen als unpassend und teils obstruktiv erkannt werden müssen.

2.4. Hinsichtlich der ebenfalls in § 82 Abs. 1 SPG geforderten vorausgegangenen Abmahnung ist zunächst anzumerken, dass für eine solche keine exakte wörtliche Determinierung besteht. Dem Adressaten muss jedenfalls klar gemacht werden, dass er sein strafbares Verhalten einzustellen und damit die Behinderung der Amtshandlung aufzugeben hat. Diese Abmahnung muss grundsätzlich so vorgetragen werden, dass der Adressat sie auch wahrnehmen kann. Der Erfüllung dieser Verpflichtung steht jedoch nicht entgegen, wenn der Adressat zwar akustisch und sprachlich in der Lage ist die "Botschaft" zu erhalten, jedoch dem aussprechenden Organ keinerlei diesbezügliche Aufmerksamkeit schenken will und somit nicht aufnahmebereit ist.

Im vorliegenden Fall hat das Amtsorgan zweifach eine Abmahnung ausgesprochen (um 0:26 Uhr und um 0:28 Uhr). Dieses Tatbestandselement wäre daher gegeben.

Allerdings ist hier anzumerken, dass laut Spruch des angefochtenen Bescheides das strafbare Verhalten schon um 0:26 Uhr gesetzt wurde, also zum Zeitpunkt der ersten Abmahnung. Nachdem aber § 82 Abs. 1 SPG fordert, dass das aggressive Verhalten trotz Abmahnung fortgesetzt wird, was eine zeitliche Extension bedingt, scheint der vorgeworfene Tatzeitpunkt fraglich.

2.5. Es ist nach dem Wortlaut des § 82 Abs. 1 SPG nicht erforderlich, dass die Amtshandlung durch das aggressive Verhalten tatsächlich gänzlich verhindert wird. Tatbildmäßig ist hier zweifelsfrei schon, dass ein geordneter Ablauf bzw. Verlauf einer Amtshandlung merklich gestört und verzögert wird.

Hier ist anzumerken, dass eine entsprechende Sachverhaltserhebung aufgrund des Umgebungslärms als nicht durchführbar erkannt wurde, weshalb die Identitätsfeststellung auf der PI durchgeführt werden musste. Die Bf folgte der Beamtin (wenn auch unter beleidigenden Aussagen) dort hin. Die gesamte Amtshandlung dauerte nur von 0:24 Uhr bis 0:40 Uhr. Nachdem offenbar der Gang zur PI schon ab ca. 0:28 Uhr angetreten wurde, bleiben für den Zeitraum davor lediglich 4 Minuten. Von einer merklichen Verzögerung kann hier also keine Rede sein, vor allem deshalb, wenn man in Betracht zieht, dass die Kommunikation auf dem Hauptplatz erschwert war.

Von einem Grad der Behinderung der Amtshandlung, der unter das Tatbestandselement des § 82 Abs. 1 SPG zu subsummieren wäre, kann nicht gesprochen werden.

2.6. Da somit sowohl das aggressive Verhalten in Zweifel steht als auch die Behinderung der Amtshandlung verneint werden muss, mangelt es im vorliegenden Fall schon an der Tatbestandsmäßigkeit des in Rede stehenden Verhaltens.

3. Es war daher im Ergebnis – ohne auf die weiteren Beschwerdegründe einzugehen – der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.

4.1. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben wird.

4.2. In diesem Sinn war der Bf kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG aufzuerlegen.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision für die belangte Behörde und die revisionsberechtigte Formalpartei:

Die ordentliche Revision ist für die belangte Behörde und die revisionsberechtigte Formalpartei unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Da für den vorliegenden Fall gemäß § 25a Abs. 4 VwGG eine Revision nur wegen Verletzung in subjektiven Rechten (Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG) ausgeschlossen ist, steht der belangten Behörde / der revisionslegitimierten Formalpartei die außerordentliche Revision beim Verwaltungsgerichtshof offen, die beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einzubringen ist.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Bernhard Pree