LVwG-300290/2/Py/TO/SH

Linz, 25.06.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde von Frau M.P., vertreten durch Rechtsanwalt x, x, vom 2. April 2014  gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 4. März 2014, GZ: SV96-42-2013-Bd/Pe, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm § 45 Abs.1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs.9 VwGVG hat die Beschwerdeführerin weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs.4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 4. März 2014, GZ: SV96-42-1013-Bd/Pe, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 112 Abs.1 iVm § 361 Abs.3 ASVG wegen Unterlassung der Ausstellung einer Arbeits- und Entgelt-bestätigung eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Unein-bringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin der P. GmbH in E., x, und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortliche zu vertreten, dass die genannte Firma als Dienstgeber von Herrn H.S., geb. x, welcher bis zum 30.08.2013 als Arbeiter beschäftigt war, es unterlassen hat, für diesen Dienstnehmer eine Arbeits- und Entgeltbestätigung gemäß § 361 Abs. 3 ASVG auszustellen.

Sie sind Ihrer Verpflichtung zur Ausstellung einer Bestätigung über die Höhe des Entgelts gemäß § 361 Abs. 3 ASVG zumindest bis zum 25.10.2013 nicht nachgekommen. Diese Bestätigung ist für die Feststellung von Leistungsansprüchen nach der Krankenversicherung erforderlich.“

 

In der Begründung führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass mit Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung des Herrn S. vom 25. Oktober 2013 der angeführte Sachverhalt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zur Kenntnis gebracht wurde.

Aufgrund der Aktenlage ergebe sich, dass eine Entgeltbestätigung bis zumindest zum 25.10.2013 nicht ausgestellt worden sei.

Zur Strafbemessung wurde angeführt, dass eine Unterschreitung der Mindeststrafe aus general- und insbesondere spezialpräventiven Gründen nicht geboten sei.

 

2. Dagegen richtete sich die vom Rechtsvertreter der Bf eingebrachte Beschwerde vom 2. April 2014, in der beantragt wird, der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit ersatzlos zu beheben. In der Begründung führt die Beschwerde im Wesentlichen wie folgt aus:

 

Nach § 361 Abs.3 ASVG hat der Antragsteller, also Herr H.S., bei der Öö. Gebietskrankenkasse die Möglichkeit, einen Antrag auf Krankengeld zu stellen. Die Möglichkeit. Ob er dies tut, oder ob er dies nicht tut, liegt völlig im Belieben von Herrn H.S. Eine gesetzliche Verpflichtung dies zu tun besteht nicht. Bei der Vorlage der Bestätigung des Dienstgebers infolge einer freiwilligen Entscheidung des Dienstnehmers löst die Verpflichtung, eine derartige Bestätigung auszustellen, erst das Ansuchen des Dienstnehmers beim Dienstgeber aus.

Der Dienstgeber ist nicht verpflichtet, von sich aus, gewissermaßen in vorauseilendem Gehorsam, eine derartige Bestätigung auszustellen. Dies umso weniger, als beim Dienstgeber der unmittelbare Eindruck entstand, dass der Dienstnehmer gesund und arbeitsfähig, möglicherweise nicht aber arbeitswillig ist. Es kann daher als Dienstgeber mit Fug und Recht darauf gewartet werden, dass eine derartige Bestätigung vom Dienstgeber abgerufen wird.

 

Die belangte Behörde hat keinerlei weitere Erhebungen über die Vorgänge gepflogen, dem Straferkenntnis ist nicht einmal zu entnehmen, dass Herr H.S. tatsächlich krank war bzw. wann er krank gewesen sein soll, was aber an und für sich für die Erfüllung der Verpflichtung dann notwendig wäre.

 

Nachdem es keine widerstreitenden Ergebnisse gibt, hätte daher die belangte Behörde davon ausgehen müssen, dass Herr Mag. G.D. keine einzige Aufforderung an den Dienstgeber geschickt hat, sondern lediglich eine derartige Aufforderung an die Dipl.-Kfm. M. W.- und S. GmbH versandt hat. Die belangte Behörde hätte weiters feststellen müssen, dass die P. GmbH zu keinem Zeitpunkt direkt aufgefordert wurde, eine derartige Bestätigung auszustellen.

 

Die    Feststellungen    hinsichtlich    einer    Vollmachtserteilung    durch   die  Bf an die Dipl.-Kfm. M. W.- und S. GmbH durch eine Anfrage bei der Oö. Gebietskrankenkasse betrifft den Zeitpunkt der Anfrage, und das war der 10.02.2014. Nicht jedoch der Zeitraum bis 25.10.2013. Die Ausführungen der belangten Behörde, dass daher die Aussage der Oö. Gebietskrankenkasse die Stellungnahme widerlegt, wonach Herr Dipl.-Kfm. M. W.- und S. GmbH weder eine Poststelle der P. GmbH noch vertretungsbefugt für die P. GmbH ist, trifft erstens nicht den Tatzeitraum und ist zweitens rechtlich unrichtig. Aus der Stellungnahme ergibt sich, dass die Dipl.-Kfm. M. W.- und S. GmbH dem Rechtsanwalt der Person, die um Krankengeld angesucht hat (oder auch nicht, denn solches wurde ja nicht einmal festgestellt), mitgeteilt hat, dass er sich hinsichtlich seines Ersuchens direkt an den Dienstgeber zu wenden habe. Das lässt ganz klar den Schluss zu, dass die Dipl.-Kfm. M. W.- und S. GmbH nach außen klar und deutlich und ausreichend zum Ausdruck gebracht hat, gegenüber Dritten nicht bevollmächtigt zu sein.

 

Die Verpflichtung beginnt zudem erst mit der Verständigung der Bf. Es bedarf der Feststellung, dass die Bf für einen ganz konkreten Zeitpunkt eines Kranken-standes eine derartige Bestätigung nicht ausgestellt hat. Ein Beweisergebnis, dass die Bf jemals aufgefordert wurde, eine derartige Bestätigung auszustellen, liegt nicht vor.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 8. April 2014 dem Oö. Landes-verwaltungsgericht zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter.

 

4. Das Oö Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs.2 VwGVG Abstand genommen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

5. In der Sache hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

5.1. Gemäß § 361 Abs.1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. 1955/189 idgF sind Leistungsansprüche in der Kranken- und Pensions-versicherung von den Versicherungsträgern im Rahmen ihrer örtlichen Zuständigkeit auf Antrag festzustellen.

 

Gemäß § 361 Abs.2 erster Satz ASVG ist zur Stellung eines Antrages nach Abs.1 der Anspruchswerber selbst oder sein gesetzlicher Vertreter berechtigt.

 

Gemäß § 361 Abs.3 ASVG hat der Antragsteller die zur Feststellung des geltend gemachten Anspruches erforderlichen Urkunden und in seinen Händen befind-lichen Unterlagen über den Versicherungsverlauf beizubringen. Bei einem Antrag auf eine Leistung der Krankenversicherung, die von der Höhe einer Bemessungs-grundlage abhängig ist, hat der Antragsteller eine Bestätigung des Dienstgebers über die Höhe des Entgelts beizubringen. Das Nähere über Form und Inhalt der Bestätigung bestimmt die Satzung.

 

Die Satzung der Oö. Gebietskrankenkasse lautet in der zur Tatzeit geltenden Fassung (Verlautbarung  Nr. 44/2013, Verlautbarungsdatum 18.4.2013) in der dafür maßgeblichen Bestimmung:

 

„Bestätigung des Dienstgebers/der Dienstgeberin über das Entgelt (§ 361 Abs.3 ASVG)“

§ 22 (1) Der/Die Dienstgeberin hat für die Berechnung des Krankengeldes auf dem Formular „Arbeits- und Entgeltsbestätigung“ anzugeben:

1.   die Personaldaten des/der Versicherten (Vor- und Familien- bzw. Nachname, Wohnadresse, Versicherungsnummer)

2.   den Eintrittstag sowie den letzten Arbeitstag,

3.   die zuletzt ausgeübte Tätigkeit,

4.   den Grund der Arbeitseinstellung,

5.   den Tag und die Art der Beendigung des Dienstverhältnisses,

6.   den genauen Brutto-Geldbezug (einschließlich Trinkgelder, Provisionen usw.) in dem Beitragszeitraum, der dem Ende des vollen Entgelt-anspruches zuletzt vorangegangen ist; kommt ein solcher Beitrags-zeitraum nicht in Betracht, ist der genaue Brutto-Geldbezug des laufenden Beitragszeitraums anzugeben;

7.   die Sachbezüge,

8.   den Anspruch auf Sonderzahlungen,

9.   allenfalls die Leistung einer Kündigungsentschädigung oder einer Ersatzleistung für den Urlaub,

10.               allenfalls für welche Dauer und in welcher Höhe für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit volles Entgelt oder Teilentgelt über den letzten Arbeitstag hinaus weiter gewährt wird,

11.               die Dienstgeberkontonummer.

 

Gemäß § 112 ASVG sind die Bestimmungen des § 111 ASVG auf Dienstgeber bzw. deren Bevollmächtigte entsprechend anzuwenden, die ...... die Bestätigungen nach § 361 Abs.3 nicht oder nicht rechtzeitig ausstellen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungs-behörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Das heißt, dass die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist.

Mit Erkenntnis des verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 3.10.1985, 85/02/0053, wurde ausgeführt, dass der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG dann entsprochen wird, wenn

a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

 

Nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene (unverwechselbare) Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit, aber auch für die Umschreibung von anderen - nach dem Tatbestand der übertretenen Rechtsvorschrift maßgeblichen - Umständen genügt. Das bedeutet, dass die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf entsprechend zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse gewahrt ist.

 

Festzuhalten wäre, dass sich die Bestimmung des § 361 Abs.3 ASVG an den Dienstnehmer richtet. Eine konkrete Verpflichtung des Dienstgebers zur Ausstellung einer Bestätigung über die Höhe des Entgelts innerhalb einer bestimmten Frist ergibt sich daraus selbst unter Heranziehung der Bestimmungen der Satzung, auf welche verwiesen wird, nicht (siehe dazu das Erkenntnis des UVS NÖ vom 3.7.2009, Senat-PL-08-0135).

 

Gebote – wie das im Straferkenntnis zum Ausdruck gebrachte – dürfen aber nur dann als Teil eines strafbaren Tatbestandes herangezogen werden, wenn sie selbst ausreichend konkret sind. Die Heranziehung einer Rechtsvorschrift als Straftatbestand ist sohin nur dann zulässig, wenn diese mit genügender Klarheit eine Gebots- oder Verbotsnorm dergestalt enthält, dass der Unrechtsgehalt eines Zuwiderhandelns eindeutig erkennbar ist.

 

Im vorliegenden Fall ist in den herangezogenen, relevanten Bestimmungen des ASVG hinsichtlich der Verpflichtung auf Ausstellung einer Bestätigung über die Höhe des Entgelts durch den Dienstgeber eine zeitliche Komponente nicht zu entnehmen, sodass für den Normadressaten offen bleibt, ab wann sein Verhalten (bzw. Unterlassen) nicht mehr gesetzeskonform ist.

 

Der Nachweis über die mehrmalige Aufforderung zur Ausstellung einer Bestätigung ist aus dem gegenständlichen Akt nicht ersichtlich. Dieser Zeitpunkt ist aber für die Feststellung, ob der Dienstgeber den  ihm obliegenden Pflichten nachgekommen ist oder nicht, unabdingbarer Teil einer dem Gebot des § 44a Z1 VStG entsprechenden Tatanlastung (wesentliches Tatbestandselement). Erstmals am 18.10.2013 gibt es eine Aufforderung per Mail an den gemäß § 35 Abs.3 ASVG gegenüber dem zuständigen Sozialversicherungsträger zur Erfüllung der nach §§ 33 und 34 ASVG obliegenden Pflichten bevollmächtigten Steuerberater des von der Bf vertretenen Unternehmens. Dieser hat mit Schreiben vom
18. Oktober 2013 darauf hingewiesen, dass sich der Dienstnehmer hinsichtlich der Arbeits- und Entgeltbestätigung an den Dienstgeber im Wege dessen rechtsfreundlicher Vertretung wenden möge. Das wesentliche Tatbestands-element, ab welchem Zeitpunkt der Dienstgeber vom Dienstnehmer nachweislich erstmalig zur Ausstellung der gegenständlichen Bestätigung aufgefordert wurde, ist daraus jedoch nicht ersichtlich.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

II.            Gemäß § 50 Abs.9 VwGVG sind die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen, wenn die verhängte Strafe infolge Beschwerde aufgehoben wird.

 

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny