LVwG-300277/16/GS/PP

Linz, 08.07.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Gabriele Saxinger über die Beschwerde des Herrn M. V., geboren x, x, vom 6. März 2014, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 12. Februar 2014, GZ SV96-83-2012/Gr, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.Mai 2014

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegegeben, als die verhängte Geldstrafe gemäß § 111 ASVG auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabgesetzt wird.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf 36,50 Euro. Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 12. Februar 2014,
GZ: SV96-83-2012/Gr, wurde dem Beschwerdeführer (Bf) vorgeworfen, er habe als Arbeitgeber verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass er Herrn E. K., geboren x, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Arbeiter im Ausmaß von mehreren Stunden zumindest seit 5. April 2012 beschäftigt habe, ohne vor Arbeitsantritt (5.4.2012, 7:00 Uhr) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigen Sozialversicherungsträger zu erstatten. Dieser Sachverhalt wäre von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels bei einer Kontrolle am 5. April 2012 um 13:20 Uhr in x, Bauvorhaben “L.” festgestellt worden, indem die o.a. Person bei der Ausübung von Bauarbeiten betreten worden wäre. Der o.a. Dienstnehmer wäre nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Herr V. habe somit gegen die sozialversichungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen und die Rechtsvorschrift des § 33 in Verbindung mit § 111 Abs. 1 Ziffer 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung werde eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro (falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden gemäß § 111 ASVG verhängt).

Begründend wurde im Wesentlichen nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens unter Angabe der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung den Herrn V. aufgrund des Strafantrages des Finanzamtes Grieskirchen Wels zur Last gelegt worden wäre. Auch die Rechtfertigung, dass sowohl Herr V. als auch Herr K. Dienstnehmer der x-Personalbereitstellung GmbH gewesen seien, könne Herrn V. nicht von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung entbinden. Herr V. habe auf dieser Baustelle “das Sagen” gehabt und hätte die anderen Arbeiter eingeteilt. Laut dem früheren Arbeitgeber hätte Herr V. das Dienstverhältnis gelöst, weil er sich selbständig machen hätte wollen. Die Tatsache, dass er dann einen Tag später Arbeitnehmer einer anderen Firma gewesen wäre, lasse darauf schließen, dass er nicht vor hatte, sich selbständig zu machen, sondern versuchen hätte wollen, die gesetzlichen Bestimmungen des ASVG zu umgehen. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass Herr V. bei der 2. Kontrolle ca. einen Monat später immer noch bei der gleichen “Scheinfirma” angemeldet gewesen wäre, obwohl er zumindest seit der ersten Kontrolle wissen hätte müssen, dass mit dieser Firma etwas nicht stimme. Herr K. habe nach eigenen Angaben bei der Kontrolle im April 2012 von den Finanzbeamten erfahren, dass diese Firma nur auf dem Papier existiere. Dieser Umstand hätte Herrn V. daher spätestens ab diesem Zeitpunkt ebenfalls bekannt sein müssen. Bei der Betrachtung des gesamten Sachverhaltes sei davon auszugehen, dass Herr V. der Arbeitgeber von Herrn K. gewesen wäre. Die gegenständliche Übertretung werde Herrn V. als verantwortlicher Arbeitgeber zur Last gelegt. Demnach wäre ein entsprechender Mangel an Sorgfalt anzunehmen. Er hätte sich als verantwortlicher Arbeitgeber über die entsprechenden Gesetzesvorschriften informieren und dafür sorgen müssen, dass der genannte Arbeiternehmer vor Arbeitsbeginn beim Sozialversicherungsträger angemeldet worden wäre. Es sei daher auch die subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 6. März 2014 mit dem Einwand, Herr M. V. sei kein Unternehmer. Herr K. wäre in der gleichen Zeit bei der Wiener Gebietskrankenkasse versichert und in der gleichen Firma wie er selbst angemeldet gewesen. Anbei lege er die Anmeldung von Herrn K. bei der Wiener Gebietskrankenkasse bei. Zur Zeit sei er arbeitslos und Vater von 2 Kindern. Er beantrage aus oben angeführten Gründen die Einstellung des Verfahrens bzw. den Strafbetrag zu vermindern.

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Mai 2014.

Da der Bf gegen zwei Straferkenntnisse der belangten Behörde wegen Über-tretungen nach dem ASVG (betreffend dieselbe Baustelle) Beschwerde eingebracht hat, wurden die beiden Verfahren vor dem Oö. LVwG gemeinsam verhandelt:

LVwG-300276-2014: M. V. betreffend betretenen Arbeiter D. V. (Kontrolle der FinPol am 8.5.2012)

LVwG-300277-2014: M. V. betreffend betretenen Arbeiter E. K. (Kontrolle der FinPol am 5.4.2012)

I.4. Aufgrund dieser mündlichen Verhandlung steht folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

Am 5. April 2012, Kontrollbeginn 13:20 Uhr, fand auf der Baustelle in
x, Bauvorhaben “L.”, eine Kontrolle durch die Finanzpolizei statt.

Anlässlich dieser Kontrolle wurden der Beschwerdeführer (Bf) M. V., Herr E. K., geb. x, und Herr W. L. bei Maurerarbeiten (Aufmauern der Wände des Einfamilienhauses L.) in Arbeitskleidung betreten.

Im Zuge der Kontrolle stellte sich heraus, dass Herr L. zur Sozialversicherung bei der Fa. x (als arbeitender Freigänger der Justizanstalt Asten) gemeldet war.

Der Bf war bis 22. März 2012 Dienstnehmer der Fa. x. In dieser Eigenschaft hat der Bauherr L. mit dem Bf vereinbart, dass Dienstnehmer der Fa. x die Maurerarbeiten auf der Baustelle “L.” durchführen sollen. Der Bf war somit von Beginn an auf der Baustelle als Polier tätig.

Im Dezember 2011 hatte der Bf bereits mit Herrn B. von der Fa. x ein Gespräch geführt, dass sich der Bf vielleicht selbständig machen möchte.

Mit der Fa. W. hat der Bauherr vereinbart, dass diese die Bauaufsicht übernimmt. Diese Fa. lieferte auch das gesamte Baumaterial.

Ende März bzw. Anfang April hat der Bf den Bauherrn informiert, dass er sich von der Fa. x trennen wird und seine Leistungen über eine Personalleasing-Firma (Fa. x-Personalbereitstellung) erbringen wird.

Ab 26. März 2012 war der Bf als Dienstnehmer bei der Fa. x-Personal-bereitstellung zur Sozialversicherung gemeldet.

Der Bf kam Mitte Februar 2012 in einem Einkaufszentrum in L. mit einem gewissen Herrn R. in Kontakt, der ihm anbot, für seine Personalleasinfirma x-Personalbereitstellung mit Firmensitz in W. zu arbeiten. Der Bf bekam von Herrn R. lediglich eine Visitenkarte ausgehändigt.

Anfang März 2012 kontaktierte der Bf Herrn R. telefonisch und berichtete ihm, dass er auf der Baustelle “L.” in B. arbeitet. Dieser willigte daraufhin ein, dass der Bf nunmehr auf der Baustelle “L.” als Dienstnehmer der Fa. x-Personalbereitstellung weiterarbeitet. Am Betriebssitz dieser Fa. in W. hat der Bf nie persönlich vorgesprochen. Mündlich war mit Herrn R. vereinbart, dass der Bf ca. 1.960 Euro (das sind ca. 160 Euro mehr als er bei der Fa. x erhielt) verdienen wird. Tatsächlich wurde ein Entgelt von der Fa. x-Personalbereitstellung an den Bf nie überwiesen.

In weiterer Folge erhielt der Bf eine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung der Gebietskrankenkasse als Dienstnehmer der x-Personalbereitstellung.

Der Bf machte in Folge Herrn E. K. den Vorschlag, auch zur Firma x-Personalbereitstellung zu wechseln und stellte den telefonischen Kontakt zwischen Herrn R. und K. her. Herr R. willigte auch ein, dass Herr K. als angemeldeter Dienstnehmer der Fa. x-Personalbereitstellung auf der Baustelle L. arbeiten kann. Auch Herrn K. wurde von der Fa. x-Personalbereitstellung ein höheres Entgelt in Aussicht gestellt, als er als Dienstnehmer der Fa. x erhalten hatte.

Der Bf war auf der Baustelle für Herrn K. zuständig. Er hat ihn angewiesen, welche Arbeiten er genau auf der Baustelle zu verrichten hat.

Wenn auf der Baustelle noch Material benötigt wurde, hat der Bf telefonisch den Bauleiter der Fa. W. kontaktiert und bei ihm entsprechendes Material geordert. Das Werkzeug auf der Baustelle gehörte der Fa. W. und der Fa. x. Der Bf und Herr K. besaßen lediglich Kleinwerkzeug (Schnur, Schalhammer, Maurerkelle,...).

Am Kontrolltag fuhr der Bf mit einem Firmenauto der Fa. x zur Baustelle.

II. Beweiswürdigung:

Die Feststellung, dass der Zeuge und der Bf arbeitend auf der Baustelle angetroffen wurden, gründet sich auf die Beobachtungen der Finanzpolizei anlässlich der Kontrolle und wird auch vom Bf und dem Zeugen K. nicht bestritten.

Die Feststellung, dass es sich bei der Firma x um eine Scheinfirma handelt, ergeben sich aus den Ermittlungen der FinPol und wurde vom Bf in der mündlichen Verhandlung nicht mehr bestritten.

Folgende Feststellungen gründen sich auf die glaubwürdigen Aussagen des Bf in der mündlichen Verhandlung:

- dass er mit Herrn B. bereits im Dezember 2011 über eine angedachte Selbständigkeit ein Gespräch führte

- die Ausführungen über das Zustandekommen des Kontaktes mit der Fa. x- Personalbereitstellung (Herr R.)

- dass er Herrn K. vorgegeben hat, was genau auf der Baustelle zu tun ist

- dass er von der Fa. x-Personalbereitstellung nie ein Entgelt erhalten hat

- dass Herr K. auf seine Vermittlung bei der Fa. x-Personalbereitstellung als Dienstnehmer angemeldet wurde

- dass er benötigtes Material orderte.

Auch der Zeuge K. bestätigte glaubwürdig und nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung, dass er durch den Bf zu den Arbeiten auf der Baustelle gekommen ist.

Wenn der Zeuge K. ausgesagt hat, dass er die Arbeiten selbständig auf der Baustelle verrichtet hat, ist diesbezüglich auf das Vorliegen einer sog.” stillen Autorität” zu verweisen: Herr K. wusste auf Grund seiner Kenntnisse als langjähriger Arbeiter in der Baubranche von sich aus, wie die Arbeiten durch-zuführen sind. Spezielle Weisungen diesbezüglich haben sich deshalb erübrigt.

Die Ausführungen zur Auftragsvergabe der Maurerarbeiten gründen sich auf die nachvollziehbaren niederschriftlichen Angaben des Bauherrn L. vom
16. März 2012. Da Herr L. die Verhandlung am Oö. LVwG am 5. Mai 2014 vor Beginn seiner Einvernahme aus persönlichen Gründen dringend verlassen musste, verwies er auf seine niederschriftlichen Angaben und gab an, dass er diesen niederschriftlich bekundeten Aussagen nichts hinzuzufügen hat.

Herr L. sagte niederschriftlich weiters aus, dass der Bf Ende März angkündigt hat, dass er sich von der Fa. x trennen wird. Auf seine telefonische Nachfrage bei der Fa. x-Personalbereitstellung wurde dem Bauherrn L. auch von dieser bestätigt, dass der Bf nunmehr für ihn tätig ist.

Herr L. gab niederschriftlich auch an, dass ein Stundenlohn für den Bf, der über die Fa. x-Personalbereitstellung abgerechnet werden sollte, vereinbart wurde. Wie Herr K. abgerechnet werden sollte, davon hatte Herr L. laut seinen niederschriftlichen Angaben keine Ahnung.

Dies lässt darauf schließen, dass der Bf der eigentliche Auftragnehmer hinsichtlich der Maurerarbeiten war. Er plante, sich selbständig zu machen und die Fa. x zu verlassen. Auf seine eigene Initiative arbeitete er fast nahtlos anschließend an sein Dienstverhältnis zur Fa. x auf derselben Baustelle nunmehr offiziell als Dienstnehmer der Fa. x-Personalbereitstellung weiter. Persönlich machte er sich nie ein Bild vom Firmensitz in W. Er “vertraute” auf die Angaben eines gewissen Herrn R., den er angeblich zufällig in einem Einkausfzentrum in L. traf. Die erkennende Richterin geht vielmehr davon aus, dass der Bf den Kontakt zu Herrn R. bewusst gesucht hat. Eine andere Deutung wäre lebensfremd und unglaubwürdig.

Auf Grund der unstrittigen Tatsache, dass der Bf sich selbständig machen wollte und auf seine Initiative die sozialversicherungsrechtlichen Ummeldungen - seine Person und Herrn K. betreffend - vorgenommen wurden, ist auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Bf durch seine Anmeldung bei einer Scheinfirma ein ordentliches Dienstverhältnis vortäuschen wollte.

Auf Grund der geschilderten Abwicklung der Anbahnung des Dienstverhältnisses zur Fa. x-Personalbereitstellung (Anbahnung im Einkaufszentrum, bloß telefo-nische Abwicklung) musste es dem Bf, der obendrein schon jahrelang in der Baubranche tätig war, schon vor dem Zeitpunkt der Kontrolle bewusst gewesen sein, dass die Geschäftsabwicklung der Fa. x-Personalbereitstellung rechtlich nicht korrekt gewesen sein kann. Sinn und Zweck einer Schein- und Betrugsfirma ist es, An- und Abmeldungen zur Sozialversicherung, Lohnzettel, Rechnungen, etc. bereitzustellen, um bei Kontrollen, Prüfungen, etc. Kontrollorgane zu täuschen und ein ordentliches Dienstverhältnis zu suggerieren. In der Praxis wird dies vom anzumeldenden Dienstnehmer finanziell abgegolten. Da der Bf bereits jahrelang in der Baubranche tätig war, wäre es lebensfremd anzunehmen, dass der Bf nicht schon vor dem Kontrollzeitpunkt gewusst hat,dass die Firma x- Personalbereitstellung eine solche Scheinfirma ist. Es ist daher davon auszu-gehen, dass der Bf ab 26. März 2012 (Anmeldung bei der GKK als Dienstnehmer der x-Personalbereitstellung) der eigentliche Auftragnehmer der zu über-nehmenden Maurerarbeiten auf der Baustelle “L.” war.

III. Rechtslage

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis zu 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits-strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungs-verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale per-sönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selb-ständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltete ist oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind- im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes- der Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung und seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich persönliche) Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeits-verfahren betreffenden Weisungsrechts des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungs-kräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein(vgl. z.B. VwGH vom
20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt-schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

IV. Das LVwG OÖ hat hiezu rechtlich erwogen:

Fest steht, dass der Bf und der Zeuge K. bei Maurerarbeiten auf der Baustelle L. betreten wurden.

Zum Kontrollzeitpunkt waren sowohl der Bf als auch Herr K. als Dienstnehmer der Firma x-Personalbereitstellung zur Sozialversicherung gemeldet.

Abzuhandeln ist, ob Herr E. K. der Firma x-Personalbereitstellung, hinsichtlich der eine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung vorliegt, oder dem Bf als Dienstnehmer zurechenbar ist.

Wie bereits in der Beweiswürdigung abgehandelt, ist auf Grund des wahren wirtschaftlichen Gehaltes ab 26. März 2012 der Bf als Auftragnehmer für die Maurerarbeiten auf der Baustelle des Bauherrn L. anzusehen.

Der Arbeitsort - die Baustelle - war vorgegeben. Die Arbeitszeit richtete sich nach dem Arbeitsanfall auf der Baustelle.

Der Bf hat Herrn K. auf der Baustelle vorgegeben, welche Arbeiten genau zu machen sind, er hat die Arbeitsleistung vor Ort also laufend konkretisiert. Daraus ist die Weisungsgebundenheit des Herrn K. gegenüber dem Bf ersichtlich.

Dass Herr K. tatsächlich nie ein Entgelt für seine Tätigkeit erhalten hat, ist rechtlich irrelevant, da es gem. § 49 ASVG auf den ihm zustehenden Anspruchs-lohn ankommt. Obendrein hat Herr K. angegeben, dass ihm von der Fa. x-Personalbereitstellung ein höherer Lohn versprochen wurde, als er vorher bei der Fa. x erhalten hat. Es ist daher davon auszugehen, dass ein Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze vereinbart wurde.

Aus den angeführten Gründen ergibt sich aus dem Gesamtbild der Tätigkeit der Maurerarbeiten des Herrn K. ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit in Bezug auf Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Ver-halten. E. K. wurde damit vom Bf als Dienstnehmer i.S.des § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigt. Der Bf wäre daher als Diensgeber verpflichtet gewesen, Herrn K. als seinen Dienstnehmer vor Arbeitsantritt bei der Gebietskrankenkasse anzumelden. Sie ist jedoch nicht geschehen. Insgesamt ist daher dem Bf die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlchen Verwaltungs-übertretung anzulasten.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung" nicht.

Auf Grund seiner jahrelangen Tätigkeit im Baubereich musste es dem Bf mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von Beginn der Kontaktaufnahme mit Herrn R. von der Fa. x-Personalbereitstellung bewusst gewesen sein, dass es sich bei der Fa. x-Personalbereitstellung um eine Schein- und Betrugsfirma handelt. Dafür spricht auch die bloße telefonische Abwicklung der Anmeldeformalitäten, ohne jemaligen Besuch des Firmensitzes in W.

Es ist somit vom Vorsatz des Bf auszugehen, dass er Herrn K. als seinen Dienstnehmer nicht zur Sozialversicherung angemeldet hat.

Fahrlässig war es jedenfalls, sich als Dienstgeber nicht über die entsprechenden Gesetzesvorschriften bzgl. einer Anmeldepflicht informiert zu haben.

Dem Bf ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjek-tiver Hinsicht vorzuwerfen.

Grundlage für die Bemessung der Strafe sind gemäß § 19 Abs. 1 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies gemäß § 19 Abs. 2 VStG die nach dem zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und all-fällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Von der Anwendung des § 21 VStG (Ermahnung) war Abstand zu nehmen, weil im konkreten Fall das tatbildmäßige Verhalten nicht erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

Im Hinblick auf die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bf konnte in Verbindung mit seinem reumütigen Verhalten in der mündlichen Verhandlung die Mindeststrafe um die Hälfte gemäß § 111 Abs. 2 ASVG unterschritten werden. Außerdem war die lange Verfahrensdauer als strafmildernd zu werten. Erschwerungsgründe liegen keine vor.

Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war daher entsprechend herabzusetzen.

Gemäß § 64 Abs. 2 VStG waren die Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde mit 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 36,50 Euro, neu zu bemessen.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem LVwG war gem. § 52 VwGVG kein Kosten-beitrag vorzuschreiben.

Aus den angeführten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs-gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs-gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gabriele Saxinger