LVwG-300276/16/GS/PP

Linz, 08.07.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Gabriele Saxinger über die Beschwerde des Herrn M. V.,
geboren x, x, vom 6. März 2014 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 12. Februar 2014, GZ: SV96-84-2012/Gr, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Mai 2014

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe gemäß § 111 ASVG auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabgesetzt wird. Weiters wird der Vornamen des angeführten Arbeiters auf D. berichtigt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf 36,50 Euro. Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 12. Februar 2014,
Gz: SV96-84-2012/Gr, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe als Arbeitsgeber verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass er als Dienstgeber Herrn D. V., geboren x, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Arbeiter im Ausmaß von mehreren Stunden zumindest seit 8. Mai 2012 beschäftigt habe, ohne vor Arbeitsantritt (8. Mai 2012, 7:00 Uhr) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestatteten Meldung bei der OÖ Gebietskrankenkassen mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungträger zu erstatten. Dieser Sachverhalt wäre von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels bei einer Kontrolle am 8. Mai 2012 um 10:35 Uhr in x, Bauvorhaben “x”, festgestellt worden, in dem die oa. Person bei der Ausübung von Bauarbeiten betreten worden wäre. Der oa. Dienstnehmer wäre nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Herr V. M. habe somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 33 in Verbindung mit § 111 Abs. 1 Ziffer 1 ASVG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung werde über ihn gem. § 111 ASVG eine Geldstrafe von 500 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt.

Die belangte Behörde begründete ihr Straferkenntnis im Wesentlichen damit, dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung aufgrund des Strafantrages des Finanzamtes Grieskirchen Wels zur Last gelegt werde. Wie bereits vom Finanzamt ausführlich dargelegt, hätten sie auf der Baustelle „das Sagen“ und hätten die anderen Arbeiter eingeteilt. In der Niederschrift vom
8. Mai 2012 hätten sie angegeben, den Vater zu Haus abgeholt zu haben und mit ihm gemeinsam auf die Baustelle gefahren zu sein. Weiters hätten sie ihm gesagt, was er machen solle. Diese Angabe wären auch mit den Aussagen von Herrn L. gegenüber dem Finanzbeamten am 16. April 2012 ident. Dieser habe im Zuge der Einvernahme angeführt, dass sie sozusagen der Polier auf der Baustelle gewesen wären. Herr L. habe vor der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf angegeben, dass sie ihn gefragt hätten, ob es in Ordnung wäre, wenn sie ihren Vater oder ihren Bekannten Herrn K. auf die Baustelle mitnehmen würden. Aufgrund dieses Sachverhaltes sei erwiesen, dass sie das Sagen auf der gegenständlichen Baustelle gehabt hätten. Laut ihrem früheren Arbeitergeber hätten sie das Dienstverhältnis gelöst, weil sie sich selbständig machen hätten wollen. Die Tatsache, dass sie dann einen Tag später Arbeitnehmer einer anderen Firma gewesen wären, lasse darauf schließen, dass sie nicht vor hatten, sich Selbständig zu machen, sondern versucht hätten, die gesetzlichen Bestimmungen das ASVG zu umgehen. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass sie bei der zweiten Kontrolle ca. einen Monat später immer noch bei der gleichen „Scheinfirma“ angemeldet gewesen wären, obwohl sie zumindest seit der ersten Kontrolle wissen hätten müssen, dass mit dieser Firma etwas nicht stimme. Bei der Betrachtung des gesamten Sachverhaltes sei davon auszugehen, dass sie der Arbeitgeber von Herrn V. wären. Da dieser zum Kontrollzeitpunkt nicht beim Sozialversicherungsträger angemeldet gewesen wäre, sei der objektive Tatbestand als erwiesen anzusehen. Die gegenständliche Übertretung werde ihm als verantwortlicher Arbeitgeber zur Last gelegt. Demnach wäre ein ent-sprechender Mangel an Sorgfalt anzunehmen. Sie hätten sich als verantwortliche Arbeitgeber über die entsprechenden Gesetzesvorschriften informieren und dafür sorgen müssen, dass der genannte Arbeitnehmer vor Arbeitsbeginn beim Sozialversicherungsträger angemeldet worden wäre. Es sei daher auch die subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 6. März 2014 mit dem Einwand, dass er kein Unternehmer sei. Herr D. V. wäre auf der Baustelle gewesen und habe Herrn L. (Anmerkung gemeint wohl L.) geholfen. Er habe gleichzeitig uns auf der Baustelle geholfen, jedoch habe er kein Geld dafür bekommen. Da sich Herr D. V. und Herr L. (gemeint wohl L.) schon lange kennen würden, habe Herr V. Herrn L. (gemeint wohl L.) gefragt, ob er vielleicht ihm auf seiner Baustelle behilflich sein könne. Herr V. sei Pensionist und habe Zeit ihm auf der Baustelle einen Tag zu helfen. Der Beschwerdeführer sei zur Zeit arbeitslos und Vater von 2 Kindern. Es werde daher die Einstellung des Verfahrens beantragt bzw. falls gegen ihn entschieden werde, den Strafbetrag zu vermindern.

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.Mai 2014.

Da der Bf gegen zwei Straferkenntnisse der belangten Behörde wegen Über-tretungen nach dem ASVG ( betreffend dieselbe Baustelle) Beschwerde einge-bracht hat, wurden die beiden Verfahren vor dem Oö. LVwG gemeinsam ver-handelt:

LVwG-300276-2014: M. V. betreffend betretenen Arbeiter D. V. (Kontrolle der FinPol am 8.5.2012)

LVwG-300277-2014: M. V. betreffend betretenen Arbeiter E. K. (Kontrolle der FinPol am 5.4.2012)

I.4. Aufgrund dieser mündlichen Verhandlung steht folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

Am 8. Mai 2012 (Kontrollbeginn 10:35 Uhr) fand in x, Bauvorhaben „x“, eine Kontrolle durch die Finanzpolizei statt. Anlässlich dieser Kontrolle wurden der Beschwerdeführer (Bf) M. V.und dessen Vater V. D., geb. x, bei Bauarbeiten in Arbeitskleidung angetroffen.

Herr D. V. hat bei der Betretung auf einer Schneidemaschine Ziegel geschnitten, die vom Bf sodann aufgemauert wurden.

Hinsichtlich Herrn D. V. lag zum Kontrollzeitpunkt keine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung zur Sozialversicherung vor.

Der Bf war zum Kontrollzeitpunkt am 8.5.2012 als Dienstnehmer bei der Firma
x-Personalbereitstellung zur Sozialversicherung gemeldet. Bei dieser Firma handelte es sich jedoch um eine Schein- bzw. Betrugsfirma.

Da auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle bereits am 5. April 2012 eine Kontrolle durch die Finanzpolizei stattgefunden hat, im Zuge derer der Bf und Herr E. K. arbeitend angetroffen wurden, war es dem Bf spätestens seit diesem Zeitpunkt offiziell bekannt, dass es sich bei der Firma x-Personalbereitstellung um eine Schein- bzw. Betrugsfirma handelte. Trotzdem blieb er bei dieser Firma zur Sozialversicherung gemeldet und arbeitete mit Unterstützung seines Vaters auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle weiter.

Der Bf hat seit Beginn des Bauvorhabens L. auf dieser Baustelle gearbeitet. Anfangs jedoch als Dienstnehmer der Firma x.

Der Bf war bis 22.3.2012 Dienstnehmer der Fa. x. In dieser Eigenschaft hat er mit dem Bauherrn L. vereinbart, dass Dienstnehmer der Fa. x die Maurerarbeiten auf der Baustelle “L.” durchführen sollen. Der Bf war somit von Beginn an auf der Baustelle als Polier tätig.

Im Dezember 2011 hatte der Bf bereits mit Herrn B. von der Fa. x ein Gespräch geführt, dass er sich vielleicht selbständig machen möchte.

Mit der Fa. W. hat der Bauherr vereinbart, dass diese die Bauaufsicht übernimmt. Diese Fa. lieferte auch das gesamte Baumaterial.

Ende März bzw. Anfang April hat der Bf den Bauherrn informiert, dass er sich von der Fa. x trennen wird und seine Leistungen über eine Personalleasing-Firma (Fa. x-Personalbereitstellung) erbringen wird.

Ab 26.3.2012 war der Bf als Dienstnehmer bei der Fa. x-Personalbereitstellung zur Sozialversicherung gemeldet.

Der Bf kam Mitte Februar 2012 in einem Einkaufszentrum in L. mit einem gewissen Herrn R. in Kontakt, der ihm anbot, für seine Personalleasinfirma x-Personalbereitstellung mit Firmensitz in W. zu arbeiten. Der Bf bekam von Herrn R. lediglich eine Visitenkarte ausgehändigt.

Anfang März 2012 kontaktierte der Bf Herrn R. telefonisch und berichtete ihm, dass er auf der Baustelle “L.” in B. arbeitet. Dieser willigte daraufhin ein, dass der Bf nunmehr auf der Baustelle “L.” als Dienstnehmer der Fa. x-Personalbereitstellung weiterarbeitet. Am Betriebssitz dieser Fa. in W. hat der Bf nie persönlich vorgesprochen. Mündlich war mit Herrn R. vereinbart, dass der Bf ca. 1.960 Euro (das sind ca. 160 Euro mehr als er bei der Fa. x erhielt) verdienen wird. Tatsächlich wurde ein Entgelt von der Fa. x-Personalbereitstellung an den Bf nie überwiesen.

Der Bf verfügte als Polier über die notwendigen Erkenntnisse für die durchzuführenden Arbeiten auf der Baustelle. Sein Vater verrichtete für ihn die Hilfsarbeiten, indem er auf der Schneidemaschine Ziegel zusammenschnitt. Der Bf gab seinem Vater die Anweisungen, welche Arbeiten er auf der Baustelle ausführen solle.

Der Bf hat seinen Vater in der Früh des Kontrolltages von zu Hause abgeholt und beide sind dann gemeinsam auf die Baustelle gefahren.

Der Bf hatte mit dem Bauherrn L. und seinem Vater vereinbart, dass er seinen Vater auf die Baustelle mitnehmen kann, wenn er seine Hilfe benötigt.

Bezüglich einer Entgeltleistung an Herrn D. V. war nichts vereinbart.

II. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen im Sachverhalt gründen sich im Wesentlichen auf die glaubwürdigen Aussagen des Bf in der mündlichen Verhandlung vom 5. Mai 2014 und sind unstrittig.

Der Bf hat unter anderem in der Verhandlung angegeben, dass er mit seinem Vater und Herrn L. vereinbart hat, dass sein Vater auf die Baustelle mitkommen kann, wenn er seine Hilfe benötigt. Weiters hat er ausgesagt, dass ihm sein Vater auf der Baustelle geholfen hat, indem er die Ziegel, die er selbst aufgemauert hat, mit der Maschine geschnitten hat. Es waren sozusagen Hilfsarbeiten.

Dass Herr D. V. zum Kontrollzeitpunkt nicht zur Sozialversicherung gemeldet war, wurde vom Bf nicht bestritten.

Die Ausführungen zur Auftragsvergabe der Maurerarbeiten gründen sich auf die nachvollziehbaren niederschriftlichen Angaben des Bauherrn L. vom 16.3.2012. Da Herr L. die Verhandlung am Oö. LVwG am 5. Mai 2014 vor Beginn seiner Einvernahme aus persönlichen Gründen dringend verlassen musste, verwies er auf seine niederschriftlichen Angaben und gab an, dass er diesen niederschriftlich bekundeten Aussagen nichts hinzuzufügen hat.

Herr L. sagte niederschriftlich weiters aus, dass der Bf Ende März angkündigt hat, dass er sich von der Fa. x trennen wird. Auf seine telefonische Nachfrage bei der Fa. x-Personalbereitstellung wurde dem Bauherrn L. auch von dieser bestätigt, dass der Bf nunmehr für ihn tätig ist.

Herr L. gab niederschriftlich auch an, dass ein Stundenlohn für den Bf, der über die Fa. x-Personalbereitstellung abgerechnet werden sollte, vereinbart wurde. Dies lässt darauf schließen, dass der Bf der eigentliche Auftragnehmer hinsichtlich der Maurerarbeiten war. Er plante, sich selbständig zu machen und die Fa. x zu verlassen. Auf Initiative des Bf arbeitete er fast nahtlos anschließend an sein Dienstverhältnis zur Fa. x auf derselben Baustelle nunmehr als Dienstnehmer der Fa. x-Personalbereitstellung weiter. Persönlich machte er sich nie ein Bild vom Firmensitz in W. Er “vertraute” auf die Angaben eines gewissen Herrn R., den er angeblich zufällig in einem Einkausfzentrum in L. traf. Die erkennende Richterin geht vielmehr davon aus, dass der Bf den Kontakt zu Herrn R. bewusst gesucht hat. Eine andere Deutung wäre lebensfremd und unglaubwürdig.

Auf Grund der unstrittigen Tatsache, dass der Bf sich selbständig machen wollte und auf seine Initiative die sozialversicherungsrechtlichen Ummeldungen - seine Person und Herrn K. betreffend - vorgenommen wurden, ist auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Bf durch seine Anmeldung bei einer Scheinfirma ein ordentliches Dienstverhältnis vortäuschen wollte.

Auf Grund der geschilderten Abwicklung der Anbahnung des Dienstverhältnisses zur Fa. x-Personalbereitstellung (Anbahnung im Einkaufszentrum, bloß telefonische Abwicklung) musste es dem Bf, der obendrein schon jahrelang in der Baubranche tätig war, schon vor dem Zeitpunkt der ersten Kontrolle bewusst gewesen sein, dass die Geschäftsabwicklung der Fa. x-Personalbereitstellung rechtlich nicht korrekt gewesen sein kann. Sinn und Zweck einer Schein- und Betrugsfirma ist es, An- und Abmeldungen zur Sozialversicherung, Lohnzettel, Rechnungen, etc. bereitzustellen, um bei Kontrollen, Prüfungen, etc. Kontroll-organe zu täuschen und ein ordentliches Dienstverhältnis zu suggerieren. In der Praxis wird dies vom anzumeldenden Dienstnehmer finanziell abgegolten. Da der Bf bereits jahrelang in der Baubranche tätig war, wäre es lebensfremd anzunehmen, dass der Bf nicht schon vor dem ersten Kontrollzeitpunkt am 5.4.2012 gewusst hat, dass die Firma x-Personalbereitstellung eine solche Scheinfirma ist. Es ist daher davon auszugehen, dass der Bf ab 26.3.2012 (Anmeldung bei der GKK als Dienstnehmer der x-Personalbereitstellung) der eigentliche Auftragnehmer der zu übernehmenden Maurerarbeiten auf der Baustelle “L.” war.

Jedenfalls offiziell bekannt war dem Bf – was er auch in der mündlichen Verhandlung nicht bestritt – die Tatsache des Vorliegens einer Scheinfirma seit der ersten Kontrolle durch die Finanzpolizei am 5. April 2012. Trotzdem blieb der Bf weiter dort gemeldet und arbeitete auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle weiter. Die diesbezügliche Rechtfertigung des Bf, dass ihm auf telefonische Anfrage nach der ersten Kontrolle von der Fa. x-Personal-bereitstellung bestätigt worden wäre, dass mit der Firma alles in Ordnung sei, wird als unglaubwürdige und unzureichende Schutzbehauptung gewertet. Eine bloße telefonische Erkundigung reicht bei Vorliegen eines derart erhärteten Verdachtes durch Ermittlungen der Finanzpolizei nicht aus.

III. Rechtslage

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis zu 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Frei-heitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäfti-gungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltete ist oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - der Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung und seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich persönliche) Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechts des Empfängers der Arbeits-leistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungs-kräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein(vgl. z.B. VwGH vom 20.Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt-schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

IV. Das LVwG OÖ hat hiezu rechtlich erwogen:

Fest steht, dass Herr D. V. bei Ziegelschneidearbeiten im Zuge der Kontrolle in Arbeitskleidung betreten wurde. Der Bf hatte mit dem Bauherren L. vereinbart, dass ihm sein Vater bei der Tätigkeit des Aufmauerns helfen kann. Da der Bf die Mithilfe seine Vaters auf der Baustelle benötigte, war persönliche Abhängigkeit gegeben. Die Arbeitszeit richtete sich soweit nach den Bedürfnissen des Bf. Der Arbeitsort (Baustelle) war vorgegeben. D. V. war somit als Hilfsarbeiter des Bf unterlegen. Somit ist von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher Abhängigkeit auszugehen.

Hinsichtlich des Einwandes, wonach Herr D. V. unentgeltlich geholfen habe, wird angemerkt, dass in der Sozialversicherung das Anspruchslohnprinzip gilt, wonach Dienstnehmeranspruch auf angemessen Lohn haben, wenn keine ausdrückliche Unentgeltlichkeit vereinbart wurde (§ 1152 und 1154 ABGB). Ein angemessenes Entgelt gilt im Zweifel als bedungen(§ 1152 ABGB). Nähere Ausführungen, in welcher Höhe der betretene Arbeiter einen Entgeltanspruch hatte, erübrigen sich, da es bei der Beurteilung der Meldepflicht iSd § 33 ASVG – sofern die Tätigkeit einmal begonnen worden ist – nicht mehr auf das vereinbarte oder in der Folge tatsächlich erbrachte Ausmaß der Beschäftigung ankommt, zumal sich die Meldepflicht gemäß § 33 Abs. 2 ASVG auch auf die gemäß § 7 Z. 3 lit.a ASVG pflichtversicherten geringfügig Beschäftigten iSd § 5 Abs. 2 ASVG bezieht.

Zum Einwand, dass der Bf kein Unternehmer sei, wird auf den Dienstgeberbegriff des § 35 ASVG verwiesen. Danach gilt als Dienstgeber derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird. Wie bereits festgestellt, wurde die Tätigkeit des betretenen D. V. für den Bf in persönlicher Abhängigkeit ausgeführt, weshalb dieser als Dienstgeber anzusehen ist.

Es wird weiters auf die ständige Rechtssprechung des VwGH (Vgl. z.B. Zl. 2010/08/0179 vom 23. Mai 2012) verwiesen: „Wird im Übrigen jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, so ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dar-gelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen-stehen.

Diesbezüglich wird vom Bf ein Freundschaftsdienst seines Vaters an ihm bzw. am Bauherrn L. eingewendet.

Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigkeit standhalten. Es ist Sache der Partei, hierzu entsprechende Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (Vergleiche z.B. VwGH 2011/08/0099 vom 13. November 2013).

Im verfahrensgegenständlichen Fall kann jedoch nicht von einem kurzfristigen Dienst ausgegangen werden, da der Bf in der Verhandlung ausdrücklich aus-gesagt hat: „Zeitmäßig war nichts Konkretes vereinbart, wie lange mir mein Vater auf der Baustelle helfen wird. Ich habe mit Herrn L. und mit meinem Vater vereinbart, dass mein Vater auf die Baustelle kommen kann, wenn ich seine Hilfe benötige. Wahrscheinlich, wenn die Kontrolle nicht gewesen wäre und mein Vater Zeit gehabt hätte, hätte mir mein Vater auch länger als am
8. Mai 2012 auf der Baustelle geholfen.“ Diese Aussage belegt eindeutig, dass nicht von kurzfristen Hilfsarbeiten ausgegangen werden kann.

Aus den angeführten Gründen ist somit von einer persönlichen Abhängigkeit des betretenen Arbeiters gegenüber dem Empfänger der Arbeit, dem Bf, im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG auszugehen.

Da es bei der Beurteilung der Meldepflicht im Sinne des § 33 ASVG – sofern die Tätigkeit einmal begonnen worden ist – nicht mehr auf das vereinbarte oder in der Folge tatsächlich erbrachte Ausmaß der Beschäftigung ankommt, zumal sich die Meldepflicht gemäß § 33 Abs. 2 ASVG auch auf die gemäß § 7 Ziffer 3 lita ASVG Pflichtversicherten geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 5 Abs. 2 ASVG bezieht, ist es irrelevant in welchem Ausmaß die Tätigkeit des betretenen Arbeiters tatsächlich erbracht wurde, bzw. welcher Anspruchslohn ihm konkret zustand. Auf Grund der Tatsache, dass nicht kurzfristige Mithilfe vereinbart worden ist, liegt der Anspruchslohn jedoch über der Geringfügigkeitsgrenze.

Da somit hinsichtlich Herrn D. V. eine Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt festgestellt wurde, hätte seitens des Bf die Verpflichtung bestanden, Herrn D. V. vor Arbeitsbeginn zur Sozialversicherung zu melden. Der Bf ist dieser Meldeverpflichtung allerdings nicht nachgekommen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung objektiv vorwerfbar ist.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung" nicht.

Auf Grund seiner jahrelangen Tätigkeit im Baubereich musste es dem Bf mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von Beginn der Kontaktaufnahme mit Herrn R. von der Fa. x-Personalbereitstellung bewusst gewesen sein, dass es sich bei der Fa. x-Personalbereitstellung um eine Schein- und Betrugsfirma handelt. Dafür spricht auch die bloße telefonische Abwicklung der Anmeldeformalitäten, ohne jemaligen Besuch des Firmensitzes in W. Der Bf hatte unbestritten jedenfalls Kenntnis vom Vorliegen einer Scheinfirma seit dem Zeitpunkt der ersten finanzbehördlichen Kontrolle auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle am 5. April 2012.

Es ist somit vom Vorsatz des Bf auszugehen, dass er seinen Vater als seinen Dienstnehmer nicht zur Sozialversicherung angemeldet hat.

Fahrlässig war es jedenfalls, sich als Dienstgeber nicht über die entsprechenden Gesetzesvorschriften bzgl. einer Anmeldepflicht informiert zu haben.

Dem Bf ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjek-tiver Hinsicht vorzuwerfen.

Grundlage für die Bemessung der Strafe sind gemäß § 19 Abs. 1 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies gemäß § 19 Abs. 2 VStG die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und all-fällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Von der Anwendung des § 21 VStG (Ermahnung) war Abstand zu nehmen, weil im konkreten Fall das tatbildmäßige Verhalten nicht erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

Im Hinblick auf die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bf konnte in Verbindung mit seinem reumütigen Verhalten in der mündlichen Verhandlung die Mindeststrafe um die Hälfte gemäß § 111 Abs. 2 ASVG unterschritten werden. Außerdem war die lange Verfahrensdauer als strafmildernd zu werten. Erschwerungsgründe liegen keine vor.

Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war demnach entsprechend herabzusetzen.

Da das Oö. LVwG gemäß § 50 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden hat, war der Vornamen des betretenen Arbeiters spruchmäßig zu berichtigen.

Gemäß § 64 Abs. 2 VStG waren die Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde mit 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 36,50 Euro, neu zu bemessen.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem LVwG war gem. § 52 VwGVG kein Kosten-beitrag vorzuschreiben.

Aus den angeführten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gabriele Saxinger