LVwG-300083/17/PY/PP/BD

Linz, 25.09.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn V K, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H, Dr. U, Mag. M, Mag. L und Mag. F, F, V, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 31. Oktober 2013, SV96-48-2013, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
21. August 2014

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom
31. Oktober 2013, SV96-48-2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 7b Abs. 9 Z 2 iVm § 7b Abs. 5 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993 i.d.g.F. eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 50 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als Inhaber des Bauunternehmens K V mit Betriebsstandort In J S U B, T, und somit mit Sitz In einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich und somit als Arbeitgeber iSd § 7b AVRAG zu verantworten, dass die tschech. StAen. D M, geb. x, und U M, geb. x, am 20.2.2013 zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung als Arbeitnehmer nach Österreich auf die Baustelle Bauvorhaben "E" in B S, R, entsendet worden waren, wo sie von Organen der Finanzpolizei für das Finanzamt Grieskirchen Wels bei den Kontrollen auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AVRAG am 7.3.2013 gegen 8.30 Uhr bzw. 10.4.2013 gegen 13.00 Uhr bei Fliesenlegearbeiten angetroffen und überprüft wurden, ohne die Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Soziälversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem AuslBG und AVRAG gemäß den Abs. 3 und 4 am o.a. Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten zu haben.“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass bei den Kontrollen die geforderten Sozialversicherungsdokumente am Arbeitsort nicht bereit gehalten wurden, weshalb der Beschuldigte als Arbeitgeber seiner Verpflichtung nach dem AVRAG zur Bereithaltung von Unterlagen nicht nachgekommen ist. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, sich mit den für die grenzüberschreitende Entsendung ausländischer Arbeitnehmer einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen.

Abschließend legt die belangte Behörde die für die Strafbemessung maßgeblichen Gründe dar.

2. Dagegen brachte der Beschuldigte rechtzeitig im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Beschwerde (vorm. Berufung) ein, in der er zusammengefasst vorbringt, dass das Verfahren von der belangten Behörde mangelhaft geführt wurde, da der Beschuldigte ohne Dolmetscher von der K einvernommen wurde, obwohl er der deutschen Sprache nicht mächtig ist und er den Sinn seiner Aussage nicht verstand. Er war somit nicht in der Lage, den Inhalt der mit ihm aufgenommenen Niederschrift zu verstehen, die als Grundlage für das Straferkenntnis herangezogen wurde.

Der Bf war im Bereich der Liegenschaft Bauvorhaben „E“ in B S selbständig aufgrund eines Werkvertrages tätig. Er konnte sich die Arbeitszeit völlig frei einteilen und war nicht weisungsgebunden. Mit ihm waren ebenfalls selbständig tätig M D und M U. Die drei Personen verwendeten eigenes Arbeitsgerät, da ihre Schneidemaschine defekt war stellte ihnen Herr W H vorübergehend eine solche zur Verfügung. Die Firma W H arbeitete niemals gleichzeitig gemeinsam mit dem Bf sowie den beiden anderen genannten Personen an einem Gewerk, die Maschine war deswegen vor Ort, weil die Firma W H im Zuge von Ausgleichsarbeiten in der Schwimmhalle auch eine Schneidemaschine benötigte.

Die Bodenverlegungsarbeiten wurden laut Werkvertrag, abgeschlossen zwischen der Firma W H und der Firma V K ausschließlich von V K erbracht, der die beiden genannten Personen als selbständige Subunternehmer beschäftigte. Der Bf war gegenüber Herrn W H gewährleistungspflichtig und schuldete die Erbringung eines Erfolges, nämlich die Verlegung der Bodenplatten, der Sockelleisten und der übrigen im Werkvertrag angeführten Positionen, wobei die nachstehend angeführten Preise vereinbart waren. Da somit ein Werkvertrag vorlag und eine Vermischung mit Dienstnehmern der Firma W H nicht stattfand war der Bf als Selbständiger im Rahmen eines Werksvertrages auf der Baustelle tätig. Die Herren M D und M U arbeiteten nicht als Arbeitnehmer des Bf auf der gegenständlichen Baustelle und wurden somit nicht entsendet.

3. Mit Schreiben vom 28. November 2013 legte die belangte Behörde den gegenständlichen Verwaltungsakt samt Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oö. zur Entscheidung vor.

Mit 1. Jänner 2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch eine Einzelrichterin. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGBK-ÜG) als Beschwerde im Sinn des Artikel 130 Abs. 1
Z 1 BVG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGBK-ÜG).

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
21. August 2014, die aufgrund des sachlichen Zusammenhanges der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der Verhandlung in den Beschwerdeverfahren des Bf zu LVwG-300064-2014 und LVwG-300082-2014 sowie der anberaumten Verhandlung im Beschwerdeverfahren LVwG-300063-2014 des Herrn W H wegen Verwaltungsübertretung nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz durchgeführt wurde.

An dieser Verhandlung haben der Herr W H sowie der Rechtsvertreter des Bf teilgenommen. Als Zeugen wurde Herr W S, Herr M D, Herr H H sowie Herr P K einvernommen. Zur Befragung des Zeugen D wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Anlässlich von Kontrollen am 7. März und 10. April 2013 durch Organe
der Finanzpolizei Team 46 auf der Baustelle „Ö-H“ in B S, R, wurden die tschechischen Staatsangehörigen

V K, geb. x,

M D, geb. x und

M U, geb. x,

bei Fliesenverlegearbeiten angetroffen.

Bei diesem Bauvorhaben war die Firma W H, P-M, R (in der Folge: Firma H), einem Steinmetzbetrieb der zwischen 6 und 10 Personen beschäftigt, mit der Verlegung von Natursteinen im Hallenbad, den Stiegenhäusern und in den Räumen beauftragt. Der Gesamtumfang des Auftrags an die Firma H belief sich auf rund € 100.000, wobei mit Fortentwicklung der Baustelle laufend Zusatzaufträge an das Unternehmen herangetragen wurden. Aufgrund von Personalknappheit in der Ausführungsphase kontaktierte der Inhaber der Firma H, Herr W H (in der Folge: Herr H), den Bf, der bereits auf einer Baustelle in M E für ihn Bodenplatten verlegt hatte. Herr H fragte den Bf ob er Zeit hätte, übermittelte ihm ein Leistungsverzeichnis, teilte ihm den Umfang mit und gab einen Quadratmeterpreis vor. Die Gespräche fanden in deutscher Sprache statt, da Herr H kein Tschechisch spricht. Regiestunden wurden aufgeschrieben und nach Stunden entlohnt. Ein Haftrücklass wurde nicht einbehalten, hinsichtlich der Gewährleistung wurden die Arbeiten Schritt um Schritt abgenommen, danach gelangte die vereinbarte Entlohnung nach Ermittlung des Naturmaßes entsprechend der Fertigstellung zur Auszahlung. Für Herrn H stand von vornherein fest, dass der Bf die Arbeiten aufgrund des Umfangs und des Fertigstellungstermins nicht alleine durchführen kann sondern – wie bereits auf der vorigen Baustelle – mit weiteren Fliesenlegern tätig sein wird. Tatsächlich kontaktierte der Bf Herrn D und fragte diesen, ob er bei Arbeiten von rund einem Monat aushelfen möchte. Über Ersuchen des Herrn D wurde daraufhin zwischen ihm und Herrn H ein Vertrag mit denselben Bedingungen, wie sie Herr K mit der Firma H vereinbart hatte, abgeschlossen. Zudem wurde Herr M U gemeinsam mit dem Bf als Dritter in der Partie tätig. Hinsichtlich der Bezahlung war vereinbart, dass die Rechnungslegung und Auszahlung über den Bf erfolgt und dieser dann jeweils ein Drittel des von der Firma H übermittelten Betrages an die beiden anderen tschechischen Staatsangehörigen weitergab. Neben dem Leistungsverzeichnis wurde von der Firma H ein Verlegeplan, das erforderliche Material (Fliesen, Fugenmaterial etc.), sowie Werkzeug (Nassschneidemaschine, großer Winkelschleifer) zur Verfügung gestellt, Kleinwerkzeug stellen die tschechischen Staatsangehörigen selbst.

Herr H kam zu Beginn zur Baustelle, erklärte, was zu tun ist und besuchte anschließend regelmäßig die Baustelle und führte Kontrollen durch. Der Bf hatte kein Weisungsrecht gegenüber Herrn D und Herrn U, die tschechischen Staatsangehörigen waren untereinander gleichrangig und sahen Herrn H als ihren „Chef“ auf der Baustelle an.

Während der Ausführungsarbeiten durch die drei tschechischen Staatsangehörigen führten auch Dienstnehmer der Firma H Arbeiten auf der Baustelle durch, jedoch arbeiteten die beiden Partien jeweils getrennt voneinander.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 21. August 2014. Die Feststellungen über den Auftragsumfang sowie die Hereinnahme des Bf durch Herrn H in der Abwicklungsphase gehen aus dessen diesbezügliche Angaben in der mündlichen Verhandlung zurück. Entgegen dem Beschwerdevorbringen trat in der mündlichen Verhandlung auch hervor, dass der Bf durchaus über ausreichende Deutschkenntnisse verfügte, zumal sich auch Herr H mit ihm offenbar ausschließlich auf Deutsch verständigen konnte und der Zeuge S bestätigte, dass eine ausreichende Konversation mit dem Bf möglich war. Die in der Niederschrift vom 10. April 2013 festgehaltenen Angaben des - zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen - Bf gegenüber den Kontrollorganen können daher ebenfalls dem gegenständlichen Sachverhalt zugrunde gelegt werden, zumal sie auch in zeitlicher Nähe zum tatsächlichen Geschehen erfolgten und in den wesentlichen Punkten mit der Aussage des ebenfalls auf der Baustelle tätigen Zeugen D übereinstimmen. So steht fest, dass die tschechischen Arbeiter nicht selbst über die bei ihrer Arbeit verwendeten Großwerkzeuge verfügten, sondern dass sie nur für Handwerker übliches Kleinwerkzeug zur Baustelle brachten und darüber hinaus Werkzeug der Firma H bei der Verrichtung ihrer Arbeit verwendeten. Somit steht fest, dass sowohl das gesamte Material als auch das erforderlichen Großwerkzeuge für die von den tschechischen Staatangehörigen ausgeführten Arbeiten von der Firma H zur Verfügung gestellt wurde. Bei der Einvernahme des Zeugen D in der mündlichen Verhandlung zeigte sich zudem, dass er selbst nicht über eine ausreichende Verständigungsmöglichkeit in der deutschen Sprache verfügt, was auch die Einschaltung des Bf als Vermittler zwischen ihm und der Firma H erklärt. Gleichzeitig trat jedoch eindeutig hervor, dass es sich bei den beiden tschechischen Staatsangehörigen M U und M D nicht um Dienstnehmer des Bf handelte, sondern dass sie vielmehr unter denselben Bedingungen wie der Bf von der Firma H zur Erfüllung eines übernommenen Auftrages eingesetzt wurden. Dies geht nicht nur aus der mit dem Bf bei der Kontrolle am 10. April 2013 aufgenommenen Niederschrift hervor, sondern auch aus den Aussagen des Zeugen D in der mündlichen Verhandlung, der bei seiner Einvernahme einen sehr glaubwürdigen und schlüssigen Eindruck vermittelte. Im ist daher – insbesondere Aufgrund der Angaben des Bf in der mit ihm bei der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift als auch aufgrund der Aussagen des Zeugen D über das tatsächliche Geschehen auf der Baustelle davon auszugehen, dass die drei tschechischen Staatsangehörigen untereinander in keinem Abhängigkeitsverhältnis standen sondern gleichwertig als Fliesenleger tätig wurden und Herr H als ihren Vorgesetzter auf der Baustelle ansahen.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

5.1. Gemäß § 7b Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF haben Arbeitsgeber im Sinn des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem in Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen. Sofern dies technisch möglich ist, hat die Meldung elektronisch zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber den Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem ersten Satz und Abs. 4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

Gemäß § 7b Abs. 5 AVRAG haben Arbeitgeber im Sinn des Abs. 1 oder in Abs. 1 Z 4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer (Abs. 3), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitsgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten.

Gemäß § 7b Abs. 9 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber oder als in Abs. 1 Z 4 bezeichneter Beauftragter

1. die Meldung nach Abs. 3 nicht rechtzeitig erstattet oder

2. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält.

Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)orten am Ort der Kontrolle.

5.2. Dem Bf wird im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnis zur Last gelegt, dass er als Inhaber des Bauunternehmens V K mit Betriebsstandort in T als verantwortlicher Arbeitsgeber zu verantworten hat, dass die angeführten tschechischen Staatsangehörigen zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung als Arbeitnehmer nach Österreich entsandt wurden, ohne dass das Unternehmen des Bf als Entsendebetrieb die Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung sowie eine Abschrift der Meldung an die zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem AuslBG und dem AVRAG im Inland bereitgehalten hat. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes der Bf weder als Arbeitgeber, noch als Überlasser der gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen anzusehen ist. Unter Betrachtung des gegenständlichen Sachverhaltes nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt hat der Bf vielmehr lediglich als Übersetzer fungiert. Sowohl die Tätigkeit als auch die Entlohnung wurden zwischen der Firma H und den im Spruch angeführten tschechischen Staatsangehörigen vereinbart. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist maßgebend für die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird (VwGH v. 1. Juli 2010, Zl. 2008/09/0367). Aufgrund des konkret erhobenen Sachverhaltes und des daraus sich ergebenden Gesamtbildes liegt jedoch eine unselbständige Tätigkeit der angeführten tschechischen Staatsangehörigen gegenüber dem Bf nicht vor, weshalb der im Spruch des angefochtenem Straferkenntnisses dem Bf zur Last gelegt objektive Tatbestand vom Bf nicht erfüllt wurde.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny