LVwG-300064/17/Py/SH/IH

Anlässlich von Kontrollen am 7. März und 10. April 2013 durch Organe
der Finanzpolizei Team 46 auf der Baustelle „Ö.H.“ in B.S., wurden die tschechischen Staatsangehörigen

V.K.

M.D.

M.U.

bei Fliesenverlegearbeiten angetroffen.

Bei diesem Bauvorhaben war die Firma W.H. (in der Folge: Firma H.), einem Steinmetzbetrieb, der zwischen 6 und 10 Personen beschäftigt, mit der Verlegung von Natursteinen im Hallenbad, den Stiegenhäusern und in den Räumen beauftragt. Der Gesamt­umfang des Auftrages an die Firma H. belief sich auf rund € 100.000, wobei mit Fortentwicklung der Baustelle laufend Zusatzaufträge an das Unternehmen herangetragen wurden. Aufgrund von Personalknappheit in der Ausführungs­phase kontaktierte der Inhaber der
Firma H., Herr W.H. (in der Folge: Herr H.), den Bf, der bereits auf einer Baustelle in M.E. für ihn Bodenplatten verlegt hatte. Herr H. fragte den Bf, ob er Zeit hätte, übermittelte ihm ein Leistungsverzeichnis, teilte ihm den Umfang mit und gab einen Quadratmeterpreis vor. Die Gespräche fanden in deutscher Sprache statt, da Herr H. kein Tschechisch spricht. Regiestunden wurden aufgeschrieben und nach Stunden entlohnt. Ein Haftrücklass wurde nicht einbehalten, hinsichtlich der Gewährleistung wurden die Arbeiten Schritt um Schritt abgenommen, danach gelangte die vereinbarte Entlohnung nach Ermittlung des Naturmaßes entsprechend der Fertigstellung zur Auszahlung. Für Herrn H. stand von vornherein fest, dass der Bf die Arbeiten aufgrund des Umfanges und des Fertigstellungstermins nicht alleine durchführen kann, sondern – wie bereits auf der vorigen Baustelle – mit weiteren Fliesenlegern tätig sein wird. Tatsächlich kontaktierte der Bf Herrn D. und fragte diesen, ob er bei Arbeiten von rund einem Monat aushelfen möchte. Über Ersuchen des Herrn D. wurde daraufhin zwischen ihm und Herrn H. ein Vertrag mit denselben Bedingungen, wie sie Herr K. mit der Firma H. vereinbart hatte, abgeschlossen. Zudem wurde Herr M.U. gemeinsam mit dem Bf als Dritter in der Partie tätig. Hinsichtlich der Bezahlung war vereinbart, dass die Rechnungslegung und Auszahlung über den Bf erfolgt und dieser dann jeweils ein Drittel des von der Firma H. übermittelten Betrages an die beiden anderen tschechischen Staatsangehörigen weitergab. Neben dem Leistungsverzeichnis wurde von der Firma H. ein Verlegeplan, das erforderliche Material (Fliesen, Fugenmaterial etc.), sowie Werkzeug (Nassschneidemaschine, großer Winkelschleifer) zur Verfügung gestellt, Kleinwerkzeug stellen die tschechischen Staatsangehörigen selbst.

Herr H. kam zu Beginn zur Baustelle, erklärte, was zu tun ist und besuchte anschließend regelmäßig die Baustelle und führte Kontrollen durch. Der Bf hatte kein Weisungsrecht gegenüber Herrn D. und Herrn U. die tschechischen Staatsangehörigen waren untereinander gleichrangig und sahen Herrn H. als ihren „Chef“ auf der Baustelle an.

Während der Ausführungsarbeiten durch die drei tschechischen Staatsan­gehörigen führten auch Dienstnehmer der Firma H. Arbeiten auf der Baustelle durch, jedoch arbeiteten die beiden Partien jeweils getrennt voneinander.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 21. August 2014. Die Feststellungen über den Auftragsumfang sowie die Hereinnahme des Bf durch Herrn H. in der Abwicklungsphase gehen auf dessen diesbezügliche Angaben in der mündlichen Verhandlung zurück. Entgegen dem Beschwerdevorbringen trat in der mündlichen Verhandlung auch hervor, dass der Bf durchaus über ausreichende Deutschkenntnisse verfügte, zumal sich auch Herr H. mit ihm offenbar ausschließlich auf Deutsch verständigen konnte und der Zeuge S. bestätigte, dass eine ausreichende Konversation mit dem Bf möglich war. Die in der Niederschrift vom 10. April 2013 festgehaltenen Angaben des - zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen - Bf gegenüber den Kontrollorganen können daher ebenfalls dem gegenständlichen Sachverhalt zugrunde gelegt werden, zumal sie auch in zeitlicher Nähe zum tatsächlichen Geschehen erfolgten und in den wesentlichen Punkten mit der Aussage des ebenfalls auf der Baustelle tätigen Zeugen D. übereinstimmen. So steht fest, dass die tschechischen Arbeiter nicht selbst über die bei ihrer Arbeit verwendeten Großwerkzeuge verfügten, sondern dass sie nur für Handwerker übliches Kleinwerkzeug zur Baustelle brachten und darüber hinaus Werkzeug der Firma H. bei der Verrichtung ihrer Arbeit verwendeten. Somit steht fest, dass sowohl das gesamte Material als auch die erforderlichen Großwerkzeuge für die von den tschechischen Staatangehörigen ausgeführten Arbeiten von der Firma H. zur Verfügung gestellt wurden. Bei der Einvernahme des Zeugen D. in der mündlichen Verhandlung zeigte sich zudem, dass er selbst nicht über eine ausreichende Verständigungsmöglichkeit in der deutschen Sprache verfügt, was auch die Einschaltung des Bf als Vermittler zwischen ihm und der Firma H. erklärt. Gleichzeitig trat jedoch eindeutig hervor, dass es sich bei den beiden tschechischen Staatsangehörigen M.U. und M.D. nicht um Dienstnehmer des Bf handelte, sondern dass sie vielmehr unter denselben Bedingungen wie der Bf von der Firma H. zur Erfüllung eines übernommenen Auftrages eingesetzt wurden. Dies geht nicht nur aus der mit dem Bf bei der Kontrolle am 10. April 2013 aufgenommenen Niederschrift hervor, sondern auch aus den Aussagen des Zeugen D. in der mündlichen Verhandlung, der bei seiner Einvernahme einen sehr glaubwürdigen und schlüssigen Eindruck vermittelte. Es ist daher – insbesondere aufgrund der Angaben des Bf in der mit ihm bei der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift als auch aufgrund der Aussagen des Zeugen D. über das tatsächliche Geschehen auf der Baustelle davon auszugehen, dass die drei tschechischen Staatsangehörigen untereinander in keinem Abhängigkeits-verhältnis standen, sondern gleichwertig als Fliesenleger tätig wurden und Herrn H. als ihren Vorgesetzten auf der Baustelle ansahen.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG), BGBl. 196/1988 idgF ist Überlassung von Arbeitskräften die zur Verfügung Stellung von Arbeits-kräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

Gemäß § 3 Abs. 2 AÜG ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

Gemäß § 3 Abs. 3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Gemäß § 3 Abs. 4 sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeits-verhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeits-kräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Er-scheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des
Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer
zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werk- unternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und
dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Gemäß § 17 Abs. 2 AÜG hat der Überlasser bei bewilligungsfreier Überlassung
von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Über-lassung spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu er-ledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten.

Gemäß § 22 Abs. 1 Z2 AÜG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Ver-waltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, wer Meldungen gemäß § 17 Abs. 2 nicht rechtzeitig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen entgegen § 17 Abs. 7 nicht bereit hält.

5.2. Dem Bf wird im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses zur Last gelegt, er habe als Überlasser im Rahmen seines Bauunternehmens K.V. mit Betriebsstandort in Tschechien zu verantworten, dass die angeführten tschechischen Staatsangehörigen dem Steinmetzbetrieb H.W. zur Arbeitsleistung überlassen worden sind, ohne die grenzüber-schreitende Überlassung der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen eine Woche vor Arbeitsaufnahme gemeldet zu haben.

Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass aufgrund des festgestellten Sachver-haltes der Bf weder als Arbeitgeber noch als Überlasser der gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen anzusehen ist. Unter Betrachtung des gegen-ständlichen Sachverhaltes nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinn des § 4 Abs. 1 AÜG hat der Bf lediglich als Übersetzer fungiert. Sowohl die Tätigkeit selbst als auch die Entlohnung wurde zwischen der Firma H. und den im Spruch angeführten tschechischen Staatsangehörigen vereinbart. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist maßgebend für die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Aufgrund des konkret erhobenen Sachverhaltes und des daraus sich ergebenden Gesamtbildes liegt jedoch eine unselbständige Tätigkeit der angeführten tschechischen Staatsangehörigen gegenüber dem Bf nicht vor, weshalb der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dem Bf zur Last gelegte objektive Tatbestand vom Bf nicht erfüllt wurde.

5.3. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny