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LVwG-750011/14/BP/SPE/JW
Linz, 07.08.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des x, geboren am
x, StA der Türkei, dzt. Justizanstalt x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 3. Oktober 2013, AZ: 1072615/FRB, mit dem ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 19. September 2013 wegen Versäumung der Frist zur Berufungserhebung gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, vom 8. August 2014, AZ: 1072615/FRB, mit dem über den Beschwerdeführer ein Aufenthaltsverbot befristet auf die Dauer von 8 Jahren erlassen worden war, als unbegründet abgewiesen wurde,
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 33 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattgegeben.
II. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm. § 67 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid vom
8. August 2013, mit dem über den Bf ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt worden war, ersatzlos aufgehoben.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art.133 Abs.4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.
1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 8. August 2013, AZ: 1072615/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 67 Abs.1 und Abs.2 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I
Nr. 100/2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt.
1.2. Begründend führt die Behörde darin zunächst zum Sachverhalt ua. aus:
Während ihres Aufenthaltes in Österreich wurden Sie wie folgt rechtskräftig gerichtlich verurteilt:
1. BG Linz 18 u 485/98s vom 21.7.1998, rk. 13.8.1998, § 83/1 StGB, 80 Tagessätze zu je S 30,- (S 2.400,-) im NEF 40 Tage Freiheitsstrafe, Vollzugsdatum 6.5.1999.
2. LG Linz 33 EVr 1213/99 Hv 80/99 vom 23.9.1999, rk. 23.9.1999, §§ 146, 147 Abs. 1/1 und Abs. 2, 148 StGB, 8 Monate Freiheitsstrafe bedingt, Probezeit 3 Jahre, Zusatzstrafe gemäß § 31 und 40 StGB, unter Bedachtnahme auf BG Linz 18 u 485/98a, rk. 13.8.1998.
(...)
3. Landesgericht Linz vom 10.01.2002 (rk 10.01.2002), Zahl: 33 HV 1088/2001 y , wegen §§ 107/1 und 83/1 StGB zu einer Geldstrafe von 150 Tags zu je € 2,00 (€ 300,00) im NEF 75 Tage Ersatzfreiheitsstrafe;
4. Bezirksgericht Linz vom 04.08.2005 (rk 09.08.2005), Zahl: 17 U 453/2004I, wegen § 83/1 StGB zu einer Geldstrafe von 80 Tags zu je € 9,00 (€ 720,00) im NEF 40 Tage Ersatzfreiheitsstrafe;
5. Bezirksgericht Vöcklabruck vom 04.08.2010 (rk 10.08.2010), Zahl: 39 U 67/201 Ow, wegen § 146 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 Monate bedingt, Probezeit 3 Jahre;
6. Landesgericht Linz vom 27.06.2011 (rk 27.06.2011), Zahl: 37 HV 70/2011 m, wegen § 83/1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten 2 Wochen;
7. Landesgericht Linz vom 30.03.2012 (rk 30.03.2012), Zahl: 34 HV 17/2012x, wegen §§ 146, 148 1. Fall StGB, § 125 StGB, §§ 83 (1), 84 (2) Z 4 StGB, § 15 StGB, § 105 (1) StGB, § 15 StGB, § 269 (1) 3. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon Freiheitsstrafe 16 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre
8. Landesgericht Linz vom 22.05.2013 (rk 22.05.2013), Zahl 20 HV 33/2013y, wegen § 105 (1) StGB, §§ 146, 147 (1) Z 1 1. Fall, 148 2. Fall StGB, § 142 (1) StGB, § 297 (1) 1. Fall StGB, § 15 StGB, § 144 (1) StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren
Die Tatbestände stellen sich in den Urteilen wie folgt dar: Ad 2.
x und x sind schuldig, sie haben
gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, x durch Täuschung über Tatsachen, nämlich ihre Rückzahlungsfähigkeit und Willigkeit, sowie durch Täuschung über ihre Identität, indem sie sich als x und x ausgaben, zur darlehensweisen Überlassung von Geldbeträgen in einem S 25.000,- übersteigenden Wert verleitet, wodurch x im Betrag von insgesamt S 131.946,- an seinem Vermögen geschädigt worden ist, und zwar: I.) x alleine Anfang Mai S 500,—;
II.) x und x im bewussten und gewollten Zusammenwirken;
1. am 11.5.1998 S 1.000,-
2. am 13.5.1998 S 1.500,-
3. am 15.5,1998 S 4.500,-
4. am 18.5,1998 S 1.500,-
5. am 19.5.1998 S 3.000,-
6. am 20.5.1998 S 4.100,-
7. am 26.5.1998 S 4.000,-
8. am 27.5.1998 S 15.000,-
9. am 28.5.1998 S 16.000,-
10. am 29.5.1998 S 20.000,-
11. im Zeitraum vom 11.5.1998 bis 2.6.1998 in mehreren Teilbeträgen weiters
S 30.846,-
III.) x und x im bewussten und gewollten Zusammenwirken, wobei sie darüber hinaus zur Täuschung einer falschen Urkunde, nämlich einem Schuldvertrag vorn 29.5.1998, auf welchem x mit dem Namen "x" und x mit dem Namen "x" unterschrieben, verwendeten, und zwar: 1.) am 2.6.1998 S 20.000,- insgesamt; 2.) am 3.6.1998 S 10.000,-
Strafbare Handlungen: Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den §§
146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, 148 1, Fall StGB;
Strafe:
Zu x:
Unter Bedachtnahme auf die Strafverfügung des Bezirksgerichtes Linz, 18 U 485/98s vom 21.7.1998 gemäß der §§ 31, 40 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB; zu einer FREIHEITSSTRAFE in der Dauer von 8 (acht) Monaten. Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wird die verhängte Freiheitsstrafe in der Dauer von 8 (acht) Monaten und der Bestimmung einer Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen.
Strafbemessungsgründe:
Mildernd zu x: Geständnis, Unbescholtenheit, jugendliches Alter unter 21 Jahren, teilweise geringfügige Schadensgutmachung.
Ad 3.
x ist schuldig, er hat
1.) am 28.9.2001 im Concord-Casino in x x durch die Ankündigung „Ich bring dich um, du arrogantes Schwein, irgendwann erwische ich dich" gefährlich zumindest mit der Zufügung weiterer Körperverletzungen bedroht, um ihn in Furcht und Unruhe zu versetzen und
2.) x durch das Versetzen von Schlägen in Form einer Prellung der linken Schulter und einer Wunde am rechten Kleinfinger am Körper verletzt. Strafbare Handlung(en):
Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs.1 StGB und Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs.1 StGB Strafe:
Unter Anwendung §§ 28 Abs. 1, 37 Abs. 1 und 107 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen a EUR 2,-, insgesamt EUR 300,-
im Nichteinbringungsfall 75 Tage Ersatzfreiheitsstrafe
Strafbemessungsgründe:
mildernd: Geständnis
erschwerend: eine einschlägige Vorverurteilung
Ad 4.
x ist schuldig.
Er hat am 02.06.2004 in x, der x ein Glas nachgeworfen, wodurch sie von Glasscherben getroffen wurde, diese in Form mehrerer Schnittverletzungen am linken Schienbein und am linken Oberschenkel am Körper verletzt. Strafbare Handlung: Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB Strafe nach § 83 Abs. 1 StGB: GS: 80 TS ä EUR 9,-, insgesamt EUR 720,-, im NEF 40 Tage EFS.
Strafbemessungsgründe: mildernd: -
erschwerend: 2 einschlägige Vorstrafen
Ad 5.
x ist schuldig, er hat am 11.2.2010 in Vöcklabruck mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, den Taxifahrer x durch Täuschung über Tatsachen, nämlich Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, zur Durchführung einer Taxi-Fahrt von Vöcklabruck nach Linz verleitet, wodurch x am Vermögen im Betrag von EUR 160,00 geschädigt wurde. Strafbare Handlung: Vergehen des Betruges nach § 146 StGB Strafe: Freiheitsstrafe von 1 (einem) Monat
Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wird die gesamte Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.
Strafbemessungsgründe:
mildernd: Geständnis
erschwerend: 1 einschlägige Vorstrafe
Ad 6.
x ist schuldig, er hat am 8.4.2011 in x x durch Schläge sowie Versetzen eines Kopfstoßes gegen ihre Nase in Form von Nasenbluten, Rötungen im Kopfbereich, sowie einer Schwellung des kleinen Fingers der rechten Hand vorsätzlich am Körper verletzt. Strafbare Handlung:
x hat hierdurch das Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB begangen.
Strafe: x wird hierfür nach § 83 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2,5 (zweieinhalb) Monaten verurteilt. Strafbemessungsgründe: mildernd: reumütiges Geständnis erschwerend: einschlägige Vorstrafen
Ad 7.
x ist schuldig, er hat
I.) mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachangeführte Personen durch die Vortäuschung, eine 500 Euro Banknote wechseln zu wollen, zur Ausfolgung von € 500,-- an Wechselgeld verleitet, ohne die Banknote zu übergeben, sohin durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung verleitet, die die genannten Personen im Ausmaß von jeweils € 500,- am Vermögen geschädigt haben, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung gleichgearteter Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar
1.) zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Oktober 2011 im Wettbüro „x" x;
2.) am 19.11.2011 im Wettbüro mit der Adresse x x; 3.) am 21.11.2011 im Wettbüro „x" x; 4.) am 23.11.2011 x;
II.) am 23.11.2011 x durch die Äußerung „Wenn Du mich nicht in Ruhe lässt, hast Du ein Messer stecken", wobei er im Zuge dieser Äußerung zu deren Untermauerung in die Innentasche seiner Jacke griff, sohin durch gefährliche Drohung mit zumindest einer Körperverletzung, zu einer Handlung Duldung oder Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme weiterer Verfolgung bzw. Anhaltung genötigt, wobei es beim Versuch geblieben ist;
III.) am 26.11.2011 eine fremde Sache, nämlich eine Visitierablage in der Justizanstalt Linz, beschädigt, indem er sie umriss und auf den Boden schmiss, wobei ein Schaden von € 7,53 (Reparatur in der JA Linz) entstanden ist;
IV.) am 26.11.2011 in Linz die Beamten der Justizanstalt Linz, Bl x , Insp. x , Bl x, Bl x und Rl x mit Gewalt, indem er heftig um sich schlug und trat, an einer Amtshandlung, nämlich an seiner Verbringung in das Gesperre bzw. in den Sonderhaftraum 118 zu hindern versucht;
V.) im Zuge der unter IV.) genannten Handlung am 26.11.2011 den Justizwachebeamten Bl x, sohin einen Beamten während oder wegen der Vollziehung seiner Aufgaben oder der Erfüllung seiner Pflichten, durch Zufügen von Schlägen und Tritten vorsätzlich in Form einer blutenden Schürfwunde am linken Ringfinger und eines Hämatoms am linken Schienbein am Körper vorsätzlich verletzt bzw. an der Gesundheit geschädigt; Strafbare Handlungen: x hat hierdurch
zu I.) das Verbrechen des gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 148 1. Fall StGB zu II.) das Vergehen der versuchten Nötigung nach §§ 15 Abs. 1, 105 Abs. 1 StGB zu III.) das Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB
zu IV.) das Vergehen des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach §§ 15 Abs. 1, 269 Abs. 1 3. Fall StGB
zu V.) das Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 2 Z. 4 StGB begangen.
Strafe: x wird hierfür unter Anwendung des § 28 StGB nach § 148 1. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von 24 (vierundzwanzig) Monaten verurteilt. Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:
Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wird unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen und zwar: werden 16 Monate bedingt nachgesehen, der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe beträgt somit 8 (acht) Monate. Strafbemessungsgrunde x:
mildernd: teilweise geständig, es blieb teilweise beim Versuch, teilweise Schadensgutmachung, eingeschränkte Schuldfähigkeit
erschwerend: einschlägige Vorstrafe, Zusammentreffen eines Verbrechens mit mehreren Vergehen, rascher Rückfall Beschluss nach § 494a StPO:
Hinsichtlich der bedingten Strafnachsicht zu BG Vöcklabruck 39 U 67/10 w des Angeklagten x wird gemäß § 494a Abs. 1 Z 4 StPO die bedingte Strafnachsicht widerrufen.
Ad 8.
A. x ist schuldig, er hat zu nachstehenden Zeitpunkten in Linz mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen unter Verwendung von falschen Urkunden, nämlich nachgenannter auf seinen Namen ausgestellter Rezepte, welche die zu 14 St 36/12t abgesondert verfolgte x mit zweifachem Arztstempel versah und unterschrieb, nachgenannte Verfügungsberechtigte zur Herausgabe der nachangeführten Medikamente, im Wert von EUR 1.684,43 verleitet, wodurch der OÖ. Gebietskrankenkasse ein Schaden in dieser Höhe entstand, wobei er die schweren Betrügereien jeweils in der Absicht begangen habe, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:
1.) am 20.4.2010 ein Rezept für 2 Packungen Tramal Tropfen 10 ml und 10 Stück Som-nubene 1 mg, Gegenwert EUR 11,55, welches er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 15 in ON 3);
2.) am 23.4.2010 zwei Rezepte für 1 Packung Tramal Tropfen 96 ml, 1 Packung Broma-zepam 3 mg und 20 Stück Somnubene 1 mg, Gegenwert EUR 59,07, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 17 und 19 in ON 3);
3.) am 5.5.2010 zwei Rezepte für 1 Packung Tramal Tropfen 96 ml, 1 Packung Bromazeparn 3 mg und 20 Stück Somnubene 1 mg, Gegenwert EUR 59,07, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 21 und 23 in ON 3); 4.) am 14.6.2010 zwei Rezepte für 20 Stück Somnubene 1 mg, 1 Packung Bromazeparn 3 mg und 2 Packungen Tramabene 100 mg, Gegenwert EUR 15,60, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 25 und 27 in ON 3);
5.) am 16.6.2010 ein Rezept für 1 Packung Tramundal 100 ml, Gegenwert EUR 43,11, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 29 in ON 3); 6.) am 18.6.2010 zwei Rezepte für 20 Stück Somnubene 1 mg, 1 Packung Bromazepam 3 mg, 2 Packungen Zyprexa 10 mg und 1 Packung Tramundal 100 ml, Gegenwert EUR 350,31, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 31 und 33 in ON 3);
7,) am 6.7.2010 zwei Rezepte für 20 Stück Somnubene 1 mg, 1 Packung Bromazepam 3 mg und 2 Packungen Tramundal 50 ml, Gegenwert EUR 35,72, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 35 und 37 in ON 3);
8.) am 12.7.2010 zwei Rezepte für 20 Stück Somnubene 1 mg, 1 Packung Bromazepam 3 mg, 2 Packungen Zyprexa 10 mg und 1 Packung Tramundal 100 ml, Gegenwert EUR 350,31, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 39 und 41 in ON 3);
9.) am 30.7.2010 zwei Rezepte für 20 Stück Somnubene 1 mg, 1 Packung Bromazepam 3 mg und 1 Packung Tramundal 100 ml, Gegenwert EUR 48,98, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 43 und 45 in ON 3);
10.) am 9.8.2010 zwei Rezepte für 1 Packung Tramundal 100 ml und 1 Packung Bromazepam 3 mg, Gegenwert EUR 47,02, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 47 und 49 in ON 3);
11.) am 13.8.2010 drei Rezepte für 1 Packung Depakine 500 mg, 1 Packung Zyprexa 10 mg, eine Packung Trittico 150 mg und gesamt 40 Stück Somnubene 1 mg, Gegenwert EUR 178,69, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 51, 53 und 55 in ON 3):
12.) am 6.9.2010 zwei Rezepte für 1 Packung Cymbalta Kapseln 60 mg, 1 Packung 2 von 12 20 Hv 26/13v
Tramundal Tropfen 100 ml, 20 Stück Somnubene 1 mg, 1 Packung Zyprexa 10 mg, 1 Packung Trittico 150 mg und eine Packung Depakine 500 mg, Gegenwert EUR 260,08, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 57 und 59 in ON 3); 13.) am 7.9.2010 zwei Rezepte für 1 Packung Bromazepan 3 mg und 20 Stück Somnubene 1 mg, Gegenwert EUR 5,78 welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 61 und 63 in ON 3);
14.) am 20.9.2010 zwei Rezepte für 1 Packung Tramundal Tropfen 100 ml, 20 Stück Somnubene 1 mg, 1 Packung Bromazepan 3 mg, Gegenwert EUR 48,98 welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 67 und 69 in ON 3);
15.) am 21.9.2010 ein Rezept für 20 Stück Somnubene 1 mg, Gegenwert EUR 1,96, welches er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 65 in ON 3);
16.) am 4.10.2010 zwei Rezepte 20 Stück Somnubene 1 mg, 1 Packung Bromazepan 3 mg und 1 Packung Tramundal Tropfen 100 ml, Gegenwert EUR 49,04 welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 71 und 73 in ON 3);
17.) am 8.10.2010 ein Rezept für 20 Stück Somnubene 1 mg und ein Packung Trittico 150 mg, Gegenwert EUR 19,03 welches er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 75 in ON 3);
18.) am 11.10.2010 zwei Rezepte für 1 Packung Bromazepan 3 mg und 1 Packung Tramundal Tropfen 100 ml, Gegenwert EUR 47,02 welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 77 und 79 in ON 3);
19.) am 18.10.2010 ein Rezept für 1 Packung Bromazepan 3 mg, 20 Stück Somnubene 1 mg und eine Packung Tresleen 50 mg, Gegenwert EUR 17,50, welches er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 81 in ON 3);
20.) am 14.2.2011 zwei Rezepte für 1 Packung Bromazepan 3 mg, 20 Stück Somnubene 1 mg und 2 Packungen Tramundal Tropfen 50 ml, Gegenwert EUR 35,75, welche er Verfügungsberechtigten der x-apotheke vorlegte (AS 83 und 85 in ON 3); B. 1.) am 24.11.2012 mit Gewalt gegen seine Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld in Höhe von € 400,- und ein Mobiltelefon Samsung Nexus S im Wert von € 100,-, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er ihn bei der Kleidung im Bereich des Brustkorbes packte, ihn gegen eine Wand drückte und ihn mit den Worten "Gib mir dein Geld, sonst passiert etwas mit dir" bedrohte und in weiterer Folge zur Herausgabe des Mobiltelefones aufforderte, woraufhin ihm x zunächst das Geld und danach das Mobiltelefon ausfolgte; B. 2.) am 02.12.2012
a.) durch gefährliche Drohung mit der Zufügung einer Körperverletzung zu einer Handlung, nämlich zu einem Treffen um 15.00 Uhr beim McDonalds-Restaurant im x, genötigt, indem er telefonisch zu ihm sagte, dass er wisse wo er sei und er sich mit ihm treffen solle, da ihm sonst etwas passieren würde;
b.) mit dem Vorsatz sich durch das Verhalten des Genötigten unrechtmäßig zu bereichern, durch gefährliche Drohung mit der Zufügung einer Körperverletzung zu einer Handlung, die diesen am Vermögen schädigen wollte, nämlich zur Herausgabe von € 1000,-, zu nötigen versucht, indem er äußerte, dass ihm etwas passieren würde und er nur mehr bis Dienstag, den 04.12.2012 Zeit habe, das Geld zu besorgen, "sonst fick ich dich doppelt" und außerdem zu ihm sagte, dass er sonst mit Freunden in die Wege leiten werde, ihm vor Gericht etwas anzulasten was er nicht gemacht habe.
C.) am 03.04.2013 und am 22.05.2013 in Linz x dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, dass er ihn mit einer von Amts wegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung falsch verdächtigte, und zwar der teils versuchten Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 11, 2. und 8. Fall, Abs. 2 SMG, obwohl er wusste, dass die Verdächtigung falsch ist, indem er Nachstehendes behauptete:
1. in der Hauptverhandlung am 03.04.2013: er hätte 30 bis 40 g Ware (Gras) von x gekauft und
2. in der Hauptverhandlung am 22.05.2013: x wollte 70 bis 80 g Cannabis-harz zum Preis von € 370,00 von ihm erwerben und habe ihm bereits diesen Bargeldbetrag zwecks Suchtgiftankaufs übergeben.
x hat hierdurch
zu A.) das Verbrechen des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 11. Fall, 1482. Fall StGB
zu B.1.) das Verbrechen des Raubes nach § 142 Abs. 1 StGB zu B.2.a.) das Vergehen der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB
zu B.2.b.) das Verbrechen der versuchten Erpressung nach den §§ 15 Abs. 1, 144 Abs. 1 StGB
zu C.) die Vergehen der Verleumdung nach § 297 Abs.1 1. Fall StGB begangen und wird hierfür unter Anwendung der §§ 28, 29 StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 (drei) Jahren sowie gemäß § 389 Abs. 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Verfahrens verurteilt.
(...)
Strafbemessungsgründe x:
mildernd: teilweises Geständnis und dass es hinsichtlich des Faktums b. 2. B.) beim Versuch geblieben ist.
erschwerend: mehrere einschlägige Vorstrafen, Zusammentreffen von drei Verbrechen mit mehreren Vergehen, der längere Deliktszeitraum, das Vorliegen zahlreicher Angriffe hinsichtlich des Faktums A) und rascher Rückfall. Überdiese verleiht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 StGB dem Erschwerungsgrund nach § 33 Z 2 StGB besonderes Gewicht.
Im Einzelnen wird auf die Ausführungen der schriftlichen Urteilsausfertigungen der Gerichte, die an dieser Stelle, um Wiederholungen zu vermeiden, zu integrierenden Bestandteilen des Bescheides erhoben werden verwiesen - die Urteile sind Ihnen ja bekannt.
Mit Schreiben vom 05.07.2013 wurden Sie vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und Ihnen mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, aufgrund genannter Verurteilung gegen Sie ein Aufenthaltsverbot zu erlassen. Gleichzeitig wurde Ihnen Gelegenheit gegeben dazu Stellung zu nehmen und Ihre Privat- und Familienverhältnisse darzulegen.
In weiterer Folge haben Sie binnen der eingeräumten Frist eine entsprechende Stellungnahme zum Akt übermittelt und führten dazu wie folgt aus:
Ich bin 1992 nach Österreich mit meinen Eltern eingereist um arbeiten zu können und bin schon mittlerweile 21 Jahre hier in Österreich. Ich hatte bis vor kurzem einen Aufenthaltstitel, den ich jährlich verlängern müsste. Ich verfüge über einen türkischen Reisepass. Ich absolvierte 3 Jahre Hauptschule und drei Jahre Berufsschule (Steinmetz). Ich habe keine Familie in der Türkei, da ich hier aufgewachsen bin, kenn ich niemanden in meinem Heimatland. Ich war noch jung, als wir nach Österreich auswanderten. Ich habe keine Kinder und keine Frau. Meine Wohnanschrift ist bei meinen Eltern in x. Ich verfüge über keine Bindungen in mein Heimatland. Ich verfüge über keine Beschäftigung, da ich ein Pensionist bin; es liegt eine Unfallversicherung vor, da ich bei einer Gasexplosion schwer verletzt wurde. Ich zahle keine Untermiete. Mein Freundeskreis besteht aus Österreichern und Ausländern. Ich verfüge über ausreichende Deutschkenntnisse. Mein Aufenthaltszweck ist in Österreich ist: Da ich mich wie ein Österreicherfühle und ich hier aufgewachsen bin.
(...)
Wie bereits eingangs unter den Punkten 1. bis 8.ausführlich dargelegt, wurden Sie während Ihres Aufenthaltes in Österreich rechtskräftig gerichtlich verurteilt.
Bei den Strafbemessungen werteten die Richter als mildernd und erschwerend wie oben angeführt.
Aufgrund vorgenannter Ausführungen kann es keinem Zweifel unterliegen, dass Ihr bisheriges persönliches (strafbares) Fehlverhalten in Österreich zum jetzigen bzw. zukünftigen Zeitpunkt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefährdung wesentlicher Grundinteressen der Gesellschaft, nämlich an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Verhinderung von Straftaten sowie des Schutzes des Eigentums und der Rechte Dritter, in einem nicht unbedeutendem Maß bildet und somit die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes nach den Bestimmungen des § 67 Abs. 1 FPG zulässig scheint.
Die Art und Weise der von Ihnen begangenen strafbaren Handlungen lässt Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet als eine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und vor allem Sicherheit erscheinen.
Darüber hinaus ist die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes jedoch unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und des gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Grundrechts auf den Schutz des Privat- und Familienlebens zu beurteilen.
(...)
Es ist zwar momentan Ihr Lebensmittelpunkt in Österreich, da Sie zu Österreich außer Ihren Eltern und dem von Ihnen sehr unbestimmt und vage angegebenen Freundeskreis aus Österreichern und Ausländern keinen Bezug haben, wird mit der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes ein zwar relevanter, aber für Sie tolerierbarer Eingriff in Ihr Privat-und Familienleben verbunden sein.
Sie sind erst im Alter von ca. 14 Jahren nach Österreich gekommen, haben also die für eine Sozialisation und Integration wichtigen Jahre in Ihrem Heimatland Türkei verbracht. Sie haben ausreichende Kenntnisse der türkischen Landessprache und sind mit den dortigen Sitten, Gebräuchen und Werten vertraut.
Von einer sozialen Integration in Österreich kann im Anbetracht Ihrer zahlreichen und oben detailliert angeführten Vorstrafen keine Rede sein.
(...)
Ebenso verhält es sich mit Ihrer beruflichen Integration, da Sie eigenen Angaben zufolge in Pension sind und eine Unfallversicherung vorliegt. Damit ist auch Ihr materielles Auskommen in der Türkei gesichert.
Es kann davon ausgegangen werden, dass Ihnen ein gewisses Maß an Integration zuzubilligen sein wird und dass mit der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes ein Eingriff in Ihr Privat- und Familienleben verbunden sein wird.
Selbst wenn dies der Fall sein sollte, haben Sie und Ihre Angehörigen, angesichts Ihrer gravierenden Straffälligkeit über einen langjährigen Zeitraum bis in die allerjüngste Vergangenheit und Ihrer sich daraus ergebenden besonderen Gefährlichkeit, die das öffentliche Interesse am gegenständlichen Aufenthaltsverbot rechtfertigt, eine allfällige Trennung in Kauf zu nehmen (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 17.07.2008, GZ: 2007/21/0084).
Zudem bleibt es Ihren sonstigen Angehörigen und auch Ihrer Lebensgefährtin unbenommen, Sie in Ihrem zukünftigen Aufenthaltsstaat regelmäßig zu besuchen bzw. kann der Kontakt mittels Telefon und E-Mail (wenn auch in geminderter Form) aufrecht zu erhalten bzw. kann eine allfällige weitere finanzielle Unterstützung dennoch erfolgen (vgl. EGMR, x gg. das Vereinigte Königreich, Urteil vom 08.01.2009, Bsw. Nr. 10.606/07).
An dieser Stelle ist auch darauf hinzuweisen, dass mit der gegenständlichen Entscheidung nicht darüber abgesprochen wird, in welches Land Sie auszureisen haben.
Überdies relativiert sich der Eingriff in Ihr Familienleben noch weiter dahingehend, dass es nicht einmal Ihrer Familie gelungen ist, Sie davon abhalten straffällig zu werden.
All dies rechtfertigt die Annahme, dass auf Grund Ihres bisherigen Verhaltens - im Hinblick auf die für Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprognose - die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer wiegen würden, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf Ihre Lebenssituation.
Das gegenständliche Aufenthaltsverbot ist daher auch im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK -unter besonderer Berücksichtigung des § 61 Abs. 2 und 3 FPG - erforderlich um das hohe Schutzinteresse des Staates an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungengegen fremdes Eigentum und zum Schutz der Rechte Dritter zu wahren.
Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist nach § 67 Abs. 4 FPG auf die für seine Erlassung maßgebliche Umstände Bedacht zu nehmen.
Dabei haben grundsätzlich bei der Beurteilung des Wohlverhaltens im Strafvollzug verbrachte Zeiten außer Betracht zu bleiben (vgl. VwGH 24.07.2002, ZI. 99/18/0260).
Unter Beachtung aller bereits oben ausführlich erläuterten Umstände erachtet es die LPD OÖ als angemessen, die Dauer des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes auf 8 Jahre festzusetzen, da erst nach Ablauf dieses Zeitraums erwartet werden kann, dass Sie sich wiederum an die im Bundesgebiet geltenden Normen halten werden.
2.1. Aufgrund der Versäumung der fristgerechten Einbringung einer Berufung stellte der Bf durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter mit Schreiben vom 24. September 2013 – Einlangen bei der belangten Behörde – einen Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 AVG.
2.2. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom
3. Oktober 2013, AZ: 1072615/FRB, wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 19.09.2013 wegen Versäumung der Frist zur Berufungserhebung gegen den Bescheid der LPD OÖ vom 08.08.2013, zugestellt am 13.08.2013 (betreffend Aufenthaltsverbot) gemäß § 71 Abs.1 Z1 AVG 1991 als unbegründet abgewiesen.
3. Gegen diesen Bescheid erhob der nunmehrige Bf durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter mit Schreiben vom 14. Oktober 2013 mittels Telefax rechtzeitig Berufung, in welcher vorerst die Anträge an den UVS OÖ gestellt wurden, der UVS OÖ möge
a) den hier angefochtenen Bescheid der LPD OÖ vom 03.10.2013, zugestellt am 08.10.2013 zu 1072615/FRB dahingehend abändern, dass dem Antrag des Berufungswerbers vom 19.09.2013 auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in vorigen Stand gemäß § 71 AVG stattgegeben werde; in eventu
b) den hier angefochtenen Bescheid aufheben und zur neuerlichen Entscheidungsfindung an die Erstinstanz rückverweisen; und
c) jedenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und durchführen.
Weiters wird die Berufung wie folgt begründet:
Die LPD OÖ hat mit 08.08.2013 wider den Berufungswerber ein auf 8 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich ausgesprochen und wurde dieser Bescheid mittels RSA-Zustellung dem Berufungswerber an die Justizanstalt Linz (der Berufungswerber befand sich dort in Haft) zugestellt. Der Berufungswerber hat diesen Bescheid am 13.08.2013 persönlich übernommen.
Wie bereits im Zuge der erstinstanzlichen Vorbringen dargestellt, hat der Berufungswerber den „Sozialen Dienst" der JA Linz kontaktiert, um sich über Rechtsmittelfristen und Möglichkeiten zur Bekämpfung dieser vorbezeichneten Entscheidung beraten zu lassen, und um keinesfalls auf Grund von Missverständnissen Rechtsnachteile zu erleiden.
Wiewohl der Berufungswerber den ihm zugestellten Bescheid dahingehend verstanden hat, dass er innerhalb von 14 Tagen Berufung erheben müsse, hat der Soziale Dienst - anstelle wie vom Berufungswerber gewünscht - einen Rechtsanwalt zu kontaktieren, damit dieser den Berufungswerber in der Haft besuche, diesem mitgeteilt, dass er den Bescheid falsch verstanden hätte und lediglich eine 6-wöchige Frist zur Erhebung einer Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts einbringen könne. Gegenüber dem (der deutschen Sprache schriftlich nur eingeschränkt mächtigen) Berufungswerber wurde dezidiert mitgeteilt, dass keine Berufungsmöglichkeit gegen die vorbezeichnete Entscheidung bestünde.
Wenige Tage später wurde der Berufungswerber zudem von der JA Linz (x) in die JA Garsten (x) verlegt. Von dort aus kontaktierte der Berufungswerber zuerst seinen Vater, um einen Termin mit einem Rechtsanwalt zu vereinbaren, damit dieser innerhalb der offenen 6-wöchigen Beschwerdefrist mit ihm in Kontakt treten solle, dies deshalb, da der Berufungswerber aufgrund der an ihn erteilten Fehlberatung der Meinung war, innerhalb einer Frist von 6 Wochen als einzige ihm zur Verfügung offen stehende Rechtsmöglichkeit eine Verwaltungs-/Verfassungsgerichtshofbeschwerde ergreifen zu können und jedenfalls ein entsprechendes Rechtsmittel fristgerecht ergreifen wollte.
Nachdem diesbezüglich durch den Vater des Berufungswerbers die Formalien mit dem nunmehrigen Berufungswerbervertreter abgeklärt wurden, hat der Berufungswerbervertreter unverzüglich Kontakt zum Berufungswerber aufgenommen, dies am 16.09.2013.
Im Zuge dieser Besprechung wurden bei Vorlage der entsprechenden Unterlagen an den Berufungswerbervertreter und im Rahmen der Diskussion über den Inhalt des Verfahrens zum ersten Mal Erkenntnisse dahingehend gewonnen, dass aufgrund der erfolgten Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides am 13.08.2013 die Berufungsfrist offensichtlich versäumt wurde. Der Berufungswerber verweist diesbezüglich auf die erstinstanzlich getätigten Vorbringen, wonach er an der von ihm gewünschten Berufungseinbringung gegen den erstinstanzlichen Bescheid aufgrund der juristisch vollkommen unrichtigen Rechtsberatung durch den Sozialen Dienst der JA Linz gehindert war.
Der Berufungswerber hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren den zugrundeliegenden Sachverhalt, der ihn an einer fristgerechten Einbringung der Berufung gehindert hat, vorgetragen.
Der Berufungswerber war erst am 16.09.2013 davon in Kenntnis, dass er die Berufungsfrist versäumt hatte, da er bis zu diesem Zeitpunkt der - aufgrund der unrichtigen Rechtsberatung entstandenen - Fehlmeinung war, er könne überhaupt keine Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid einbringen.
Festzuhalten und in gegenständlichem Zusammenhang maßgeblich ist auch, dass der Berufungswerber ursprünglich von einer 14-tägigen Berufungsfrist ausgegangen ist, ihm dies jedoch „ausgeredet“ wurde und der Berufungswerber auf die Kompetenz der ihn beratenden Mitarbeiter des „Sozialen Dienstes" der JA Linz vertraut hat, da er eben schriftlich Probleme mit dem Verständnis der deutschen Sprache hat und mit Verwaltungsangelegenheiten rechtlich nicht vertraut ist.
Da zudem nahezu zeitgleich eine Verlegung des Berufungswerbers von der JA Linz in die JA Garsten nach Bescheiderlassung durch die LPD OÖ erfolgte, war der Berufungswerber auch daran gehindert frühere Veranlassungen zu treffen, um eine Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt in Anspruch zu nehmen, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, da er betreffend zu begleichende Kosten zuvor das Einverständnis seines Vaters, der eine Kostenübernahme gegenüber dem Berufungswerbervertreter abzugeben hatte, einholen musste.
Bedenkt man nunmehr, dass der in Strafhaft befindliche Berufungswerber im Zusammenhang mit der an ihn erteilten Rechtsbelehrung aufgrund des Sozialen Dienstes letztendlich nur auf diese Rechtsberatung vertrauen konnte und zum Zeitpunkt der Bescheidzustellung (verbunden mit der nahezu zeitgleich erfolgten Verlegung seines Strafhaftortes) verhindert war, weitere Veranlassungen zu treffen und sich zudem aufgrund der ihm erteilten Rechtsberatung „fristmäßig" in Sicherheit wog, liegen sämtliche Voraussetzungen des § 71 (1) Z. 1 AVG im Sinne eines unabwendbaren und unvorhergesehenen Ereignisses vor, dass der Berufungswerber die ihm eingeräumte Berufungsfrist zur Erhebung eines entsprechenden Rechtsmittels an die LPD OÖ versäumt hat. Den Berufungswerber trifft an dieser Konstellation betreffend die Fristversäumnis keinerlei Verschulden, sondern blieb ihm letztendlich (aufgrund seiner Strafhaft und der erfolgten nahezu zeitgleichen Verlegung in die JA Garsten) keinerlei Zeit, eine andere Rechtsberatung in Anspruch zu nehmen und hatte er auch nicht die finanzielle Möglichkeiten, um eine entsprechende andere Rechtsberatung aus Eigenemin diesem Zusammenhang zu diesem Zeitpunkt zu finanzieren, wobei ihm zusätzlich die Rechtsauskunft des sozialen Dienstes unbedenklich und ausreichend erschien.
Beweis: Einvernahme des Berufungswerbers;
bekanntzugebender Name der zuständig gewesenen Sachbearbeiterin
des Sozialen Dienstes der JA des LG Linz;
der gegenständliche Verfahrensakt;
wie bisher.
Sofern die Erstbehörde nunmehr im angefochtenen Bescheid argumentiert, der Berufungswerber hätte „nachlässig" gehandelt und sei ihm gegenständliche Konstellation als Verschulden, welches einer Wiedereinsetzung der Berufungsfrist entgegensteht, anzurechnen, ist darauf hinzuweisen, dass der zugrundeliegende Sachverhalt, welcher nachvollziehbar und klar dokumentiert, aus welchen Gründen der Berufungswerber die Berufungsfrist versäumt hat, eine Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigt und die gegenteilig lautende Begründung der Erstbehörde als inhaltlich rechtswidrig zu erachten ist.
Die Erstbehörde hat ungeprüft - ohne auf die tatsächlichen Vorbringen, die zur unverschuldeten und unvorhergesehenen Fristversäumnis durch den Berufungswerber geführt haben - letztendlich eine nicht nachvollziehbare - abstrahierte -formalistische Entscheidung zur Abweisung des gestellten Antrages vom 19.09.2013 getroffen, ohne die spezifischen Hintergründe der gegenständlichen Fallkonstellation überhaupt einer näheren Überprüfung und Begründung zuzuführen.
Worin ein über den minderen Grad des Versehens hinausgehendes Verschulden des Beschwerdeführers liegen sollte, bleibt die Erstbehörde zu dokumentieren und zu begründen-ebenfalls schuldig.
Sofern das Erkenntnis des VWGH vom 17.07.2008 zu 2007/21/0228 als maßgeblich für eine Verschuldensbegründung des Berufungswerbers herangezogen wird, ist dem entgegen zu halten, dass die Erstbehörde nicht berechtigt ist, willkürlich Fallkonstellationen, die inhaltlich massiv voneinander abweichen, einer „Gleichmachung" zuzuführen.
Unter Abwägung und Berücksichtigung all der gegenständlich zu beurteilenden Umstände im Hinblick auf die seitens § 71 (1) Z.l AVG erforderlichen Gründe zur Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist daher bei entsprechender Überprüfung des zugrundeliegenden Sachverhaltes und entsprechender (gesetzeskonformer) Würdigung jedenfalls im Sinne der gestellten Berufungsanträge vorzugehen.
Der Berufungswerber behält sich weitere und detailliertere Vorbringen, insbesondere die Namhaftmachung der Mitarbeiterin des Sozialen Dienstes der JA des LG Linz, die den Berufungswerber offensichtlich massiv und fristversäumend fehlberaten hat, vor.
4.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 15. Oktober 2013 dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vor.
4.2. Mit Erkenntnis vom 8. November 2013 VwSen-730777/6/BP/JO, wies der UVS des Landes Oberösterreich die Berufung gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter Spruchpunkt I. als unbegründet ab und wies unter Spruchpunkt II. die Berufung in einer Angelegenheit nach dem FPG zurück.
5. Mit Erkenntnis vom 25. April 2014, zu Zl. 2013/21/0240-7, hob der Verwaltungsgerichtshof den mittels Beschwerde angefochtenen Bescheid hinsichtlich Spruchpunkt I. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts auf.
Zur näheren Begründung wird auf das oa. Urteil verwiesen.
6. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten I 1.2. sowie I.3. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.
Von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da bereits aus der Aktenlage klar ersichtlich war, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war (vgl. § 24 VwGVG).
II.
Es ergeben sich betreffend der Beweiswürdigung keinerlei wie auch immer gearteten Zweifel.
III.
1.1. Gemäß § 125 Abs. 21 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 68/2013, läuft, sofern eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden ist, die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.
Gemäß Abs. 22 leg. cit. sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.
1.2. Es ist sohin gemäß § 125 Abs. 22 FPG zur Beurteilung des vorliegenden Falles das Fremdenpolizeigesetz in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012 heranzuziehen.
2.1. Zunächst soll aber hier auf die Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand eingegangen werden:
Gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG ist, wenn eine Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis – so dadurch, dass sie von einer Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat – eine Frist oder eine mündliche Verhandlung versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet, dieser Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.
Gemäß § 33 Abs. 5 VwGVG, tritt durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden hat.
2.2. Aufgrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom
25. April 2014, zu Zl. 2013/21/0240-7, ist klargestellt, dass das Höchstgericht die Voraussetzungen für die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Sinne des § 71 AVG als gegeben erachtet (vgl. näher dazu die diesbezügliche Begründung). Nachdem aber § 33 VwGVG inhaltlich betreffend den hier in Rede stehenden Fall dem § 71 AVG gleichkommt, war der Berufung (nunmehr Beschwerde) stattzugeben und die Wiedereinsetzung zu gewähren.
Nach § 33 Abs. 5 VwGVG tritt nun das Verfahren in den Stand, als von einer zulässig eingebrachten Beschwerde auszugehen ist, deren inhaltliche Erledigung nun dem LVwG Oberösterreich zukommt (vgl. III. 1. Dieses Erkenntnisses).
3.1. Gemäß § 67 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2012, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens 10 Jahren erlassen werden.
3.2. Beim Bf handelt es sich um einen türkischen Staatsangehörigen, der aufgrund des Assoziationsabkommens EG-Türkei – wie von der Behörde zutreffend vorgenommen, unter den begünstigten Anwendungsbereich des § 67 Abs. 1 FPG zu subsummieren ist. Nachdem sich der Bf – nach Aktenlage - schon seit mehr als 20 Jahren im Bundesgebiet aufhält, zumal er im Jahr 1992 in Österreich seinen Aufenthalt nahm, kommt § 67 Abs. 1 vorletzter Satz FPG zur Anwendung. Diesen Umstand hat die belangte Behörde in ihren Erwägungen unberücksichtigt gelassen.
3.3. Es ist – im Hinblick auf die oa Bestimmung - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bf auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich zu gefährden. Es ergibt sich fraglos aus dieser Bestimmung, dass der Gesetzgeber in den Fällen, in denen ein EWR-Bürger oder Schweizer Bürger schon über eine besondere Aufenthaltsverfestigung im Bundesgebiet verfügt, die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes erheblich intensiviert, weshalb die normierte maßgebliche und nachhaltige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich ein bedeutend höheres Maß an krimineller Disposition eines Fremden und schwerwiegendere Konsequenzen für die Sicherheit des Staates erfordert, als die für nicht verfestigte Aufenthalte vorgesehene tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit.
3.4. Im vorliegenden Fall kann der Bf auf eine lange Zeit krimineller Aktionen zurückblicken, die von teils schwerwiegenden Eigentumsdelikten über Nötigung zu vielfältigen Körperverletzungsdelikten verfolgt werden muss.
Wie sich aus § 67 Abs. 1 ergibt, reichen strafgerichtliche Verurteilungen alleine jedoch nicht für die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes aus, sondern es muss durch das Verhalten des Bw die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich nachhaltig und maßgeblich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet gefährdet werden.
Die beim Bf fraglos gegebene konstante kriminelle Energie erreicht jedenfalls nicht das Niveau, das eine nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich im oben beschriebenen Ausmaß annehmen lassen würde.
3.6. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Tatbestand des § 67 Abs. 1 vorletzter Satz FPG als nicht gegeben erscheint, weshalb schon aus diesem Grund die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bf nicht zulässig war.
Sogar, wenn man dieser Rechtsansicht nicht folgte, würde sich der Bf aufgrund seiner Integrationsverfestigung wohl erfolgreich auf § 61 Abs. 2 FPG stützen können.
4. Es war daher der Beschwerde stattzugeben und der angefochtene Bescheid vom 8. August 2013 ersatzlos aufzuheben.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Bernhard Pree