LVwG-750190/2/BP/JW

Der relevante Sachverhalt ist unstrittig.

III.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

1. Gesetzliche Grundlagen:

Passgesetz 1992 idF BGBl. I Nr. 161/2013

§ 7 (auszugsweise)

Reisepässe werden auf Antrag [....] ausgestellt.

§ 11 ( auszugsweise)

(1) Gewöhnliche Reisepässe sind mit einer Gültigkeitsdauer von zehn Jahren gerechnet ab dem Zeitpunkt der vollständigen Erfassung der Daten durch die Behörde auszustellen [.....]

§ 13 (auszugsweise]

(1) Gewöhnliche Reisepässe sind mit einem Geltungsbereich für alle Staaten der Welt auszustellen [.....]

§ 14

(1) Die Ausstellung, die Erweiterung des Geltungsbereiches und die Änderung eines Reisepasses sind zu versagen, wenn

[.....]

3. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Passwerber den Reisepass benützen will, um

[.....]

f) entgegen den bestehenden Vorschriften Suchtgift in einer großen Menge zu erzeugen, einzuführen, auszuführen oder in Verkehr zu setzen, oder

4. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch den Aufenthalt des Passwerbers im Ausland die innere oder äußere Sicherheit der Republik Österreich gefährdet würde.

5. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Passwerber könnte als Mitglied einer kriminellen Organisation oder kriminellen oder terroristischen Vereinigung im Sinne der §§ 278 bis 278b StGB durch den Aufenthalt im Ausland die innere oder äußere Sicherheit der Republik Österreich gefährden.

[.....]

(3) Liegen den in Abs. 1 Z 3 lit. b bis f und Z 4 und 5 angeführten Tatsachen gerichtlich strafbare Handlungen zugrunde, ist bis zum Ablauf von drei Jahren nach der Tat jedenfalls von einem Versagungsgrund auszugehen, wobei Haftzeiten und Zeiten einer Unterbringung nach den §§ 21 bis 23 StGB außer Betracht zu bleiben haben.

§ 22

(2) Über Beschwerden gegen Bescheide nach diesem Bundesgesetz entscheidet das Landesverwaltungsgericht.

Nach Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG stellen die Mitgliedstaaten ihren Staatsangehörigen gemäß ihren Rechtsvorschriften einen Personalausweis oder einen Reisepass aus, der ihre Staatsangehörigkeit angibt und verlängern diese Dokumente.

Artikel 4 Abs. 4 dieser Richtlinie sieht vor, dass der Reisepass zumindest für alle Mitgliedstaaten und die unmittelbar zwischen den Mitgliedstaaten liegenden Durchreiseländer gelten muss. Sehen die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates keinen Personalausweis vor, so ist der Reisepass mit einer Gültigkeit von mindestens fünf Jahren auszustellen oder zu verlängern.

2. Rechtliche Erwägungen:

2.1. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (z.B.: Erkenntnis vom 12. Dezember 2012, 2011/18/0244) hat § 14 Abs. 3 PassG 1992 infolge der dem Unionsrecht beizumessenden Vorrangwirkung unangewendet zu bleiben. Dabei hat sich der Verwaltungsgerichtshof sowohl auf die Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil EuGH 17. November 2011, C-340/10, Rs G.) als auch auf sein Erkenntnis vom 6. September 2012, 2009/18/0168, bezogen. Demnach stellt sich die Vorschrift des § 14 Abs. 3 PassG 1992, mit der eine gesetzliche Vermutung des Bestehens einer maßgeblichen Gefahr für eine im Vorhinein festgelegte Zeit angeordnet wird, ohne, dass eine Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalles möglich ist, mit den unionsrechtlichen Vorgaben der RL 2004/38/EG, denen zufolge nicht schon für sich genommen der Umstand der strafrechtlichen Verurteilung die Einschränkung des aus dem Unionsrecht herrührenden Rechts auf Freizügigkeit zur Folge haben darf (Art. 27 Abs. 2), als nicht vereinbar dar.

Bei der Prüfung des Antrages des Bf hat daher § 14 Abs. 3 PassG außer Betracht zu bleiben.

2.2.1. Zutreffend hat die belangte Behörde auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Bezug genommen, wonach die Begehung eines nach   § 28 SMG zu ahndenden Suchtmitteldeliktes die Versagung eines Reisepasses rechtfertigen kann.

Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch in zahlreichen Erkenntnissen
(19. Juni 2012, 2009/18/0094, 6. September 2012, 2009/18/0168 und 2009/18/0159) ausgeführt, dass gemäß der Richtlinie 2004/38/EG und dem dazu ergangenen Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (kurz: EuGH) vom 17. November 2011, C-430/10, Rs G., die Mitgliedsstaaten die Freizügigkeit eines Unionsbürgers oder seiner Familienangehörigen nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit einschränken dürfen.

Der EuGH führt in Randnummer 40 des genannten Urteils weiter aus, aus Art. 27 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG und der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes lasse sich entnehmen, dass eine das Recht auf Freizügigkeit beschränkende Maßnahme nur gerechtfertigt sein könne, wenn sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahre.

3.1. Unzweifelhaft bezweckt die angefochtene Entscheidung es dem Beschwerdeführer unmöglich zu machen, sich ins Ausland, also auch in andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union, zu begeben und sich dort aufzuhalten. Somit hat diese Entscheidung aber auch zum Inhalt, das dem Bf, einem österreichischen Staatsbürger, der sohin auch als Unionsbürger anzusehen ist, das unionsrechtlich zustehende Recht auf Freizügigkeit, soweit es das Recht umfasst, sich in einen anderen Mitgliedstaat als seinen Herkunftsmitgliedstaat zu begeben, als auch das Recht, den Herkunftsmitgliedstaat zu verlassen, einzuschränken. Dies hat aber zur Folge, dass die diesbezüglich maßgeblichen Vorschriften der RL 2004/38/EG zu beachten sind (vgl. Randnr. 25 bis 27 des bereits genannten Urteils des EuGH C-430/10).

Der EuGH hat allerdings darauf hingewiesen, dass das Recht der Unionsbürger auf Freizügigkeit nicht uneingeschränkt besteht, sondern den im Vertrag und in den Bestimmungen zu seiner Durchführung vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen unterworfen werden darf. Nach Art. 27 Abs. 1 RL 2004/38/EG ergibt sich, dass die Mitgliedstaaten die Freizügigkeit der Unionsbürger oder ihrer Familienangehörigen nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränken dürfen (vgl. Randnr. 29 und 30 Urteil C-430/10). Der EuGH stellt aber auch klar, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung jedenfalls voraussetzt, dass außer der sozialen Störung, die jeder Gesetzesverstoß darstellt, eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vorliegen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (Randnr. 33 Urteil C-430/10). Die Ausnahmen vom freien Personenverkehr, auf die sich ein Mitgliedstaat berufen kann, implizieren in diesem Rahmen, wie Art. 27 Abs. 2 RL 2004/38/EG zu entnehmen ist, insbesondere, dass Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nur gerechtfertigt sind, wenn für sie ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend ist, während vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen nicht zulässig sind. Strafrechtliche Verurteilungen allein können eine die Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit beschränkende Maßnahme nicht ohne weiteres begründen (Randnr. 34 Urteil C-430/10; vgl. zum Ganzen auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Juni 2012, 2009/18/0094).

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 17. November 2011 aber auch klargestellt, dass die beschränkende Maßnahme geeignet sein muss, die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und sie nicht über das hinausgehen darf, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. In den Ausführungen in Randnr. 40 dieses Urteils präzisiert der EuGH dies dahingehend, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden muss.

3.2. Im vorliegenden Fall bedarf es sohin, um dem Bf die Ausstellung eines Reisepasses zu verweigern, einer das Grundinteresse der Gesellschaft berührende tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr auf Grund der konkret beim Bf bestehenden Umstände, im Rahmen einer Einzelfallprüfung.

Es ist bei der Prognoseerstellung im Sinn des § 14 Abs. 1 Z 3 lit. f PassG nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht erforderlich, dass bei der Begehung bisheriger Straftaten der der Entziehung unterliegende Reisepass oder Personalausweis bereits verwendet worden ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 3. November 2010, Zl. 2007/18/0764).

Bei der Beurteilung, ob es zulässig ist, das unionsrechtlich zustehende Recht auf Freizügigkeit einzuschränken, ist daher zu prüfen, ob vom Bf im Zeitpunkt der Entscheidung eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr im Sinn der Vorgaben der RL 2004/38/EG ausgeht und diese Annahme auch für die Zukunft gerechtfertigt ist.

3.3. Es ist nun festzuhalten, dass der Bf aufgrund seiner Verurteilung wegen § 28 SMG zunächst das Tatbild des § 14 Abs. 3 lit f erfüllt.

Grenzüberschreitender Drogenhandel mit Suchtgiftmengen von großem Ausmaß, mit „harten“ und besonders gefährlichen Drogen wie ua. Heroin, ist fraglos geeignet ein Grundinteresse der Gesellschaft zu berühren und die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu gefährden.

Die Verurteilung des Bf liegt gut 1 Jahr zurück. Die Taten an sich beging er weitgehend zu Beginn des letzten Jahres. Bei diesen Taten sticht nicht nur der Umstand der großen Menge Heroins, die der Bf besaß und in Verkehr zu bringen versuchte, ins Auge, sondern vor allem der Umstand, dass der Bf seine unionsrechtliche Freizügigkeit zur Verwirklichung der Verbrechen missbrauchte. Er führte etwa über die Slowakische und in der Folge über die Tschechische Republik knapp ein halbes Kilo Heroin nach Österreich ein; daneben auch Kokain aus den Niederlanden. Es liegt hier also eine unmittelbar mit der Freizügigkeit verbundene Straftatbegehung vor, die ohne diese Freizügigkeit nicht möglich gewesen wäre. Weiters ist anzumerken, dass Handel mit Heroin – allein schon aufgrund des finalen Charakters dieser Droge  - als besonders die Gesundheit und das Leben von Menschen gefährdend einzustufen ist und ein äußerst hohes Maß an krimineller Energie bedingt.

Der Bf hat zur Frage einer von ihm allfällig ausgehenden Gefahr, unter Missbrauch von Reisedokumenten Straftaten nach dem SMG zu begehen, darauf hingewiesen, nunmehr völlig geläutert zu sein. Im Sinne einer einzelfallbezogenen Zukunftsprognose kann der geäußerten Läuterung jedenfalls noch nicht die Intensität zugemessen werden, wonach anzunehmen wäre, dass gegenwärtig der Rückfall in alte Verhaltensmuster ausgeschlossen werden kann. Im Gegenzug ist weiterhin von einer tatsächlichen, erheblichen und gegenwärtigen Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft am Schutz von Leben und Gesundheit, insbesondere von Jugendlichen, durch den Bf auszugehen.

Bei einer Verhältnismäßigkeitsprüfung müssen dahingehend die Interessen des Bf an einem Familienurlaub in seinem „Heimatland“, wie er selbst sein Herkunftsland bezeichnet zurücktreten. Auch im Hinblick auf die Gefährlichkeitsprognose ist darauf hinzuweisen, dass der Bf die Drogendelikte teils gemeinsam mit einem Familienangehörigen beging. 

4.1. Es war daher im Ergebnis die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

4.2. Hinsichtlich des Eventualantrags auf Ausstellung eines Notpasses wird jener Antrag gemäß § 6 AVG mangels Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts an die belangte Behörde weitergeleitet.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Bernhard Pree