LVwG-150035/2/MK/EG

Linz, 18.07.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde von

1. J. H., x Weg x, x R. und der

2. H., B.- und V. GmbH, x Straße x, in R.

beide vertreten durch Dr. S. W. Rechtsanwältin in R., gegen den Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde Tumeltsham vom 13.12.2013, Zl. Bau-1691/2013,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

II. Aus Anlass der Beschwerden wird dem Spruchteil des Berufungsbescheides des Gemeinderates der Gemeinde Tumeltsham vom 13.12.2013, Zl Bau-1691/2013, in dem die Abänderung des Bescheides des Bürgermeisters der Gemeinde Tumeltsham vom 04.10.2013, obige Zahl, vorgenommen wird, folgender Satz hinzugefügt: „Der Auflagenpunkt 5. entfällt.“

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Eingabe vom 30.07.2013 beantragte die K. P. G. GmbH, xstraße x, in W. (in der Folge: Bw), auf dem Gst.Nr. x (Grundeigentümer: R. D. GmbH., in Sch.) und auf dem Gst.Nr. x (Grundeigentümerin: Frau Mag. B. W.-F.,) beide KG R., die Erteilung der Baubewilligung für das Bauvorhaben „Sugarfree – Tumeltsham“.

Am 27.08.2013 wurde eine Bauverhandlung durchgeführt.

I.2. Bereits am 26.8.2013 brachten J. H., x Weg x in R. und die H. B.- und V. GmbH, x Straße x, in R. (in der Folge: Bf) fristgerecht Einwendungen gegen das geplante Bauvorhaben vor. Das zu Wohnzwecken genutzte Einfamilienhaus des Bf sowie der inneliegenden GmbH seien von den zu bebauenden Grundstücken weniger als 50 m entfernt und seien daher die Einschreiter in ihren subjektiven Rechten verletzt. Das geplante Bauvorhaben sei in der Widmung „Geschäftsbauten ohne Lebens- und Genussmittel (Fachm.)“ – kurz: „GF“ – geplant. Beim geplanten Bauvorhaben sei ein Tanzlokal („Sugarfree“), sohin eine Vergnügungsstätte, geplant, deren Betriebszweck die Unterhaltung sei. Der Betrieb eines Tanzlokals entspreche nicht mehr einem Betrieb im Sinne der vorliegenden Widmung, diese Betriebstype sei in der gegebenen Widmungskategorie nicht zulässig. In der Nachtzeit sei mit erhöhten Immissionen zu rechnen. Überdies seien Bedenken hinsichtlich der Schalldämmung, der Lüftungsanlage und der mit der Besucherfrequenz am Parkplatz zu rechnenden Lärmbelästigung sowie des geplanten Erdwalles und den damit in Verbindung zu bringenden Oberflächenwässer anzuführen. Zudem würden am Gst. x Gasflaschen der Fa. „G./G.“ des Herrn A. S. gelagert und bestünde hier erhöhte Brandgefahr.

I.3. Mit Bescheid vom 04.10.2013, Zl.: Bau-1691/2013, erteilte der Bürgermeister der Gemeinde Tumeltsham der Bw die Baubewilligung für den Neubau „S. T.“ unter Vorschreibung von Auflagen. Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Bei Bauvorhaben, die auch einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedürften, seien Nachbareinwendungen im Bauverfahren auf die Frage der Zulässigkeit der Betriebstype des konkreten Vorhabens in der jeweiligen Widmungskategorie beschränkt. Da nach der Betriebstypenverordnung die Errichtung und der Betrieb einer Diskothek mit überwiegenden Betriebszeiten während der Nachstunden in der [Anm.: seit 10.08.2013 gültigen] Widmungskategorie „Betriebsbaugebiet“ jedenfalls zulässig sei, könnten nachbarrechtliche Einwendungen lediglich im gewerbebehördlichen Verfahren geltend gemacht werden.

Der Einwand, dass Parkplätze in nicht ausreichender Form zur Verfügung stünden, stelle keine Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Nachbarinteresses dar und sei daher unzulässig.

Betreffend die Beseitigung der anfallenden Oberflächenwässer würde auf die diesbezügliche Auflage hingewiesen. Zudem würden diese Sachverhaltselemente ausschließlich öffentliche Interessen betreffen, die ebenfalls keine subjektiv-öffentlichen Nachbarinteressen darstellen würden. Die von den Bf geforderte Erörterung eines Entwässerungskonzeptes eines angrenzenden Betriebes, das für die Ableitung der Oberflächenwässer herangezogen werden solle, sei daher entbehrlich.

Die vorgebrachten Auswirkungen auf die Lagerung von Gasflaschen bei einem weiteren benachbarten Betrieb, wären – da dies im vorliegenden Projekt nicht darzustellen seien – ebenfalls nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

I.4. Mit Eingabe vom 15.10.2013 wurden von den Bf Berufung gegen diese Baubewilligung erhoben.

Im Wesentlichen wurde vorgebracht, dass für die Fläche der Parkplätze die Widmung „GF mit Angabe der max. Gesamtverkaufsfläche“ bestehe. Da es sich bei dem Tanzlokal und den Parkflächen um ein einheitliches Bauvorhaben handle, sei nach stRsp des VwGH für die Beurteilung der Widmungskonformität des gesamten Vorhabens die für die Nachbarn weniger belastende Widmung maßgeblich. Widmungskonformität liege daher nicht vor. Die Errichtung der geplanten 58 Stellplätze in der Widmungskategorie „GF“ sei unzulässig.

Weiters wurden Einwendungen hinsichtlich der nächtlichen Emissionen, Verletzung der subjektiven Rechte der Nachbarn durch unzumutbaren Lärm, Brandgefahr und Oberflächenwässer vorgebracht.

I.5. Mit Eingangsdatum 30.10.2013 wurde ein technischer Bericht der Dipl.-Ing. G. H. GmbH betreffend die Oberflächenentwässerung vorgelegt.

In einem Aktenvermerk vom 05.11.2013 hielt die Gemeinde Tumeltsham, vertreten durch die Ziviltechniker GmbH. H./P., als Betreiberin der Abwasserbeseitigungsanlage in Bezug auf dieses Oberlächenentwässerungsprojekt fest, dass alle Entleerungsleitungen, Pumpleitungen bzw. Drainageleitungen über die vorgesehenen Drosselschächte zu führen seien, damit jedenfalls sichergestellt werden kann, dass die vorgesehene max. Ableitungsmenge von 31 l/s nicht überschritten werde. Ausgenommen seien die Notüberlaufleitungen, welche lt. Projekt ab einem 10-jährlichen Niederschlagsereignis anspringen sollen. Es sei auf eine ausreichende Verteilung bzw. Anordnung von Einlaufmöglichkeiten in die Retentionsanlagen zu achten. Weiters wäre auf die Rückstaugefahr aus dem Kanalsystem hingewiesen.

I.6. In der Folge wurden den Bf im Rahmen des Parteiengehörs die nachgereichten Unterlagen, das Entwässerungskonzept der DI G. H. GmbH samt Stellungnahme der Ziviltechniker GmbH. H./P. sowie der von der Antragstellerin eingebrachte Ergänzungsplan betreffend die Errichtung einer Lärmschutzwand anstatt eines Erdwalls zur Kenntnis gebracht.

Dazu äußerten sich die Bf im Wesentlichen dahingehend, dass die nunmehr vorgelegten Projektsunterlagen nicht Grundlage des bereits ergangenen Bewilligungsbescheides gewesen seien und die nunmehr vorgelegten Unterlagen eine weitgehende Änderung des Bauvorhabens ergeben würden.

I.7. Mit Bescheid der Gemeinde Tumeltsham vom 13.12.2013, Zl. Bau-1691/2013, der ein entsprechender Beschluss des Gemeinderates zu Grunde liegt, wurden die Berufungen der Bf abgewiesen und gleichzeitig der Bescheid wie folgt geändert:

„Aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens, insbesondere der am 27.08.2013 durchgeführten Bauverhandlung, wird Ihnen gem. § 35 Abs.1 Oö. BauO 1994 idF LGBl 70/1998 die Baubewilligung für den Neubau S. T. auf den Grundstücken Nr. x und EZ x und KG x, entsprechend dem bei der mündlichen Bauverhandlung aufgelegenen und als solchen gekennzeichneten Bauplan der H. Z. GmbH. in W., x-x-straße x, vom Juli 2013 Zl. 253/03/01 – 02 und dem Änderungsplan vom September 2013 Zl. 253/03/01A ERG. erteilt.“

Im Übrigen wurde der Bescheid des Bürgermeisters bestätigt.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass bei einem einheitlichen Bauvorhaben (Diskothek samt dazugehörigen Parkplätzen), das mit Ausnahme jener Stellplätze in der Widmung „GF“ in der Widmung „Betriebsbaugebiet“ liege, Grundlage für eine Beurteilung die für die Nachbarn weniger belastende Kategorie heranzuziehen sei. Nachbareinwendungen, welche die Widmungskonformität des Bauvorhabens betreffen würden, seien daher nur dann zulässig, wenn die Widmungskategorie einen Immissionsschutz gewährt würde. Diesen Imissionsschutz gewähre die Widmung „Betriebsbaugebiet“, nicht aber die Widmung „GF“, weshalb die Kategorie „Betriebsbaugebiet“ die für die Nachbarn weniger belastende Widmung darstelle.

Die Betriebstype Diskothek samt Parkplätzen sei laut Anlage 3 der Betriebstypenverordnung 1997 in der Widmung „Betriebsbaugebiet“ zulässig. Da für die Diskothek auch eine gewerberechtliche Bewilligung notwendig sei, wären die Immissionseinwendungen von der Baubehörde nicht weiter zu prüfen.

Durch die Änderung des Bauprojektes in Form der geplanten Errichtung einer 5 m hohen Lärmschutzwand anstelle eines 3 m hohen Erdwalles werde der Immissionsschutz für die Berufungswerber erhöht. Dazu werde festgestellt, dass die 5 m hohe Lärmschutzwand dem Schutz der Nachbarn diene und daher der Nachbar durch dieses geänderte Projekt nicht beschwert sein könne. Zudem handle es sich bei der Errichtung von Lärm- und Schallschutzwänden mit einer Höhe von mehr als 3 m über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände grundsätzlich nur um ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben iSd § 25 Abs.1 Z15 Oö. BauO 1994, bei welchem der Nachbar kein Mitspracherecht habe.

Aus Sicht der Baubehörde sei das vom Bauwerber eingebrachte Oberflächenentwässerungskonzept schlüssig und nachvollziehbar und dies auch vom Sachverständigen in nachvollziehbarer Weise im Aktenvermerk vom 05.11.2013 zum Ausdruck gebracht worden. Wenn von den Berufungswerbern behauptet werde, es seien beim Oberflächenentwässerungskonzept die Abwässer nicht berücksichtigt worden, so werde auf die Rechtsprechung des VwGH verwiesen, wonach der Nachbar auf die Sicherung der Abwasserentsorgung keinen Rechtsanspruch habe. Überdies sei der Bauwerber nur aufgefordert worden, ein Konzept für die Entsorgung der Oberflächenwässer vorzulegen.

Die Flächenwidmungsplanänderung Nr. x, mit der ein Teil des Grundstücks Nr. x laut Teil A, Flächenwidmungsteil Nr. x, in Betriebsbaugebiet umgewidmet worden sei, sei von der Aufsichtsbehörde mit Bescheid der Landesregierung vom 17.07.2013 genehmigt worden.

Der Einwand hinsichtlich des Beginns des Bauvorhabens vor Rechtskraft des Bewilligungsbescheides betreffe eine baupolizeiliche Angelegenheit, in der kein Mitspracherecht der Parteien bestehe.

Den eingereichten Änderungen des Bauplanes und des Konzeptes für die Oberflächenentwässerung sei mit Auflage 5 im Baubewilligungsbescheid entsprochen worden.

I.8. Mit Schriftsatz vom 23.12.2013 brachten die Bf die Vorstellung [nunmehr: Beschwerde] gegen den Berufungsbescheid ein und begründeten diese (Wiederholungen weglassend) wie folgt:

I.8.1. Der bekämpfte Bescheid verletze die Bf in ihren subjektiven Rechten, insbesondere auf Nichterteilung der Baubewilligung, Einhaltung des Flächenwidmungsplans und Wahrung des Parteiengehörs.

Entgegen der Annahme der belangten Behörde sei die Widmungskategorie „GF“ die für die Nachbarn weniger belastende, weil bei dieser Widmung nicht mit Lärmbelästigungen während der Nachtzeit gerechnet werden müsse. Es sei deshalb jedenfalls vorab zu klären, welche Flächenwidmung im gegenständlichen Fall überhaupt maßgeblich sei.

Selbst wenn die Widmungskategorie „Betriebsbaugebiet“ maßgeblich sei, müsse – da die Nachbarn nur die in einer bestimmten Widmungskategorie betriebstypenüblichen Immissionen hingenommen werden müssten – die belangte Behörde alle nachbarrechtlichen Einwendungen abschließend prüfen, die sich auf die Zulässigkeit der Betriebstype in der Widmungskategorie beziehen würden. Es sei daher zu prüfen, ob das geplante Projekt die Grenzen jener Emissionen überschreite, die von diesen Betrieben üblicherweise ausgehen würden. Die Frage allfälliger Lärmbelästigungen sei daher – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – auch im Bauverfahren zu erörtern. Die eingereichten Schallschutzmaßnahmen würden jedenfalls nicht ausreichen um eine ausreichenden Immissionsschutz zu gewährleisten.

I.8.2. Im Zusammenhang mit der im Stadium des Berufungsverfahrens vorgelegten Unterlagen sei festzuhalten, dass diese nicht mehr hätten berücksichtigt werden dürfen, da mit Erlassung des Bescheides des Bürgermeisters das Bauverfahren I. Instanz als abgeschlossen anzusehen sei.

Gegenstand der Baubewilligung sei ausschließlich das ursprünglich eingereichte Projekt. Über das Maß der unwesentlichen Modifizierungen hinausgehende Änderungen nach Erlassung des Baubewilligungsbescheides [Anm.: gemeint wohl I. Instanz] seien rechtlich unerheblich und dürften keinesfalls vom Baubewilligungsbescheid umfasst werden. Durch die Errichtung einer 5 m hohen Lärmschutzwand anstelle eines 3 m hohen Erdwalls seien die Grenzen des § 13 Abs.8 AVG überschritten. Es liege eine „andere Sache“ vor.

Es stehe fest, dass diese Änderung ebenso wie das nachträglich vorgelegte Entwässerungskonzept nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen sei. Der Gemeinderat sei nicht berechtigt gewesen, den von ihm abgeänderten Bescheid zu erlassen.

Das Vorliegen einer tatsächlichen Beschwer sei unerheblich, da durch die vorgenommenen Änderungen eine nicht bloß geringfügige Veränderung des Geländes nicht ausgeschlossen werden könne, was für die Begründung subjektiv-öffentlicher Interessen eines Nachbarn ausreiche.

Es möge zwar richtig sein, dass es sich bei einer Schallschutzwand um ein anzeigepflichtiges Vorhaben handle. Das ändere aber nichts an der Tatsache, dass ursprünglich ein Erdwall eingereicht worden sei. Gemäß § 25 Abs. 1a Oö. BauO 1994 hätte zumindest eine gesonderte Bauanzeige erfolgen müssen.

Es würden daher wesentliche Verfahrensfehler vorliegen. Hätte die Berufungsbehörde die nachträglichen Änderungen bzw. Einreichunterlagen nicht berücksichtigt, hätte sie zum Schluss kommen müssen, dass der Berufung Folge zu geben und der erstinstanzliche Bescheid zu beheben gewesen wäre.

I.8.3. Da die nachträgliche Vorlage der oben angeführten Unterlagen unzulässig gewesen sei, habe durch die Möglichkeit zur Einsichtnahmen und Äußerung auch das Parteiengehör nicht gewahrt werden können. Es hätte ein gesondertes Bewilligungsverfahren durchgeführt werden müssen. Zudem sei auffällig, dass die oben beschriebenen Ergänzungen inhaltlich genau jene Punkte betreffen würden, die von den Bf in der Berufung releviert worden wären. Eine Behandlung dieser Punkte durch die Berufungsbehörde ohne Antrag sei daher rechtswidrig und stelle einen weiteren wesentlichen Verfahrensmangel dar.

Was das Entwässerungskonzept betreffe, hätte der Bürgermeister eine wasserrechtliche Bewilligung einholen müssen, da eine Verletzung der durch die Bestimmungen des Wasserrechts geschützten Interessen nicht hätte ausgeschlossen werden können. Die nachträgliche Einholung einer derartigen Bewilligung sei nicht zulässig. Zudem könnten die von der Baubehörde nachträglich durchgeführten Verfahrensschritte eine wasserrechtliche Bewilligung nicht ersetzen. Das Entwässerungskonzept sei darüber hinaus auch gar nicht Inhalt des Bauverfahrens, weshalb eine detaillierte Erörterung entbehrlich sei.

Für den Fall, dass die Aufsichtsbehörde [nunmehr: das Verwaltungsgericht] unrichtigerweise davon ausgehe, dass es sich bei dem vorgelegten Entwässerungskonzept um keine wesentliche Änderung iSd § 13 Abs.8 AVG und § 34 Oö. BauO 1994 handle, würde in eventu vorgebracht, dass das nunmehr vorliegende Entwässerungskonzept keine Rücksicht auf die drohende Rückstaugefahr aus dem bereits bestehenden Kanalsystem nehme. Im gewerbebehördlichen Verfahren stelle der beigezogene Amtssachverständige fest, dass das bestehende Kanalsystem für die Aufnahme der projektskausalen Abwassermengen nicht ausreiche. Es bestehe also schon bei der zusätzlichen Einleitung geringer Mengen sogar die konkrete Gefahr eines Rückstaus, was die betroffenen Grundstücke unzulässigerweise massiv belaste.

Darüber hinaus würde die Entsorgung des Gebrauchswassers – welches laut Projektsangaben ebenfalls in die öffentliche Kanalisation abgeleitet werden solle – keine Berücksichtigung in diesem Entsorgungskonzept.

Dass die Berufungsbehörde davon ausgehe, dass mit dem vorgelegten Entwässerungskonzept die Auflage 5 des erstinstanzlichen Bescheides eingehalten werde, sei irrelevant, da sich damit schon die I. Instanz zu befassen gehabt hätte.

Durch die Formulierung der Auflage 4. des erstinstanzlichen Bescheides habe die belangte Behörde eine offensichtlich existente Gefahr und die damit verbundene Beeinträchtigung der Nachbarn nicht berücksichtigt bzw. für irrelevant erachtet. Es sei nicht sichergestellt, dass die von der Gemeinde als Betreiberin der Abwasserbeseitigungsanlage für erforderlich erachteten Modifikationen auch tatsächlich eingehalten würden. Dies hätte im Wege von Nebenbestimmungen des Bescheides vorgeschrieben werden müssen.

Ein ordnungsgemäßes Bauverfahren sei in diesem Zusammenhang nicht eingehalten worden, weshalb die Bf in ihren subjektiven Rechten massiv beeinträchtigt würden.

1.8.4. Ursprünglich sei das Areal, auf dem das geplante Projekt errichtet werden solle, zur Gänze als „GF“ gewidmet gewesen. Der Diskothekenbetrieb sei daher jedenfalls unzulässig gewesen.

Erst durch zwei Einzeländerungen des Flächenwidmungsplanes sei der Teil der Liegenschaft, auf dem das Diskogebäude situiert werden solle, als „Betriebsbaugebiet“ ausgewiesen worden. Der zeitliche und örtliche Zusammenhang zwischen Umwidmung und Antragstellung sei auffällig. Es liege der Verdacht nahe, dass die Einzeländerungen des Flächenwidmungsplans alleine zum Zweck der Ermöglichung des gegenständlichen Vorhabens durchgeführt worden wären, was in Widerspruch zu § 36 Abs.2 Oö. ROG 1994 stehen würde und deshalb nicht hätte durchgeführt werden dürfen. In der Bescheidbegründung würde nur auf die Rechtswirksamkeit infolge der Genehmigung durch die Landesregierung verwiesen, ohne sich mit dem Vorbringen der Bf inhaltlich auseinanderzusetzen. Dies erhärte den geäußerten Verdacht.

I.8.5. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass – trotz zweimonatiger Untätigkeit des Bürgermeisters – Anfang November 2013 infolge konsenslosen Baubeginns die weitere Bauausführung untersagt worden sei. Der Bürgermeister habe das gegenständliche Projekt offensichtlich um jeden Preis verwirklichen wollen.

I.8.9. Auf Grund nicht wieder gut zu machender Schäden (Lärmbelästigung, Gesundheitsgefährdung durch Immissionen) bei Umsetzung des Berufungsbescheides würde die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Diese sei von der belangten Behörde auch nicht ausgeschlossen worden.

In der Sache würde die Nichtigerklärung des bekämpften Bescheides, in eventu die Aufhebung und Zurückversweisung der Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung beantragt.

II. Das Verwaltungsgericht hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Auf dessen Grundlage konnten weitere Ermittlungsschritte – insbesondere die Durchführung einer mündlichen Verhandlung – unterbleiben, da keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten war. Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht – von den Verfahrensparteien unbestritten – fest.

III. Für die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen sind insbesondere nachstehende Bestimmungen zu berücksichtigen:

III.1. In der Sache:

§ 31 Abs.6 Oö. BauO 1994 bestimmt, dass bei baulichen Anlagen, die auch einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedürfen, Einwendungen der Nachbarn, mit denen der Schutz der Nachbarschaft vor Emissionen geltend gemacht wird, nur zu berücksichtigen sind, soweit sie Fragen der Zulässigkeit der Betriebstype in der gegebenen Widmungskategorie betreffen.

Gemäß § 1 Abs.6 Oö. Betriebstypenverordnung 1997 gilt für Betriebe des Gastgewerbes in bestimmten Gebieten des Baulandes Anlage 3. Im Übrigen gelten für Betriebe des Gastgewerbes die Bestimmungen der Abs. 1 und 3 bis 5 sowie des § 2 sinngemäß mit der Maßgabe, dass an die Stelle der dort genannten Anlage 1 die Anlage 3 tritt.

In Punkt 1. der Anlage 3 wird festgestellt, dass Diskotheken, Nachtklubs Tanzcafés und ähnliche Betriebe des Gastgewerbes, die auf Grund ihrer Betriebstype überwiegend während der Nachstunden (22.00 Uhr bis 6.00 Uhr) geöffnet sind, in den Widmungskategorien gemäß § 22 Abs.4, 6 und 7 Oö. ROG 1994 [Kerngebiet, Betriebsbaugebiet, Industriegebiet] jedenfalls zulässig sind.

Nach § 1 Abs.3 Oö. Betriebstypenverordnung 1997 erfolgt die […] Einordnung von Betrieben in die jeweiligen Widmungskategorien nach Maßgabe der für die Betriebe herkömmlichen baulichen Anlagen und maschinellen Einrichtungen sowie nach Maßgabe der von diesen Betrieben üblicherweise ausgehenden Emissionen wie Lärm, Ruß, Staub, Geruch, Dämpfe, Gase, Explosivstoffe oder Erschütterungen.

Gemäß § 2 leg.cit. kann für Betriebe, die sich auf Grund ihrer Art, ihrer Verwendung, ihrer Ausstattung oder der von ihnen ausgehenden Emissionen erheblich (wie z.B. ihrer vom üblichen Standard abweichenden Größenordnung oder Spezialisierung) von den in der Anlage [3] eingeordneten Betriebstypen oder von der gemäß § 1 Abs.3 als Grundlage für die Einordnung angenommenen Betriebstype unterscheiden, die jeweilige Widmungskonformität des Betriebes vom Antragsteller durch Vorlage von geeigneten Beurteilungsunterlagen (wie emissionstechnische und medizinische Gutachten) im Einzelfall nachgewiesen werden.

§ 1 Abs.3 Oö. BauO 1994 ordnet an, dass dieses Landesgesetz nicht gilt für

[…]

2. bauliche Anlagen, die wasserrechtlichen Vorschriften unterliegen und unmittelbar der Benützung der Gewässer (z.B. Wasserversorgung, Abwasserentsorgung, Energiegewinnung) […] dienen.

III.2. Verfahren vor dem Verwaltungsgericht:

Gemäß § 24 Abs.4 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. 33/2013, kann das Verwaltungsgericht, sofern durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrages von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art.6 Abs.1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

Nach § 28 Abs.1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

IV. Das Verwaltungsgericht hat erwogen:

Unabhängig von der Gliederung des vorliegenden Beschwerdevorbringens ist an dieser Stelle grundsätzlich Folgendes festzuhalten:

IV.1. Die Argumentation im Zusammenhang mit dem behördlichen Ermittlungs- und Rechtsmittelverfahren verkennt die Systematik des Verwaltungsverfahrens teilweise grundlegend bzw. qualifiziert Verfahrensschritte im Hinblick auf deren Auswirkung auf das Bauverfahren unzutreffend, wenngleich zugestanden werden muss, dass auch die belangte Behörde nach der Aktenlage diesbezüglich unsystematisch, zumindest aber unkoordiniert vorgegangen ist.

Es entspricht in keiner Weise den wesentlichen Grundsätzen des AVG, dass mit Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides das Ermittlungsverfahren als abgeschlossen zu betrachten wäre.

Der maßgebliche Zeitpunkt ist die formelle Rechtskraft der Erledigung, die u.U. erst in II. Instanz ergeht, weshalb die Formulierung des in der Beschwerde angeführten § 13 Abs.8 AVG („… in jeder Lage des Verfahrens …“) selbstverständlich auch das Berufungsverfahren beinhaltet.

Abgesehen davon handelt es sich bei § 13 leg.cit. um eine Bestimmung, die sich mit der Definition des Verfahrensgegenstandes befasst und nicht um eine Regelung des Inhaltes des Ermittlungs- oder Berufungsverfahrens. Für letzteres normiert § 66 Abs.1 AVG, dass die Berufungsbehörde notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens durch eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde durchführen zu lassen oder selbst vorzunehmen hat. Daraus ist nicht nur zu schließen, dass es Sachverhaltsermittlungen auch (erst) im Stadium der Berufung geben kann, sondern (im Zusammenspiel mit dem II. Teil des AVG) allgemein abzuleiten, dass die Berufungsbehörde gerade dazu verhalten ist, sämtliche Verfahrensgrundsätze, insbesondere jenen der Erforschung der materiellen Wahrheit, in vollem Umfang zu beachten und umzusetzen. Dies gilt demnach auch für die Wahrung des Parteiengehörs.

IV.2. Die Bedeutung des § 13 Abs.8 AVG liegt darin – und insoweit ist dem Grunde nach dem Beschwerdevorbringen beizupflichten – dass die Frage zu beantworten ist, ob durch die Abänderung des verfahrenseinleitenden Antrages eine wesentliche Änderung des Verfahrensgegenstandes in der Form bewirkt wird, dass von einer neuen Sache („aliud“) gesprochen werden muss.

Dabei ist nach der Rechtsprechung des VwGH (vor allem zum Baurecht) die Behörde, auch die Berufungsbehörde, sogar verpflichtet, den Bauwerber zu einer Änderung seines Bauvorhabens aufzufordern, wenn ein Versagungsgrund durch eine Modifikation des Bauansuchens beseitigt werden kann (vgl VwGH vom 17.05.1991, Zl. 91/06/0006, mwN). Solche gegenüber den ursprünglichen Bauplänen vorgenommene Modifikationen führen dann nicht zu einer Qualifikation des geänderten Projektes als ein „aliud", wenn die Modifikationen nach Art und Ausmaß geringfügig sind. Auch wenn nicht nur Einschränkungen des ursprünglichen Bauvorhabens vorgenommen werden, so sind solche Änderungen des ursprünglichen Bauvorhabens zulässig, die insgesamt betrachtet kein Ausmaß erreichen, dass das Bauvorhaben als ein anderes zu beurteilen wäre bzw. die das Wesen (den Charakter) des Vorhabens nicht betreffen (vgl weiters VwGH vom 8. März 1994, Zl. 93/05/0117, uva). Bei der Qualifikation, ob ein anderes (neues) Bauvorhaben vorliegt, kommt es dabei ausschließlich auf die Unterschiede bzw. Identität zwischen dem ursprünglich bewilligten und dem beantragten Projekt an (vgl VwGH vom 22.10.2008, 2007/06/0092). Insbesondere dürfen sich keine Änderungen in der subjektiv-öffentlichen Interessenslage von Parteien ergeben, auf deren Grundlage letztlich die für die Wahrnehmung der Parteirechte entscheidende subjektive Bewertung des Verfahrensgegenstandes basiert.

Worin nun in einer Gesamtbetrachtung des Vorhabens die Änderung des Charakters einer „Diskothek mit Parkplätzen“ gelegen sein soll, wenn anstatt eines Lärmschutzwalls an gleicher Stelle und daher mit identischem Schutzzweck eine Lärmschutzwand errichtet werden soll, ist nicht nachvollziehbar. Die bloße Erhöhung der erforderlichen Maßnahme von 3 m auf 5 m kann keine Wesensänderung bewirken, da dieser Umstand ausschließlich technisch bedingt ist und auf der Grundlage des Ermittlungsverfahrens auch bei einem Erdwall denkbar ist. Was aber das äußere Erscheinungsbild betrifft, bewegt sich diese Änderung im Bereich der Gestaltung von Außenanlagen und damit sicher nicht im Kernbereich des Vorhabens.

IV.3. Hinsichtlich der Beseitigung von Oberflächenwässern aus dem betreffenden Areal ist darauf hinzuweisen, dass dies im Rahmen des konzentrierten gewerbebehördlichen Genehmigungsverfahrens auf der Grundlage der wasserrechtlichen Bestimmungen abgehandelt wurde. Dem Grunde nach ist also eben dieser Themenbereich Gegenstand einer wasserrechtlichen Bewilligung. Die Bauordnung ist daher nicht anzuwenden. Die Beseitigung der Oberflächenwässer ist nicht Gegenstand des Bauverfahrens.

Der Auflagenpunkt 5. des Bescheides des Bürgermeisters der Gemeinde Tumeltsham vom 04.10.2013, der offensichtlich bloß vorsorglich in die Baubewilligung aufgenommen wurde, konnte auch deshalb entfallen, weil auf der Grundlage des „Kumulationsprinzips“ für die Umsetzbarkeit eines Vorhabens alle erforderlichen Bewilligungen, Genehmigungen, Feststellungen und Nichtuntersagungen vorliegen müssen. Fehlt auch nur eine (etwa die wasserrechtliche) Voraussetzung, können auch die anderen (etwa die baurechtliche) nicht realisiert werden. Dem entsprechend ist das Beschwerdevorbringen, der Bürgermeister hätte vor Erlassung seines Bewilligungsbescheides eine entsprechende wasserrechtliche Bewilligung erwirken müssen, nicht nur im Hinblick auf die gesetzlich festgelegten Zuständigkeiten unzutreffend.

IV.4. Auf der Grundlage des § 31 Abs.6 Oö. BauO 1994 beschränkt sich der Nachbarschaftsschutz auf Einwendungen, die die Frage der Zulässigkeit der Betriebstype in der gegebenen Widmungskategorie betreffen, soweit damit die Behauptung einer befürchteten Emissionsbelastung verbunden ist (was durch das Vorbringen einer zu befürchtenden Lärmbelästigung anzunehmen ist). Im gegenständlichen Fall ist, da sich das Bauvorhaben (als Einheit) über zwei unterschiedliche Widmungsbereiche („Betriebsbaugebiet“ und „GF“) erstreckt, vorab zu klären, welche Kategorie als „gegebene“ iSd gesetzlichen Formulierung anzunehmen ist.

Sowohl im bekämpften Bescheid wie im Beschwerdevorbringen wird zutreffend ausgeführt, dass nach stRsp des VwGH in derartigen Fällen die für die Nachbarn weniger belastende Widmungskategorie maßgeblich sein soll. Der VwGH beurteilt das Maß der Belastungen für einen Nachbarn grundsätzlich am Ausmaß jener Emissionen, die (als ortsüblich) hinzunehmen sind, also vor dem Hintergrund des Immissionsschutzes (vgl VwGH vom 27.11.2007, 2006/06/0303).

Diesbezüglich ist grundsätzlich festzuhalten, dass die Einhaltung der im Flächenwidmungsplan festgesetzten Widmung ausschließlich öffentlichen Interessen dient, es sei denn, es wäre damit ein bestimmter Immissionsschutz gewährleistet (vgl VwGH vom 15.05.2014, 2013/05/0023).

Die raumordnungsrechtlichen Bestimmungen der Widmungskategorie „GF“ bieten im Gegensatz zur Kategorie „Betriebsbaugebiet“ den Nachbarn keinen Immissionsschutz, sodass diese kein Recht auf Einhaltung der Widmung haben. Im „Betriebsbaugebiet kommt den Nachbarn ein subjektiv-öffentliches Recht darauf zu, dass kein in dieser Widmungskategorie unzulässiger Betrieb errichtet wird (vgl VwGH vom 15.12.2009, 2007/05/0192 mwN). Darüber hinaus enthält etwa die Oö. Grenzwerteverordnung für die Widmungskategorie „Betriebsbaugebiet“ einen zulässigen Grenzwert (Beurteilungspegel) von 65 dB am Tag und 55 dB in der Nacht (22.00 Uhr bis 6.00 Uhr), während für die Kategorie „GF“ Festlegungen iSd nachbarrechtlichen Interessensschutzes fehlen.

Dem Beschwerdevorbringen, dass in der Widmungskategorie „GF“, die deshalb als die für die Nachbarn weniger belastende anzusehen sei, während der Nachtzeit nicht mit Lärmbelästigungen zu rechnen sei, kann nicht gefolgt werden. Auch beim Betrieb von Anlagen, die in der Kategorie „GF“ zulässig sind, kann es in der Nacht zu betrieblichen Tätigkeiten (z.B. Anlieferungen) oder Lärmemissionen (z.B. durch Lüftungsanlagen) kommen.

Auf Grund der obigen Immissionsschutzüberlegungen ist daher davon auszugehen, dass für die Beurteilung der Zulässigkeit des gesamten Vorhabens die Widmungskategorie „Betriebsbaugebiet“ heranzuziehen ist. Die Oö. Betriebstypenverordnung 1997 ist daher anwendbar, wonach in dieser Kategorie eine Diskothek aber jedenfalls zulässig ist.

Auf diese Feststellung beschränkt sich – da außergewöhnliche Emissionen beim Betrieb der projektierten Anlage zudem nicht zu erwarten sind – die Prüfung der subjektiv-öffentlichen Interessen im Bauverfahren. Der konkrete Emissions- und Immissionsschutz ist auf der Grundlage des § 31 Abs.6 Oö. BauO 1994 dem gewerbebehördlichen Genehmigungsverfahren vorbehalten.

Nur am Rande sei erwähnt, dass das Beschwerdevorbringen, in der Widmungskategorie „GF“ sei die Errichtung von Parkplätzen nicht zulässig, ebensowenig nachvollzogen werden kann wie die Aussage, die Errichtung und der Betrieb einer Diskothek sei in der Kategorie „Betriebsbaugebiet“ unzulässig, wenn zum einen in § 24 Abs.1 Oö. ROG 1994 zur Ermittlung der Gesamtfläche der Geschäftsbauten u.a. auch die gemeinsam genutzten Einrichtungen wie z.B. (offenkundig zulässiger Weise errichtete) Parkplätze herangezogen werden und zum anderen die Anlage 3 der Oö. Betriebstypenverordnung 1997 bezüglich der Zulässigkeit von Diskotheken explizit auf Gebiete nach § 22 Abs.6 Oö ROG 1994 (also Betriebsbaugebiete) verweist.

IV.5. Im Zusammenhang mit dem vorzeitigen Baubeginn ist festzuhalten, dass es sich bei einem Bauverfahren um ein sog. „Projektverfahren“ handelt, und nach stRsp des VwGH alle über das eingereichte Vorhaben hinausgehende Überlegungen und/oder Bewertungen strikt zu unterlassen bzw. darauf beruhende Vorbringen unzulässig sind. Dies betrifft insbesondere bereits erfolgte tatsächliche Bauausführungen, und zwar sowohl hinsichtlich des bewilligten Bestandes als auch hinsichtlich allfälliger Abweichungen. Diese Belange sind (ausschließlich) dem Bereich der Baupolizei und den dort vorgesehenen Mitteln und Maßnahmen vorbehalten.

Insoweit das Vorbringen der Bf also auf dergestalt baupolizeiliche Aspekte Bezug nimmt, war dieses – was die über die unmittelbare Bedeutung für den Projektsgegenstand hinausgehenden Umstände betrifft – bei der Beurteilung des gegenständlichen Bewilligungsverfahrens nicht zu berücksichtigen.

Grundlage der Prüfung sind zudem ausschließlich die jeweils anzuwendenden baurechtlichen Bestimmungen bzw. die dadurch eingeräumten subjektiv-öffentlichen Interessen. Für darüber hinausgehende Mutmaßungen und Bewertungen bietet das Bauverfahren keinen Raum.

IV.6. Die Beurteilung der Gesetzmäßigkeit der Flächenwidmungsplanänderung stellt – wie die belangte Behörde zutreffend ausführt – kein subjektiv-öffentliches Interesse der Nachbarn im Bauverfahren dar und kann daher nicht Gegenstand tauglicher Nachbareinwendungen sein.

Das Verfahren zur Änderung eines Flächenwidmungsplans unterliegt der aufsichtsbehördlichen Kontrolle, welche im Ergebnis ohne Feststellung von Mängeln durchgeführt wurde.

Die behauptete gleichheitswidrige „Anlassgesetzgebung“ ist nicht ersichtlich. Zum einen liegt die Abänderung von Flächenwidmungsplänen an sich im Regelungskalkül des Gesetzgebers, zum anderen stellen konkrete faktische Konstellationen praktisch immer den Anlass für Änderungen dieser Art dar, die aber dann zulässig sein sollen, wenn sie den raumordnungsrechtlichen Kriterien allgemein genügen. Eben dies wurde von der Aufsichtsbehörde bestätigt.

Darüber hinausgehende Gründe, die Gesetzmäßigkeit des Zustandekommens und/oder des Inhaltes der betreffenden Planänderung anzuzweifeln, sind nicht ersichtlich. Ein allfälliges Verordnungsprüfungsverfahren beim VfGH konnte daher jedenfalls unterbleiben.

IV.7. Durch die hier getroffene meritorische Entscheidung erübrigt sich ein Absprechen über die beantragte Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der seinerzeitigen Vorstellung.

V. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass das (in diesem Fall materiell eingeschränkte) Bauverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Da die Zulässigkeit des Vorhabens in der eingereichten und zulässigerweise teilweise abgeänderten Form auf der anzuwendenden Beurteilungsgrundlage gegeben ist, war die beantragte Baubewilligung zu erteilen. Die Beschwerde musste daher im Wesentlichen erfolglos bleiben.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger