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LVwG-840031/14/HW/JW
Linz, 14.08.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Dr. Harald Wiesinger über den Nachprüfungsantrag der x vertreten durch die x vom 20. Juni 2014 auf Nichtigerklärung der Ausschreibung (Teilnahmeantragsunterlage), in eventu auf Nichtigerklärung bestimmter Festlegungen bzw. Stellen der Ausschreibung (Teilnahmeantragsunterlage) im Vergabeverfahren der x, betreffend das Vorhaben „x“,
zu Recht e r k a n n t :
I. Der Antrag vom 20. Juni 2014 auf Nichtigerklärung der Ausschreibung (Teilnahmeantragsunterlage), in eventu auf Nichtigerklärung bestimmter Festlegungen bzw. Stellen der Ausschreibung (Teilnahmeantragsunterlage) der Antragstellerin wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, abgewiesen.
II. Der Antrag vom 20. Juni 2014, der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag vom 20. Juni 2014 aufzuerlegen, wird abgewiesen.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Eingabe vom 20. Juni 2014, beim Landesverwaltungsgericht eingelangt am 23. Juni 2014, hat die x (im Folgenden: „Antragstellerin“) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung (Teilnahmeantragsunterlage), in eventu auf Nichtigerklärung (nach Erweiterung in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2014) folgender Festlegungen bzw. Stellen der Ausschreibung (Teilnahmeantragsunterlage):
Punkt 6.3. soweit der Bewerber zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als Mindestanforderung einen branchenspezifischen Jahresumsatz für die letzten 3 Jahre von mind. 15 Mio. Euro im x und von mind. 15 Mio. Euro im x nachzuweisen habe (siehe Formblatt EIG KRIT 8), Punkt 8.2. soweit als Auswahlkriterium ein Referenzprojekt bestehend aus einer Kombination von x und x (AUS Kriterium 3 „x für x in einem Auftrag“) festgelegt wird, Punkt 6.4.3. soweit Referenzprojekte der letzten 10 Jahre berücksichtigt werden sowie ein Realisierungsgrad von mindestens 75% ausreicht, Punkt 6.4.4. soweit als Mindestanforderung eine Projektlänge von mindestens 1000 m gefordert wird und soweit Referenzprojekte der letzten 10 Jahre berücksichtigt werden sowie ein Realisierungsgrad von mindestens 75% ausreicht, Punkt 8.1. soweit Referenzprojekte der letzten 10 Jahre zugelassen werden und ein Realisierungsgrad von mindestens 75% ausreicht, und AUS Kriterium 2 (Seite 27 des Teilnahmeantrages). Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 9.000 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass das gegenständliche Vorhaben im Oberschwellenbereich nach den Sektorenbestimmungen des BVergG 2006 öffentlich ausgeschrieben worden sei. Das Vergabeverfahren werde als zweistufiges Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt. Bei dem Auftrag handle es sich um einen Bauauftrag gemäß § 174 iVm § 4 BVergG 2006.
Die Ausschreibungsunterlage (im Folgenden auch kurz: „AU“) für die 1. Stufe bestehe aus den Unterlagen für den Teilnahmeantrag sowie der Baubeschreibung. Dabei würden die zur Teilnahme am Vergabeverfahren geeigneten Bewerber unter Zugrundelegung der in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien ermittelt. In der 2. Stufe verhandle die Auftraggeberin über die gelegten Angebote und werde das Angebot mit dem niedrigsten Preis ermittelt. Der Zuschlag erfolge sohin nach dem Billigstbieterprinzip. Die Frist zur Einreichung von Teilnahmeanträgen ende am 30. Juni 2014, 10.00 Uhr.
Bei der Antragstellerin handle es sich um ein renommiertes x, das seit Jahrzehnten im x tätig sei und neben privaten Auftraggebern auch eine Vielzahl von öffentlichen Auftraggebern wie x - x sowie verschiedene im Eigentum oder unter der Kontrolle der Stadt Wien befindliche Unternehmen zu ihren Auftraggebern zähle. Die Antragstellerin beabsichtige, sich an der konkreten Ausschreibung zu beteiligen und ein Angebot zu legen.
Die Aufforderung zur Einbringung von Teilnahmeanträgen (Ausschreibung) enthalte verschiedene Bedingungen und Festlegungen, die klar vergaberechtswidrig und zudem geeignet seien, die Teilnahme der Antragstellerin an der Ausschreibung zu verhindern. Es werde daher die Ausschreibung bzw. die Aufforderung zur Einbringung eines Teilnahmeantrages angefochten.
Zur Auftraggeberin wurde ausgeführt, dass die x Errichter und Betreiber der x sei. Gesellschafter der Auftraggeberin sei mittelbar (über die x, welche wiederum zu 100 % im Eigentum der x stehe) zu 100 % das Land Oberösterreich, welches die Auftraggeberin zu 100 % kontrolliere und auch finanziere. Aufgabe der Auftraggeberin sei die Errichtung, der Betrieb sowie die Instandhaltung der landeseigenen Schieneninfrastruktur für den öffentlichen Verkehr. Errichtung, Bereitstellung, Betrieb und Erhaltung dieser Schieneninfrastruktur würden jedenfalls eine im Allgemeininteresse liegende Tätigkeit darstellen, welche gemäß § 169 Abs. 1 BVergG 2006 als Sektorentätigkeit zu qualifizieren sei, zumal im Bereich des Verkehrs die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen auf der Schiene eine Sektorentätigkeit darstelle. Das Land Oberösterreich könne über die Auftraggeberin einen beherrschenden Einfluss iSd § 165 Abs. 2 BVergG 2006 ausüben, zumal es mittelbar der alleinige Eigentümer bzw. Gesellschafter der Auftraggeberin sei und als solcher auch die Geschäftsführung bestellen würde. Bei der Auftraggeberin handle es sich daher um ein öffentliches Unternehmen iSd § 165 Abs. 2 BVergG 2006, welches eine Sektorentätigkeit ausübe und um eine öffentliche Einrichtung iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006, zumal sie zu dem besonderen Zweck gegründet worden sei, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, wobei diese Tätigkeit nicht gewerblicher Art sei und als rechtsfähige Einrichtung zu 100 % vom Land Oberösterreich kontrolliert und finanziert werde.
Zur Zulässigkeit des Antrages wurde vorgebracht, dass die Frist zur Einreichung von Teilnahmeanträgen am 30. Juni 2014 ablaufe und daher Anträge auf Nachprüfung der AU bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist einzubringen seien. Diese Frist sei gewahrt.
Von der Antragstellerin wurde ihr Interesse am Vertragsabschluss dargelegt und weiters darauf verwiesen, dass sie über eine hinreichende Wirtschaftskraft, alle erforderlichen Ressourcen sowie auch über einschlägige Erfahrung, Know-how und Referenzen verfüge.
Da die Ausschreibung vergaberechtswidrige Festlegungen und Bestimmungen enthalte, drohe ein Schaden, der aus Folgendem bestehe: Verlust eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Ausschreibungen, entgangener Deckungsbeitrag sowie entgangene zeitgebundene Baustellengemeinkosten durch fehlende anderweitige Einsatzmöglichkeit der Geräte und des Personals sowie die Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung sowie die geleisteten Pauschalgebühren in Höhe von 9.000 Euro.
Die Antragstellerin erachtet sich in folgenden Rechten verletzt:
Recht auf
- Durchführung eines gesetzmäßigen, vergabekonformen Vergabeverfahrens;
- Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, des freien und lauteren Wettbewerbes sowie der Gleichbehandlung aller Bieter sowie der NichtDiskriminierung;
- Ausarbeitung einer Ausschreibungsunterlage, konkret der Aufforderung zur Einbringung von Teilnahmeanträgen, die vergabegesetzkonform ist;
- Teilnahme an einem Vergabeverfahren;
- Verwendung und Festlegung von Eignungskriterien und -nachweisen, die sachlich, nicht diskriminierend und durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sind.
Die Verletzung dieser Rechte sei insofern von Relevanz, als die Antragstellerin daran gehindert oder es ihr zumindest erschwert werde, am Vergabeverfahren teilzunehmen und für den Zuschlag in Frage zu kommen.
Zu den Vergabeverstößen wurde - unter Zitierung des Erkenntnisses des VwGH vom 22.4.2010, Zl. 2008/04/0077, und des Urteils des EuGH vom 18.12.2012, Rs C-218/11, Hochtief - von der Antragstellerin vorgebracht, dass die Aufforderung zur Einbringung von Teilnahmeanträgen Eignungsanforderungen (Pkt. 6.3.) enthalte, die nicht durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt seien und § 70 Abs. 1 BVergG 2006 widersprechen würden.
Die Auftraggeberin stelle bei den geforderten Mindestumsätzen nicht auf den Gesamtumsatz des Bieters ab, sondern auf einen branchenspezifischen Umsatz, d.h. jenen Umsatz, den der Bewerber im x sowie im x erziele. Der x stelle eine absolute Nische dar, in der wenige spezialisierte Bauunternehmen tätig seien. Der geforderte branchenspezifische Mindestjahresumsatz sei unsachlich und nicht einmal annähernd durch den Auftrag begründet. Diese Umsatzschwellen würden dazu führen, dass Bauunternehmungen mittlerer Größe von dem Auftrag von vornherein ausgeschlossen werden, obwohl sie ohne weiteres in der Lage wären, den Auftrag abzuwickeln. Während zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sowohl im x als auch im x offenbar schon ein einziges Gleisbauprojekt in den letzten 10 Jahren mit einer Länge von nicht mehr als 1.000 m (und auch dies müsse nur zu 75% fertig gestellt sein) genüge, fordere die Auftraggeberin x-Umsätze, die dazu in überhaupt keiner Relation stehen würden. Die Errichtung einer Straßenbahntrasse koste im Schnitt ca. 1.000 Euro/m, dies ohne Schienenmaterial, welches die Auftraggeber in der Regel selbst beschafften und beistellten. 750 m fertig gestellte Straßenbahn-Schienentrasse würden damit ohne das Schienenmaterial
ca. 750.000 Euro kosten. Bei Hinzurechnung des Schienenmaterials von
ca. 250 Euro/m würden sich die Kosten auf ca. 937.500 Euro belaufen. Im Bereich der technischen Leistungsfähigkeit genüge der Auftraggeberin, dass der Bewerber in den letzten 10 Jahren ein Projekt mit einem Umsatzvolumen von ca. 1 Mio. Euro fertig gestellt habe. Weshalb die Auftraggeberin dann zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einen Gleisbauumsatz von mehr als dem
15-fachen, und das in jedem der drei letzten Jahre, fordere, bleibe schleierhaft. Auch im x werde nur ein Referenzprojekt (Pkt. 6.4.4.), bei dem in den letzten 10 Jahren 750 m mit Baukosten von 3,75 Mio. Euro fertig gestellt worden sein mussten, gefordert. Ein in jedem der letzten 3 Jahre geforderter Straßenbauumsatz von 15 Mio. Euro sei dazu vollkommen unverhältnismäßig. Für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sei ein derartiger Gleis- oder Straßenbauumsatz auch überhaupt nicht erforderlich. Kein Bauunternehmen sei ausschließlich nur im Gleisbau tätig, sondern auch im Hochbau, Tief- und Straßenbau. Der Gleisbau mache in der Regel nur einen verhältnismäßig geringen Teil des Gesamtumsatzes aus. Selbstverständlich sei auch ein Bauunternehmen mit einem Gesamtumsatz von bspw. 45 Mio. Euro und einem Gleisbau- oder Straßenbauumsatz von bspw. 3 Mio. Euro ohne jede Einschränkung in der Lage, den gegenständlichen Auftrag abzuwickeln.
Gerade Referenzprojekte würden die Fähigkeit der Bewerber, einen vergleichbaren Auftrag abzuwickeln, untermauern. Wenn die Auftraggeberin ein Referenzprojekt mit einem Umsatzvolumen von ca. 1 Mio. Euro genügen lasse, sei es evident unverhältnismäßig, für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
15 Mio. Euro im selben Segment, nämlich Gleisbau einerseits und Straßenbau andererseits, zu fordern. Die Eignung, den gegenständlichen Auftrag - und nur darauf dürften sich Eignungskriterien beziehen - abzuwickeln, hänge überhaupt nicht von einem derartig hohen branchenspezifischen Jahresumsatz ab.
Die Antragstellerin habe in den letzten 5 Jahren in der Gruppe einen Jahresumsatz von ca. 40 bis 45 Mio. Euro erwirtschaftet, dabei ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von ca. 4 bis 4,5 Mio. Euro erzielt und im Schnitt über 325 Mitarbeiter beschäftigt. Sie verfüge laut KSV-Rating über eine Ausfallwahrscheinlichkeit von 0,05 % (= sehr geringes Risiko). Überdies habe sie für die x sowie die x eine Vielzahl von Straßenbahn- und Gleisbauprojekten abgewickelt. Sie sei wirtschaftlich bestens aufgestellt und verfüge über ein einschlägiges Know-how. Die festgelegten Eignungskriterien seien extrem diskriminierend, da sie Großkonzerne gegen KMU begünstigen würden. Sie seien überdies wettbewerbsbeschränkend, weil eine Vielzahl von Bauunternehmen, wie auch die Antragstellerin, ohne jedwede sachliche Notwendigkeit von der Ausschreibung ausgeschlossen werden.
Wie das BVA in ständiger Spruchpraxis, so etwa in der Entscheidung
N/0117-BVA/02/2009-24 vom 29.1.2010, judiziere, sei das Sachlichkeitsgebot der wichtigste Maßstab für die Zulässigkeit eines Eignungskriteriums. In jener Entscheidung sei der vom Auftraggeber als Mindestumsatz festgelegte Wert beim drei- bis fünffachen des geschätzten Auftragswertes gelegen, wobei es sich um den Gesamtunternehmensumsatz gehandelt habe. Der x halte in seiner Entscheidung vom 13.9.2012, VKS-8125/12, eine Relation zwischen geschätztem Auftragswert und Mindestumsatz von eins zu fünf für gerechtfertigt.
Gegenständlich stelle die Auftraggeberin nicht auf den Gesamtumsatz ab, sondern auf den branchenspezifischen Umsatz im Gleisbau sowie im Straßenbau.
Die festgelegten Eignungskriterien würden auch klar dem Anliegen des Gesetzgebers, ungerechtfertigte Hindernisse für eine Teilnahme von KMU an Vergabeverfahren vorzusehen, widersprechen. In diesem Sinn enthalte der Vorschlag der EU-Kommission für eine überarbeitete Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe die Bestimmung, dass Umsatzanforderungen (und zwar den Gesamtumsatz betreffend) auf das Dreifache des geschätzten Auftragswertes zu beschränken seien. In der Erwägung 31 zum Richtlinienvorschlag werde dies damit begründet, dass Umsatzanforderungen häufig ein erhebliches Hindernis für den Zugang von KMU zu Vergabeverfahren stellen würden.
Die in Punkt 6.3. der AU genannten Anforderungen an den branchenspezifischen Umsatz seien völlig überzogen und unsachlich. Alleine der Zeitraum sei nicht nachvollziehbar. Es sei unsachlich, bei der technischen Leistungsfähigkeit einen Zeitraum von 10 Jahren als Referenzzeitraum heranzuziehen, während zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der noch dazu exorbitant höhere branchenspezifische Umsatz in jedem der letzten drei Jahre erzielt werden müsse. Maßstab für die Sachlichkeit sei § 75 Abs. 6 Z 1 BVergG 2006, wonach Referenzen der letzten 5 Jahre zuzulassen seien. Dem widerspreche die Ausschreibung in den Punkten 6.4.3. und 6.4.4.
Zudem sei auch das Auswahlkriterium „Kombination Gleisbau für Straßenbahn und Straßenbau“ in Punkt 8.2., für welches 40 Punkte vergeben werden sollten, unsachlich und vergaberechtswidrig. Auswahlkriterien sollten objektiv die Eignung der Bewerber im Hinblick auf den Auftragsgegenstand bewerten. Bei den Referenzprojekten würden ohnehin schon Gleisbauprojekte und Straßenbauprojekte bewertet werden. Beim Gleisbaureferenzprojekt werde zudem mitbewertet, ob im Auftragsumfang auch Straßenbau enthalten sei. Ist im Gleisbaureferenzprojekt Straßenbau enthalten gewesen, erhalte der Bewerber dafür mehr Punkte, und zwar mit dem Faktor 3. Durch das zusätzliche Kriterium „Kombination Gleisbau für Straßenbahn und Straßenbau“, „AUS Kriterium 3“, komme es zu einer unzulässigen Mehrfachberücksichtigung dieses Umstandes, noch dazu mit einer vollkommen unverhältnismäßigen (maximalen) Punktezahl von 40.
Ein Bauunternehmen, das mehrfach Gleisbauprojekte einerseits und Straßenbauprojekte andererseits abgewickelt habe, sei ohne weiteres in der Lage, den ausgeschriebenen Auftrag abzuwickeln, und zwar exakt genauso gut, wie ein Unternehmen, welches dies in Kombination in einem Einzelauftrag abwickelte. Dazu sei kein eigenes Kombinationsprojekt bestehend aus Gleisbau für Straßenbahn und Straßenbau erforderlich. Dieses Auswahlkriterium schließe außerdem solche Kombinationsprojekte aus, bei denen nicht Gleisbau für die Straßenbahn, sondern Gleisbau für die Eisenbahn mit Straßenbau kombiniert war. Dieser Ausschluss sei für sich bereits diskriminierend, unsachlich und vergaberechtswidrig. Das Auswahlkriterium 3 sei somit vergaberechtswidrig.
Mit Eingabe vom 9. Juli 2014 brachte die Antragstellerin ergänzend vor, dass mit der Festlegung eines branchenspezifischen Jahresumsatzes für die letzten drei Jahre von jeweils mindestens 15 Mio. Euro netto in Gleisbau/Oberbau einerseits sowie im Straßenbau andererseits weit über das Ziel hinausgeschossen und damit grob gegen das Sachlichkeitsgebot verstoßen werde. Dieses Mindestkriterium hindere in Bezug auf den ausgeschriebenen Auftrag an sich leistungsfähige und geeignete Unternehmer daran, an der gegenständlichen Ausschreibung teilzunehmen und sich um den Auftrag zu bewerben. Eignungskriterien müssten mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und angemessen sein. Der Verwaltungsgerichtshof lasse Eignungsanforderungen dementsprechend nur soweit zu, als sie durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt seien. Dementsprechend stehe auch die Auswahl der Eignungsnachweise aus dem Katalog des § 75 BVergG unter der generellen Einschränkung des § 70 Abs 2 BVergG, wonach alle Nachweise durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein müssen. Die Mindestanforderungen müssten dem Auftragsgegenstand angemessen sein. Gerade dies sei gegenständlich nicht der Fall. Das allgemeine Sachlichkeitsgebot gelte für klassische öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber gleichermaßen. Die einschlägigen Bestimmungen des BVergG 2006, nämlich § 70 Abs 1 BVergG 2006 für klassische öffentliche Auftraggeber und § 231 Abs 1 BVergG 2006 für Sektorenauftraggeber, seien vom Wortlaut her ident. Diese Bestimmung sei nichts anderes als eine Konkretisierung des allgemeinen Sachlichkeitsgebotes. Beide Kategorien von Auftraggebern dürften Eignungskriterien nur insoweit festlegen, als sie durch den Gegenstand des jeweiligen Auftrages gerechtfertigt sind.
Zum österreichischen Gleisbau-Markt wird vorgebracht, dass der Gleisbau in der Bauwirtschaft ein sehr spezielles und eng abgegrenztes Marktsegment darstelle. Es gebe einerseits überregionale Verkehrswege (Eisenbahn) und andererseits städtische Verkehrswege (U-Bahn, Straßenbahn). In Österreich gebe es in insgesamt nur in fünf Städten Straßenbahnnetze. Österreichs mit Abstand größter Betreiber eines Straßenbahnnetzes sei die Gemeinde Wien. In der Gemeinde Wien habe es in den letzten drei Jahren im U-Bahn-Bau keine Gleisneubauprojekte gegeben. Im Straßenbahnbau habe es in den letzten drei Jahren folgende Gleisneubauprojekte gegeben:
- Straßenbahnlinie x, ca. 2,5 km Gleis, Projektvolumen Gleisbau ca. 2,8 Mio. Euro.
- Straßenbahnlinie x, ca. 5,4 km Gleis, Projektvolumen Gleisbau ca. 5,3 Mio. Euro.
- Straßenbahnlinie x, ca. 2,3 km Gleis, Projektvolumen Gleisbau ca. 2,9 Mio. Euro.
- Hauptbahnhof x, ca. 1,0 km Gleis, Projektvolumen Gleisbau ca. 1,3 Mio. Euro.
Neben den vorgenannten Neubauprojekten vergebe die Gemeinde Wien jedes Jahr Erhaltungsarbeiten an Straßenbahngleisen (ohne Materiallieferungen) in Höhe von ca. 6 Mio. bis 7 Mio. Euro. Die Gemeinde Wien habe als in Österreich mit Abstand größter Auftraggeber im Bereich des Straßenbahnbaus in den letzten Jahren im Schnitt Aufträge in Höhe von 10,2 Mio. Euro pro Jahr an Baufirmen vergeben. Hochgerechnet auf Gesamtösterreich werde pro Jahr für die Errichtung (Neubau) und die Erhaltung von Straßenbahnnetzen ein Betrag von rund 15,3 Mio. Euro investiert bzw. an Aufträgen vergeben. An diesem Volumen verfüge die Antragstellerin über einen Marktanteil von etwa X %.
Der von der Antragsgegnerin geforderte branchenspezifische Mindestumsatz könne nur von vier in Österreich tätigen industriellen Baukonzernen erfüllt werden. Die übrigen in Österreich ansässigen vier Gleisbauunternehmen würden von einer Teilnahme an der Ausschreibung ausgeschlossen, weil sie nicht den geforderten Spartenumsatz nachweisen könnten, obwohl sie allesamt auf den Gleisbau spezialisierte Bauunternehmen seien, die technisch, finanziell und wirtschaftlich ohne weiteres in der Lage seien, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen.
Die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Unternehmens drücke aus, ob es über die erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten und Ressourcen, die zur Ausführung des Auftrags notwendig sind, verfüge. Bei diesem Kriterium gehe es nicht um die Erfahrung oder das Können, also die technische Leistungsfähigkeit, sondern um die wirtschaftliche Potenz. Die Judikatur der Vergabekontrollbehörden, wonach das Verhältnis zwischen Auftragswert und dem geforderten Jahresumsatz bei 1:5 liegen könne, stelle bei diesem Umsatz auf den Gesamtjahresumsatz der Bieter ab und nicht auf den Spartenumsatz. Die Relation von 1:5 sei damit gerechtfertigt, dass ein einzelner Auftrag aus betriebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht mehr als 20% des gesamten Unternehmensumsatzes ausmachen soll. Die Antragsgegnerin habe die Differenzierung zwischen dem Gesamtumsatz und dem spartenspezifischer Umsatz (= Umsatz für jenen Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt) nicht berücksichtigt.
Die geforderten branchenspezifischen Mindestumsätze von jeweils 15 Mio. Euro pro Jahr würden in keinem Verhältnis zum Gesamtprojektvolumen stehen. Der geforderte branchenspezifische Mindestumsatz von jeweils 15 Mio. Euro sei um das ca. 1,7-fache höher als das Gesamtauftragsvolumen des ausgeschriebenen Auftrages. Dieser Wert sei unsachlich und vollkommen unverhältnismäßig.
Die unlängst im Februar 2014 erlassene neue EU-Vergabe-Richtlinie (Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe), welche von den Mitgliedstaaten bis 2016 in nationales Recht umzusetzen sei, lege in Erwägungsgrund 83 fest, dass übermäßig strenge Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit ein ungerechtfertigtes Hindernis für die Teilnahme von KMU an öffentlichen Vergabeverfahren darstellen. Alle derartigen Anforderungen sollten in einem Zusammenhang und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Gegenstand des Auftrags stehen. Insbesondere sollte es öffentlichen Auftraggebern nicht gestattet sein, von Wirtschaftsteilnehmern einen Mindestumsatz zu verlangen, der nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Gegenstand des Auftrags steht. Der verlangte Mindestumsatz solle den geschätzten Auftragswert normalerweise nicht um mehr als das Zweifache übersteigen. In Art. 58 Abs. 3 EU-Vergabe-RL werde dieser Grundsatz klar festgelegt. Auch hier werde auf den Gesamtjahresumsatz und nicht auf den spartenspezifischen Umsatz abgestellt.
Die Antragstellerin wende sich nicht dagegen, dass die Ausschreibung einen spartenspezifischen Mindestumsatz zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit voraussetzt. Die Antragstellerin bestreite auch nicht, dass der EuGH oder die österreichischen Vergabekontrollbehörden die Vorgabe eines spartenspezifischen Mindestumsatzes grundsätzlich als zulässiges Eignungskriterium zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit erachten würden. Zu beanstanden sei allerdings, dass eine vollkommen unverhältnismäßige Höhe für den spartenspezifischen Umsatz gefordert werde.
Für die Beurteilung der Fähigkeit, den ausgeschriebenen Auftrag abwickeln zu können, sei es irrelevant, ob ein Bauunternehmer eine Straßenbahn oder eine Straße mit 1 km Länge, mit 3 km Länge oder mit 10 km Länge errichtet habe. Habe ein Bauunternehmer einen Gleis- oder auch Straßenbau mit 1 km Länge qualitativ und technisch einwandfrei errichtet, sei er ohne weiteres in der Lage, auch 3 km oder 10 km Länge zu errichten - und zwar nicht nur technisch, sondern auch finanziell und wirtschaftlich.
Die festgelegten Mindestkriterien seien klar diskriminierend, da sie x ohne sachliche Rechtfertigung von vornherein daran hindern würden, an der Ausschreibung überhaupt teilzunehmen. Dies sei insoweit diskriminierend, als dieses Kriterium die Antragstellerin als im Gleisbau spezialisiertes x, das eine Vielzahl von Straßenbahn- oder auch U-Bahn-Projekten erfolgreich abgewickelt habe, von der Ausschreibung ausschließe, obwohl die Antragstellerin mit ihren wirtschaftlichen und finanziellen Ressourcen ohne weiters in der Lage sei, den Auftrag abzuwickeln. Damit werde die Antragstellerin ohne sachliche Notwendigkeit schlechter behandelt, als industrielle Baukonzerne.
Ein wesentliches Kriterium zur Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Lage eines Unternehmens sei das KSV-Rating. Die Antragstellerin verfüge über ein hervorragendes KSV-Rating eine Ausfallswahrscheinlichkeit von 0,05%
(= sehr geringes Risiko). Nach dem KSV-Rating sei die Lage der Antragstellerin besser als der Branchendurchschnitt. Die finanzielle Situation sei geordnet und die Ertragslage sei positiv. Weshalb die Antragstellerin nicht wirtschaftlich oder finanziell in der Lage sein sollte, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen, bleibe schleierhaft. Offenbar sei die Ausschreibung darauf ausgerichtet, der kleinen Gruppe industrieller Bauunternehmen eine Teilnahme zu ermöglichen und alle anderen Gleisbauunternehmen auszuschließen. Damit beschränke die Antragsgegnerin in diskriminierender Weise unsachlich den Wettbewerb, da alle kleinen und mittleren Unternehmen (x) von vornherein daran gehindert seien, an der Ausschreibung teilzunehmen. Jeder Bewerber müsse ja ohnedies seine technische Leistungsfähigkeit unter Beweis stellen, d.h. die spezifische Erfahrung und das Know-how, um die konkret ausgeschriebenen Leistungen ausführen zu können. Damit verstoße die Festlegung gegen das in § 187 Abs 1 BVergG 2006 verankerte Diskriminierungsverbot.
Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden dürften nur tatsächlich durchgeführte Projekte als Referenzen herangezogen werden, da sie andernfalls lediglich das technische und kaufmännische Geschick bei der Akquisition des Auftrages, nicht jedoch das technische Vermögen, den Auftrag tatsächlich durchzufuhren, unter Beweis stellen. Dem widerspreche die Ausschreibung in Pkt. 6.4.3 und 6.4.4, wo bei der technischen Leistungsfähigkeit auch bloß zu 75% realisierte Aufträge zugelassen werden würden.
Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden dürften Referenzprojekte für Bauleistungen nicht länger als fünf Jahre zurückliegen, zumal § 75 Abs 6 Z 1 BVergG 2006 für Referenzprojekte einen Referenzzeitraum von maximal fünf Jahren zulasse. Dem widerspreche die Ausschreibung in Pkt. 6.4.3 und 6.4.4, wo bei der technischen Leistungsfähigkeit ein Zeitraum von 10 Jahren als Referenzzeitraum zugelassen werde.
In der mündlichen Verhandlung brachte die Antragstellerin ergänzend vor, dass sich auf Seite 27 der AU ein Widerspruch befinde. Während gemäß Punkt 6.4.4. auf Seite 14 der AU Straßenbauprojekte mit einer Länge von unter 1 km nicht zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zugelassen werden würden, würden beim Auswahlkriterium auf Seite 27 Projekte schon mit einer Länge von 500 m zugelassen. Es handele sich um einen unauflösbaren Widerspruch. Weiters würden bei diesem Kriterium nur Straßenbauprojekte mit einer Mindestlänge von 500 m und Baukosten von mind. 5 Millionen Euro zugelassen. Im innerstädtischen Bereich seien Baukosten von 10.000 Euro/m vollkommen überhöht und unrealistisch, sodass dieses Kriterium sachlich nicht zu rechtfertigen sei. Sofern die Antragsgegnerin zur Rechtfertigung der geforderten spartenspezifischen Umsätze auf den Gesamtprojektauftragswert verweise, sei ihr entgegen zu halten, dass für die Frage des zulässigen Umsatzverhältnisses immer nur der Wert des konkret ausgeschriebenen Auftrages relevant sei. Soweit die Antragsgegnerin auf die Projekte x Ausbau und x Ausbau verweise, sei ihr entgegen zu halten, dass es sich dabei um keine Straßenbahnprojekte gehandelt habe. Die Möglichkeit Umsätze durch den Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft nachzuweisen, sei dadurch begrenzt, dass die Anzahl der Unternehmen in Bietergemeinschaften mit 2 begrenzt werde. Auswahlkriterien würden bestimmen, wer die gestellten Eignungskriterien besser erfüllt, insofern würden sich Eignungs- und Auswahlkriterien immer auf dasselbe beziehen, nämlich auf die Eignung der Bewerber. Wenn als Mindestkriterium für die Eignung (technische Leistungsfähigkeit) beim Referenzprojekt eine Projektlänge von 1 km vorgeschrieben werde, wäre es verständlich, wenn größere Projektlängen besser bewertet werden würden, nicht verständlich sei es aber beim Auswahlkriterium kürzere Projektlängen (von gegenständlich 500 m) zu bewerten. Die Antragsgegnerin habe mit dem Kriterium des branchenspezifischen Umsatzes tatsächlich primär die technische Leistungsfähigkeit der Bewerber abgefragt. Dies sei im Bereich des Eignungskriteriums wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit unzulässig.
I.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die x als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Diese brachte zusammengefasst folgendes vor:
Die Auftragsbekanntmachung sei am 11. Juni 2014 zur Veröffentlichung im Supplement zum ABl der EU abgesendet worden. In der Folge habe der für die Öffnung der Teilnahmeanträge vorgesehene Termin verschoben werden müssen. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liege bei 50 Mio. Euro netto. Davon würden 18 Mio. Euro netto auf den Bauabschnitt 1 entfallen. Die Antragstellerin habe die Ausschreibungsunterlagen elektronisch bezogen und von der Plattform www.auftrag.at heruntergeladen. Die Antragstellerin habe am
18. Juni 2014 Bieterfragen gestellt und die Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen verlangt. Die Bieterfragen seien noch am selben Tag beantwortet worden. Die geltend gemachten Vergabeverstöße würden nicht vorliegen. Die Behauptungen der Antragstellerin seien sachlich und rechtlich unrichtig. Die Antragstellerin sei in keinen Rechten verletzt. Die Eignungs- und Auswahlkriterien seien sachlich gerechtfertigt.
Es handle sich um ein besonders anspruchsvolles Projekt. Die hohe Komplexität resultiere aus einer Vielzahl von Leistungen mit schwierigen Schnittstellen, die unter hohem Zeitdruck abschnittsweise unter hohem Verkehrsaufkommen und in höchster Qualität erbracht werden müssten. Dazu benötige man umfassende Erfahrungen und Kapazitäten, die sich auch im Umsatz eines Bewerbers niederschlagen.
Der Leistungsinhalt beinhalte kurz zusammengefasst Oberbauarbeiten, Gleisbauarbeiten, Straßenbauarbeiten und Nebenanlagen bzw. Nebenleistungen. Die Leistungen würden gegenseitige Abhängigkeiten aufweisen und seien aufgrund der erforderlichen Aufrechterhaltung der vorhandenen Verkehrsbeziehungen unter hohem Zeitdruck abschnittsweise auszuführen. Eine Aufteilung in kleinere und weniger komplexe Baulose sei auf Grund der erforderlichen Wendeschleife für einen Straßenbahnbetrieb nicht möglich. Die Ausführung sei von Ende September 2014 bis Ende November 2015 geplant. Das Volumen von 18 Mio Euro sei daher praktisch in einem Jahr abzuarbeiten.
Die Antragstellerin verkenne, dass Sektorenauftraggeber gemäß § 228 Abs 1 BVergG bei der Festlegung von Eignungsnachweisen einen größeren Gestaltungsspielraum hätten als klassische Auftraggeber, eine Bindung an die
§§ 70 ff BVergG bestehe nicht und könnten Nachweise frei festgelegt werden, solange sie sachlich gerechtfertigt sind. Es sei allgemein anerkannt, dass ein spartenspezifischer Umsatz aus den letzten drei Geschäftsjahren des Bewerbers als Kriterium herangezogen werden darf. Nach Lehre und Rechtsprechung könne das Verhältnis zwischen der Auftragssumme und einem solchen durchschnittlichen Jahresumsatz bei bis zu 1:5 liegen. Die Festlegung von spartenspezifischen Mindestumsätzen sei auch nach der Rechtsprechung des EuGH ein geeignetes und objektiv nachvollziehbares Kriterium. Maßstab für den Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Umsätze sei das Sachlichkeitsgebot, wobei die Besonderheiten des Auftrags zu berücksichtigen seien, und zwar auch in der Relation zum Gesamtprojekt und zum gesamten Auftragswert. Mindestumsätze dienten der Ermittlung eines wirtschaftlich und technisch leistungsfähigen Partners, um die möglichst rasche und finanziell vorhersehbare Fertigstellung sicherzustellen und das Projektrisiko zu minimieren. Dementsprechend seien Mindestanforderungen aufgestellt worden, die in der Praxis üblich seien und eine sachliche Beurteilung ermöglichen würden.
Der Auftragnehmerkataster Österreich besage, dass die Antragstellerin hauptsächlich in anderen Sparten tätig sei und nur vereinzelt Schienenprojekte und offenbar kein kombiniertes Schienen-Straßen-Projekt ausgeführt habe. Abgesehen davon würden ihre Umsätze deutlich unter den angegebenen Beträgen liegen. 2011 seien das X Mio. Euro, 2012 X Mio. Euro und 2013 X Mio. Euro gewesen. Die Zahlen würden gerade nicht dafür sprechen, dass sie innerhalb eines Jahres ein Projekt mit einem Volumen von 18 Mio. Euro abwickeln könnte.
Nicht nachvollziehbar sei, was an einem Auswahlkriterium vergaberechtswidrig sein soll, das ganz konkret auf die zu erbringenden Leistungen abstelle. Es gehe ja gerade um die Kombination aus Gleis- und Straßenbau. Das Auswahlkriterium 3 sei also projektbezogen und sachlich begründet. Hier werde auch niemand diskriminiert.
Die Angaben der Antragstellerin zum österreichischen Gleisbaumarkt seien im Großen und Ganzen irrrelevant, der Ordnung halber sei aber dazu zu sagen, dass es wesentlich mehr Gleisprojekte gegeben habe und gebe, die hier eine Rolle spielen könnten, etwa der Ausbau der x, der im Oktober 2013 fertig gestellt worden sei, wobei die letzten 4,2 km 316 Mio. Euro gekostet hätten. Außerdem habe die Antragstellerin übersehen, dass die Möglichkeit bestehe, die branchenspezifischen Umsätze durch Bietergemeinschaften und Subunternehmer zu erbringen. Der längere Referenzzeitraum von 10 Jahren sei gerade deshalb gewählt worden, um den Markt zu öffnen und für mehr Wettbewerb zu sorgen, unter diesen Aspekt sei auch der geforderte Fertigstellungsgrad von 75% bei laufenden Projekten festgelegt worden, wobei von der Rechtsprechung sogar ein Fertigstellungsgrad von 50% akzeptiert werde.
Die Änderung/Ergänzung des Eventualantrages durch die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung sei unzulässig.
Bezüglich des Auswahlkriteriums 2 wurde vorgebracht, dass der behauptete Widerspruch nicht bestehe, da zunächst nur ein Referenzprojekt als Eignungskriterium festgelegt werde und die als Auswahlkriterium vorgelegten Referenzprojekte zwar identisch seien können, jedoch nicht sein müssen und daher beim Auswahlkriterium durchaus auch andere Projekte vorgelegt werden könnten. Im Übrigen würden beim Auswahlkriterium 2 auch noch andere projektspezifische Kriterien berücksichtigt.
II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich führte am 11. Juli 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt, insbesondere in die eingebrachten Schriftsätze und in die vorgelegten Unterlagen (aus dem Vergabeakt), sowie durch Befragungen in der mündlichen Verhandlung. In dieser wurde der Antragstellerin auch Akteneinsicht, insbesondere in die vorgelegten Unterlagen des Vergabeaktes gewährt. Es steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:
Gegenstand des gegenständlichen Vergabeverfahrens ist der x, Bauabschnitt 1, km 5,3 bis km 8,03. Dieses Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt. Auftraggeberin ist die x. Alleiniger Gesellschafter der x ist die x, deren alleiniger Gesellschafter ist die x, wobei bei letzterer das Land Oberösterreich alleiniger Gesellschafter ist. Die x ist aufgrund der von ihr ausgeübten Tätigkeit Sektorenauftraggeberin im Sinne des BVergG (unstrittig; AU [Teilnahmeantrag]).
Gegenstand des Projektes x - x ist die Verlängerung der bestehenden Straßenbahnlinie x(x, Projekt x), Gegenstand des verfahrensgegenständlichen Bauabschnitts 1 ist die Verlängerung der Straßenbahnlinie x ab km 5,30 im Bereich der x bis zum vorläufigen Ende des ersten Bauabschnittes bei km 8,03 (inkl. der Umkehrschleife x). An der ca. 2,73 km langen Strecke sind 5 Haltestellen und eine weitere Aus- und Einstiegsstelle in der Umkehrschleife x vorgesehen. Die Haltestelle „x" wird von einem Dritten errichtet. Die Weiterführung der Strecke von km 8,03 bis zum x (inkl. Umkehrschleife x) wird gesondert ausgeschrieben (AU [Baubeschreibung]).
Die gegenständliche Ausschreibung umfasst folgende Leistungen (AU [Baubeschreibung]):
Oberbauarbeiten (Erdarbeiten, Entwässerung Gleistrasse, Oberbauarbeiten, Herstellung von Haltestellenbereichen, Pflasterungsarbeiten, Fahrleitungsfundierungen, Leerverrohrungen, Schächte), Gleisbauarbeiten (lage- und höhengenaue Verlegung von beigestellten Rillenschienen auf Monoblockschwellen samt Befestigungsteile und Kleinteile, Schienenummantelung), Straßenbauarbeiten (Erdarbeiten inkl. Abtrags- und Entsorgungsarbeiten, Straßenentwässerung, Gewässerschutzanlagen inkl. Versickerungsanlagen, Oberbauarbeiten, Kreuzungsumbauten, Einbautenverlegungen, Provisorien) und Nebenanlagen bzw. Nebenleistungen (Bauvermessung inkl. Festpunktanlage und Polygonzugsausgleich, Kriegsmittelerkundung, Abbrucharbeiten, Baufeldfreimachung, Leitungsverlegungen, Verkehrsumleitung, Beschilderung und Markierung, Stützmauern, Geländer inkl. Spritzschutz [Haltstellen], Verlängerung Fußgängerunterführung, Rampe, Abtrag und Neuerrichtung Lärmschutzwände).
Als Ausführungszeitraum ist der Zeitraum von Ende September 2014 bis November 2015 vorgesehen. Mehrere Straßenkreuzungen mit Verkehrslichtsignalanlagen (VLSA) sind umzubauen bzw. neu zu errichten und zu beleuchten. Mehrere Haltestellen sind im Zuge der ausgeschriebenen Leistungen herzustellen. Die Haltestellenunterstände werden mit einer großzügigen Überdachung hergestellt, die jedoch gesondert ausgeschrieben wird. Im Nahbereich der Haltestellen werden überdachte Fahrradabstellmöglichkeiten hergestellt, wobei im Zuge der gegenständlichen Ausschreibung jeweils Fundierung, Schächte und Leerverrohrung herzustellen sind (AU [Baubeschreibung]).
Durch das Projekt kommt es zu einer Straßenverschiebung und sind deswegen bzw. durch die zusätzliche Beeinflussung der Straßenbahn wesentliche Änderungen an den Kreuzungen vorzunehmen, unter anderem die Neugestaltung von Kreuzungen, die Erneuerung und Neuerrichtung von bestehenden Verkehrslichtsignalanlagen (VLSA), die Errichtung und der Entfall von Fahrstreifen, die Errichtung eines Fahrbahnteilers und einer signalgeregelten Querung für Fußgänger und Radfahrer, die Errichtung von Trenninseln und die Änderung der Verkehrsführung (AU [Baubeschreibung]).
Die der gegenständlichen Ausschreibung zugrunde liegende neue Straßenbahntrasse liegt großteils im Verkehrsraum der jetzigen Straßen, wodurch es notwendig ist, zuerst den Straßenkörper zu verlegen. Durch die neue Umfahrungsstraße (B) und die vielen Anbindungsmöglichkeiten in Querrichtung kann der Verkehr der parallel zur geplanten Trasse verlaufenden Straßen (L1a, L3, L-straße) abschnittweise umgeleitet werden, wodurch in einzelne Baubereiche für eine definierte Bauzeit Einbahnführungen mit einem Fahrstreifen möglich sind. Die Herstellung der Gleistrasse in den Kreuzungsbereichen hat in der Regel halbseitig zu erfolgen. Der Schienenteilungsplan und die Herstellung des Oberbaues müssen auf die abschnittsweise Herstellung abgestimmt werden (AU [Baubeschreibung]).
Die Ausschreibungsunterlagen zur Erstellung der Teilnahmeanträge werden elektronisch auf der Plattform des Auftraggebers zur Verfügung gestellt. Der Teilnahmeantrag wird vollständig auf www.auftrag.at veröffentlicht. Die Teilnahmeanträge müssen gemäß Punkt 3.1 der AU (Teilnahmeantrag) vollständig und leserlich ausgefüllt bzw. ausgedruckt und geheftet in Papierform eingereicht werden (AU [Teilnahmeantrag]).
Die Ausschreibungsunterlage (Teilnahmeantrag) weist unter anderem folgenden Wortlaut auf (AU [Teilnahmeantrag]):
„3.1.2 Bewerberauswahl
Die eingegangenen Teilnahmeanträge werden unter Ausschluss der Bieter von einer Kommission (von zumindest drei Mitarbeitern/Beauftragten der Auftraggeberin) geöffnet.
Nach Öffnung des Teilnahmeantrages erfolgt eine sachliche Prüfung hinsichtlich Vollständigkeit und rechtsgültiger Fertigung der Unterlagen.
Nach Prüfung der Erfüllung der Eignungskriterien (siehe Kap. 6) werden aus den eingelangten Teilnahmeanträgen der geeigneten Bewerber die fünf am besten geeigneten Bewerber für das gegenständliche Bauvorhaben anhand der Auswahlkriterien (siehe Kap. 8) ermittelt und in weiterer Folge zur Angebotslegung eingeladen.
[...]
6. Eignungskriterien
Für die Teilnahme am Auswahlverfahren ist die Erfüllung sämtlicher nachstehender Eignungskriterien (Mindestanforderungen) vom Bewerber nachzuweisen (siehe auch Kap. 7 - Formblätter Eignung). Bewerber, deren Teilnahmeanträge die Eignungskriterien nicht erfüllen werden nicht zur Angebotslegung (Stufe II) eingeladen.
[...]
Die Anzahl der Partner von Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft wird von der Auftraggeberin gemäß § 188 Abs 2 BVergG 2006 auf Grund der Enge des Marktes und der auftragsspezifischen Anforderungen an die Leistungserbringer (Schnittstellenproblematik) mit maximal zwei Unternehmen begrenzt. Partner von Bewerber- bzw. Bietergemeinschaften müssen im Auftragsfall mit mind. 20% Umsatzanteil (bzw. Arbeitsanteil) an der zu bildenden Arbeitsgemeinschaft beteiligt sein.
[...]
Subunternehmer, welche für Eignungs-, und/oder Auswahlkriterien herangezogen werden, sind im Teilnahmeantrag zu nennen und dürfen während des Vergabeverfahrens und der gesamten Dauer der Leistungserbringung nicht ausgetauscht werden. Der Bewerber bzw. der Bieter muss über die gesamte Dauer der Leistungserbringung über die Mittel der Subunternehmer zur jeweiligen Leistungserbringung verfügen können.
[...]
Sämtliche Partner von Bewerbergemeinschaften sowie sämtliche Subunternehmer welche für Eignungs-, und/oder Auswahlkriterien herangezogen werden, benötigen eine aufrechte Gewerbeberechtigung/Befugnis, die zur Durchführung der zugeteilten Teilleistung in Österreich berechtigt.
[...]
Als Mindesteignungskriterium zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit hat der Bieter ein KSV-Rating des Kreditschutzverbandes von 1870 (oder einer gleichwertigen Institution) von <= 399 nachzuweisen.
[...]
Weiters ist für eine ausreichende Leistungsfähigkeit / branchenspezifische Erfahrung folgender branchenspezifischer Jahresumsatz für die letzten 3 Jahre, also 2013, 2012 und 2011 nachzuweisen (siehe Formblatt EIG KRIT 8):
- mind.15 Mio.€ netto im Gleisbau/Oberbau
- mind.15 Mio.€ netto im Straßenbau
Der Nachweis ist mittels Eigenerklärung (Formblatt EIG KRIT 8) und durch die Beilage der Bilanzauszüge und Beilage der Referenzlisten über Projekte im Gleisbau/Oberbau und Straßenbau zu erbringen.
6.4 Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit
6.4.1 Allgemeine Anforderungen an Referenzprojekte
Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit (Mindestkriterium) erfolgt über die Erfahrung des Bewerbers bei zwei vergleichbaren Projekten.
[...]
6.4.3 EIG Kriterium 9 - Gleisbau/Gleisoberbau Straßenbahn
Herstellung des Gleisbaus/Gleisoberbaus einer Straßenbahn oder SRT im innerstädtischen Gebiet bzw. im beiderseits der Trasse bebauten Ortsgebiet mit einer Projektlänge (Gleisachse) von mindestens
1.000 m.
Das Referenzprojekt muss in den letzten 10 Jahren (Stichtag 01.01.2004 bis Abgabe des Teilnahmeantrags) in Betrieb genommen worden sein oder zumindest zu 75% realisiert worden sein.
[...]
6.4.4 EIG Kriterium 10 - Straßenbau
Herstellung eines Straßenbau-Bauvorhabens im innerstädtischen Gebiet bzw. im beiderseits der Trasse bebauten Ortsgebiet mit einer Projektlänge von mindestens 1.000 m und Baukosten von mindestens 5 Mio. € netto.
Das Referenzprojekt muss in den letzten 10 Jahren (Stichtag 01.01.2004 bis Abgabe des Teilnahmeantrags) in Betrieb genommen worden sein oder zumindest zu 75% realisiert worden sein.
[...]
Auswahlkriterien
8.1 Allgemeines
Unter jenen Bietern welche die Eignungskriterien erfüllen, wird anhand der Auswahlkriterien (Stufe I) gem. Pkt. 3.1.2 der Bewerberkreis ermittelt, welche zur Teilnahme an der Stufe II (Legung eines Preisangebotes) eingeladen werden (die mindestens fünf Bewerber mit der höchsten geprüften Punkteanzahl). Die bei der Erbringung der zu beauftragenden Leistung vorhandene einschlägige Berufserfahrung des Bewerbers bzw. der Partner der Bewerbergemeinschaft wird anhand von abgewickelten Referenzprojekten evaluiert. Anhand von drei verschiedenen Referenzprojekten wird bewertet, inwieweit der Bewerber, die Partner der Bewerbergemeinschaft, dessen Subunternehmer in den letzten Jahren Aufgabenstellungen zu bewältigen hatten, durch die sie möglichst viel Erfahrung für die Erfüllung der gegenständlichen Aufgabenstellung gewonnen haben.
[...]
Als Referenznachweis dienen die schriftlichen Angaben in den nachfolgenden Formblättern (AUS KRIT 1 bis 3). Die vergebende Stelle behält sich vor, für die Prüfung ergänzende Unterlagen anzufordern.
Die Referenzprojekte sind unter Berücksichtigung der Indikatoren, Bewertungsaspekte und „Besonderen Aspekte im Projekt" zu beschreiben.
[...]
Referenzprojekte, die für die Erfüllung der Eignungskriterien herangezogen wurden dürfen auch für die Auswahlkriterien herangezogen werden, wenn die Kriterien zutreffend sind.
[...]
Die Referenzprojekte müssen in den letzten 10 Jahren (Stichtag 01.01.2004 bis Abgabe des Teilnahmeantrags) in Betrieb genommen worden sein oder zumindest zu 75% realisiert worden sein.
[...]
Für die „Besonderen Aspekte im Projekt" werden zusätzliche Punkte vergeben, die aufsummiert werden [...].
Dadurch wird erreicht, dass die aufgrund der umgesetzten Referenzprojekte am besten geeigneten Bewerber für das gegenständliche Bauvorhaben die höchste Punkteanzahl bei den Auswahlkriterien erreichen.
8.2 Auswahlkriterien und deren Gewichtung
Referenzbewertung:
Es werden drei verschiedene Referenzprojekte im Hinblick auf die Auswahlkriterien bewertet - Projekte dürfen im Rahmen der Auswahlkriterien nicht mehrfach genannt werden.
Die maximal erreichbare Punkteanzahl für die drei verschiedenen Referenzprojekte ergibt sich wie folgt:
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Der gem. Pkt. 3.1.2 ermittelte Bewerberkreis (die mindestens fünf Bewerber mit der höchsten geprüften Punkteanzahl) wird zur Teilnahme an der Stufe II (Legung eines Preisangebotes) eingeladen.
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Auftragsumfang (W2):
Aufgrund des gegenständlichen Projektes wird der größere Auftragsumfang Gleisbau, Gleisoberbau und Straßenbau im Hinblick auf die Schnittstellenproblematik mit 3 Punkten höher bewertet als die jeweiligen Teilleistungen.
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Größe des Projektes (W1):
Die Bewertung erfolgt entsprechend den in der Tabelle festgelegten Abstufungen der Projektlängen in Straßenachse. Projekte mit Projektlängen unter 500 m werden nicht gewertet.
Baukosten (W2):
Projekte mit Baukosten (Abrechnungssumme des Bieters)
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Größe des Projektes (W1):
Die Bewertung erfolgt entsprechend den in der Tabelle festgelegten Abstufungen der Projektlängen in Gleisachse. Projekte mit Projektlängen unter 1.000 m werden nicht gewertet.
Baukosten (W2):
Die Projekte werden entsprechend den in der Tabelle festgelegten Abstufungen der Baukosten (Abrechnungssumme des Bieters) bewertetet. Projekte mit Baukosten unter 5,0 Mio. € werden nicht gewertet.
„Bauen unter Verkehr" (W3):
Aufgrund des gegenständlichen Projektes wird Bauen unter Verkehr in Abhängigkeit vom DTV höher bewertet.
Schienenprofil (W4):
Aufgrund des gegenständlichen Projektes wird Rillenschiene höher bewertet als Vignolschiene.
Projektverantwortung (W5):
Die Bauausführung in Alleinverantwortung wird höher bewertet als die Ausführung in ARGE.
Besondere Aspekte des Projektes (W6-W14):
[...]
W10 Gewässerschutz- Versickerungsanlagen
[...].“
Der geschätzte Auftragswert für das Gesamtprojekt Neubau der x beträgt 50 Mio. Euro, der geschätzte Auftragswert für den gegenständlichen ausgeschriebenen Bauabschnitt 1 beträgt 18 Mio. Euro, wobei je 9 Mio. Euro auf die Bereiche Gleisbau und Straßenbau entfallen (Vergabeunterlagen [Kostenschätzung SRT]).
Für die Beurteilung der Erfüllung des Eignungskriteriums der Mindestumsätze werden die Umsätze der 2 Partner bei einer Bewerbergemeinschaft und der allfällig genannten zusätzlichen Subunternehmer aufsummieret (E-Mail des Auftraggebers vom 18. Juni 2014; AU [Teilnahmeantrag]).
Die ausgeschriebene Straßenbahn ist darauf ausgelegt, dass sie ca. 50 – 60 Jahre in Betrieb sein wird. Hinsichtlich der Straßenbauarbeiten wird davon ausgegangenen, dass nach etwa 10 Jahren wieder Erhaltungsarbeiten notwendig sein werden. Es bestehen auch aus technischer Sicht Unterschiede zwischen der Errichtung einer Straßenbahn und der Errichtung einer anderen Eisenbahn. Es gibt einen Unterschied bei der Leistungserbringung zwischen der Errichtung einer Straßenbahn unter Berücksichtigung des innerstädtischen Verkehrs und der Errichtung einer Eisenbahntrasse samt einer daneben verlaufenden Straße. Bei Errichtung einer Straßenbahn unter Berücksichtigung des innerstädtischen Verkehrs mit Kreuzungen sind koordinative Arbeiten im Hinblick auf die Verkehrsregelung notwendig (Aussagen bzw. Angaben in der mündlichen Verhandlung; AU [Baubeschreibung]).
II.2. Der festgestellte Sachverhalt war im Wesentlichen unstrittig und ergibt sich widerspruchsfrei aus den Angaben der Parteien und der Auskunftsperson sowie aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus der Ausschreibungs-unterlage, der Kostenschätzung und dem Schreiben vom 30. April 2014. Die einzelnen Feststellungen gründen vor allem auf den bei den jeweiligen Feststellungen jeweils in Klammer angeführten Beweismitteln. Der Inhalt der Ausschreibung bzw. die ausgeschriebenen Leistungen ergeben sich aus den diesbezüglichen Unterlagen, der geschätzte Auftragswert aus der (nicht bestrittenen) Kostenschätzung. Die Feststellungen betreffend den Unterschied zwischen Straßenbahnbau und sonstigem Eisenbahnbau gründen vor allem auf den Angaben der in der mündlichen Verhandlung vernommenen Auskunftsperson, wobei die Angaben nachvollziehbar erscheinen und auch der der Geschäftsführer der Antragstellerin diesen Ausführungen zustimmte. Auf weitere Beweisaufnahmen wurde von den Parteien verzichtet.
III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
III.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Alleiniger Gesellschafter der x ist die x, deren alleiniger Gesellschafter wiederum die x ist, wobei bei letzterer das Land Oberösterreich alleiniger Gesellschafter ist. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.
III.2. Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig (vgl. bereits das betreffend die beantragte einstweilige Verfügung ergangene Erkenntnis LVwG-840032/6/HW/Rd/AK) und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Auftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden, wobei die x (aufgrund der Sektorentätigkeit) Sektorenauftraggeberin ist.
Gemäß § 7 Abs. 1 Oö VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 Oö VergRSG 2006 geltend gemachten Recht verletzt und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG) sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Nach § 187 Abs. 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
Nach § 70 Abs. 1 BVergG hat der Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 BVergG Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre berufliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie technische Leistungsfähigkeit zu belegen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist.
Gemäß § 228 Abs. 1 BVergG haben Sektorenauftraggeber für die Durchführung eines Vergabeverfahrens objektive Eignungskriterien festzulegen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen.
Gemäß § 231 Abs. 1 BVergG hat der Sektorenauftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre berufliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie technische Leistungsfähigkeit zu belegen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist.
Gemäß § 2 Z 20 BVergG sind Auswahlkriterien vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegte, nicht diskriminierende, auf den Leistungsinhalt abgestimmte, unternehmensbezogene Kriterien, nach welchen die Qualität der Bewerber beurteilt wird und die Auswahl im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung erfolgt. Gemäß § 231 Abs. 3 BVergG hat bei einem nicht offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer anhand objektiver Auswahlkriterien zu erfolgen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen.
III.3. Zum in Punkt 6.3 geforderten branchenspezifischen Mindestjahresumsatz:
III.3.1. Es obliegt dem Sektorenauftraggeber das Ausmaß bzw. den Standard an Eignung festzulegen (vgl. RV 1171 BlgNR 22. GP 62; BVA 29.01.2010, N/0117-BVA/02/2009-24). Im Unterschied zum klassischen Bereich gesteht der Gesetzgeber dem Sektorenauftraggeber einen größeren Handlungsspielraum zu, denn es ist die Aufgabe des Sektorenauftraggebers die geforderten Nachweise zu den einzelnen Eignungsbestandteilen selbst festzulegen (BVA 29.01.2010, N/0117-BVA/02/2009-24). Maßstab für das vom Auftraggeber zum Nachweis der Leistungsfähigkeit Verlangte ist das allgemeine Sachlichkeitsgebot. Jede vom Bieter geforderte Eigenschaft muss in einer vernünftigen Relation zum Auftragsgegenstand stehen und auf diesen rückführbar sein (vgl. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 231, Rz 14 f).
III.3.2. Ein Sektorenauftraggeber ist grundsätzlich berechtigt, als Nachweis der Leistungsfähigkeit einen bestimmten Gesamtumsatz bzw. einen bestimmten Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt (spartenspezifischer Umsatz), zu verlangen (vgl. BVA 29.01.2010, N/0117-BVA/02/2009-24; vgl. auch § 74 Abs 1 Z 5 BVergG 2006). Die Antragstellerin „bestreitet auch nicht, dass der EuGH oder die österreichischen Vergabekontrollbehörden die Vorgabe eines spartenspezifischen Mindestumsatzes grundsätzlich als zulässiges Eignungskriterium zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit erachten“ (so ausdrücklich in der Äußerung vom 9. Juli 2014). Auch in Deutschland ist im Übrigen anerkannt, dass die Mitteilung von Umsatzzahlen bezogen auf die besondere Leistungsart ein zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geeigneter Nachweis ist (vgl. brandenburgisches OLG 09.02.2010, Verg W 9/09).
III.3.3. Dass es durch die Festlegung eines (spartenspezifischen) Mindestumsatzes einzelnen Unternehmen erschwert wird, ein Angebot zu legen, liegt in der Natur der Sache. In diesem Sinne führte der Verwaltungsgerichthof bereits aus, jedes „Eignungskriterium [...] es einzelnen Unternehmern erschweren [kann], ein Angebot zu legen. Die damit bewirkte Wettbewerbsbeschränkung ist am allgemeinen Sachlichkeitsgebot zu messen; sie muss einer anerkannten Zielsetzung dienen und zu dieser in einer vernünftigen Relation stehen. Die Mindestanforderungen müssen daher dem Auftragsgegenstand angemessen sein“ (VwGH 22.04.2010, 2008/04/0077). Maßstab für die von der Auftraggeberin beim verfahrensgegenständlichen Auftrag zum Nachweis der Leistungsfähigkeit von den Bewerbern beizubringenden Umsatzhöhen ist daher das allgemeine Sachlichkeitsgebot. Jede vom Bieter geforderte Eigenschaft, muss in einer vernünftigen Relation zum Auftragsgegenstand stehen und auf diesen rückführbar sein (vgl. BVA 29.01.2010, N/0117-BVA/02/2009-24 mwN).
III.3.4. Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass es unzulässig sei, mit der Festlegung eines Mindestumsatzes (auch) die technische Leistungsfähigkeit der Bewerber abzufragen, so ist diesbezüglich zunächst darauf hinzuweisen, dass der branchenspezifische Mindestumsatz laut der AU (Teilnahmeantrag) als Nachweis „für eine ausreichende Leistungsfähigkeit / branchenspezifische Erfahrung“ gefordert wird. In der mündlichen Verhandlung wurde auch von Seiten einer Auskunftsperson der Auftraggeberin erklärt, dass dadurch auch abgefragt werden solle, ob ein Bewerber in diesem Bereich regelmäßig tätig sei und grundsätzlich auch ein Volumen von 9 Mio. Euro in einem Jahr bewältigen könne. In der Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag wird von der Auftraggeberin vorgebracht, dass Mindestumsätze „der Ermittlung eines wirtschaftlich und technisch leistungsfähigen Partners [dienen], um die möglichst rasche und finanziell vorhersehbare Fertigstellung sicherzustellen und das Projektrisiko zu minimieren“. Dass durch den Nachweis eines Mindestumsatzes gewisse Rückschlüsse auf die Erfahrung eines Bewerbers mit (branchenspezifischen) Aufträgen in einem bestimmten Gesamtvolumen möglich sind, liegt in der Natur der Sache (vgl. auch OLG München 15.3.2012, Verg /12: „Der Sinn der Forderung nach einem bestimmten Mindestumsatz [...] liegt darin, eine Feststellung zu ermöglichen, ob dasjenige Unternehmen [...] in der Lage war, in der Vergangenheit Aufträge dieses Volumens zu bewältigen, sodass von einer gewissen Erfahrung mit Aufträgen der ausgeschriebenen Größenordnung ausgegangen werden kann“), macht die Forderung nach einem bestimmten Mindestumsatz aber nicht unzulässig (vgl. zur Zulässigkeit der Festlegung eines solchen Eignungskriteriums bereits oben III.3.2.).
III.3.5. Im gegenständlichen Fall beträgt der geschätzte Auftragswert 18 Mio. Euro, wobei jeweils 9 Mio. Euro auf die Bereiche Gleisbau und Straßenbau entfallen. Der in der AU geforderte branchenspezifische Mindestumsatz von je
15 Mio. Euro pro Bereich beträgt daher etwa das 1,67-fache des geschätzten Auftragsvolumens (je Bereich). Berücksichtigt man die von der Ausschreibung erfassten Leistungen, den Umstand, dass der gegenständliche Auftrag (nur) einen Teil des Gesamtprojektes x bildet und somit die rechtzeitige und ordnungsgemäße Auftragsausführung auch insofern von Bedeutung ist, als auch die Ausführung weiterer Bauabschnitte geplant ist, sowie, dass die gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen in einem Zeitraum von nur etwas mehr als einem Jahr zu erbringen sind, so erscheint der verlangte branchenspezifische Mindestumsatz durchaus dem Auftragsgegenstand angemessen und nicht unsachlich. Die geforderten Mindestumsatzhöhen dienen der Ermittlung eines leistungsfähigen Partners. Durch die Mindestumsätze wird auch nicht in unzulässiger Weise primär eine technische Leistungsfähigkeit abgefragt, sondern lässt der branchenspezifische Umsatz nur einen Rückschluss darauf zu, dass in der Vergangenheit (branchenspezifische) Aufträge in einem bestimmten jährlichen Gesamtvolumen bewältigt wurden. Die Festlegung eines Mindestumsatzes dient nachvollziehbar der Ermittlung eines leistungsfähigen Partners, der zur Fertigstellung der ausschreibungsgegenständlichen Gewerke (die einen Teil des Gesamtprojekts x bilden) innerhalb des vorgegebenen Leistungszeitraums geeignet ist. Orientiert am verfolgten Ziel einer ordnungsgemäßen Erbringung der nachgefragten Leistung erscheint der geforderte branchenspezifische Mindestumsatz von je 15 Mio. Euro auch in einer angemessenen Relation zum Auftragsgegenstand zu stehen.
III.3.6. Zutreffend mag sein, dass – wie die Antragstellerin vorbringt – durch die geforderten Mindestumsätze mehrere in Österreich ansässige Gleisbauunternehmen von einer alleinigen Teilnahme an der Ausschreibung ausgeschlossen wären, jedoch führt dies nicht Unzulässigkeit dieses Eignungskriteriums, zumal wie bereits ausgeführt, für dieses auftragsbezogene Eignungskriterium eine sachliche Rechtfertigung gegeben ist und auch eine Verhältnismäßigkeit vorliegt. Eine unzulässige Diskriminierung von KMUs liegt nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich nicht vor. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung nicht auf österreichische Unternehmen begrenzt ist und es der Antragstellerin frei steht, für den Fall, dass sie selbst die geforderten Mindestumsatzschwellen nicht vollständig erfüllt, den fehlenden Umsatz durch die Bildung einer Bewerbergemeinschaft bzw. durch eventuell genannte Subunternehmer zu subsituieren.
III.3.7. Zum Verweis der Antragstellerin auf die Richtlinie 2014/24/EU ist auszuführen, dass nach dieser gemäß Art. 58 Abs. 3 „die öffentlichen Auftraggeber von den Wirtschaftsteilnehmern insbesondere verlangen [können], einen bestimmten Mindestjahresumsatz, einschließlich eines bestimmten Mindestumsatzes in dem vom Auftrag abgedeckten Bereich, nachzuweisen.“ Entsprechend Erwägungsgrund 83 ist es „nicht gestattet [...], von Wirtschaftsteilnehmern einen Mindestumsatz zu verlangen, der nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Gegenstand des Auftrags steht; der verlangte Mindestumsatz sollte den geschätzten Auftragswert normalerweise nicht um mehr als das Zweifache übersteigen. In hinreichend begründeten Fällen sollten jedoch höhere Anforderungen gestellt werden können.“ Aus dieser (gegenständlich freilich ohnedies nicht anwendbaren) Richtlinie lässt sich ableiten, dass ein verlangter Gesamtumsatz in Höhe des Zweifachen des geschätzten Auftragswertes in aller Regel als in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragswert anzusehen ist, sowie, dass auch ein branchenspezifischer Mindestumsatz („Mindestumsatzes in dem vom Auftrag abgedeckten Bereich“) gefordert werden darf. Selbst wenn man die Maßstäbe dieser Richtlinie anlegen würde, so lässt sich daraus für die Antragstellerin nichts Wesentliches gewinnen, insbesondere ergibt aus der Richtlinie nicht, dass das Verlangen eines branchenspezifischen Mindestumsatzes in Höhe des 1,67-fachen des geschätzten Auftragswertes jedenfalls bzw. regelmäßig als unangemessen anzusehen wäre.
III.3.8. Auch der Hinweis der Antragstellerin auf das KSV-Rating vermag an obiger Beurteilung nichts zu ändern. Die Antragstellerin führt mit Recht aus, dass das KSV-Rating die Bonität eines Unternehmens beschreiben soll und vielfach in Ausschreibungen zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit herangezogen wird. Die Umsatzzahlen lassen jedoch einen Rückschluss darauf zu, dass ein Unternehmen in den letzten Jahren in der Lage war, Aufträge in einem bestimmten Gesamtvolumen zu bearbeiten. Es erscheint daher durchaus nachvollziehbar, wenn ein Auftraggeber neben dem KSV-Rating zusätzlich noch einen bestimmten Mindestumsatz verlangt. Soweit die Antragstellerin sinngemäß vorbringt, dass sich die Auftraggeberin bei den Referenzprojekten mit einem vergleichsweise (im Vergleich zum verlangten Mindestumsatz) geringerem Volumen zufrieden gebe, wobei jedoch gerade Referenzprojekte die Fähigkeit dokumentieren würden, vergleichbare Aufträge abwickeln zu können, so werden dadurch ebenfalls keine Zweifel beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hinsichtlich der Zulässigkeit des in Punkt 6.3. geforderten branchenspezifischen Mindestjahresumsatzes begründet. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Referenzprojekte dem Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit dienen, jedoch grundsätzlich – im Gegensatz zur Forderung nach einem bestimmten Mindestumsatz – nicht dem Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die verlangten Referenzprojekte auf den innerstädtischen Bereich bzw. auf beiderseits der Trasse bebautes Ortsgebiet abstellen und nicht jegliches („branchenspezifisches“) Gleisbau- bzw. Straßenbauvorhaben erfassen. Insofern erscheint es durchaus gerechtfertigt, wenn zum Nachweis von einem Bewerber gefordert wird, dass er im innerstädtischen Bereich bzw. beiderseits der Trasse bebauten Ortsgebiet Referenzprojekte im verlangten Ausmaß errichtete und ansonsten zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit – neben anderen Eignungskriterien– auch ein bestimmter Mindestumsatz verlangt wird.
III.3.9. Im Ergebnis erscheint dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich daher der in Punkt 6.3. geforderte branchenspezifische Mindestjahresumsatz zulässig.
III.4. Zur Zulassung von Referenzprojekten, die in den letzten 10 Jahren in Betrieb genommen oder zumindest zu 75% realisiert wurden in den Punkten 6.4.3, 6.4.4 und 8:
Die Antragstellerin weist mit Recht darauf hin, dass gemäß § 75 Abs. 6 Z 1 BVergG als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Bauaufträgen (nur) eine Liste der „in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen“ verlangt werden kann. Im Sektorenbereich ist es aber gemäß § 231 Abs 2 BVergG Aufgabe des Sektorenauftraggebers die vom Unternehmer geforderten Nachweise festzulegen, wobei das BVergG 3. Teil keine Auflistung der zulässigen Nachweise enthält, sodass der Sektorenauftraggeber also frei ist, die durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigten und ihm geeignet erscheinenden Nachweise festzulegen (vgl. bereits BVA 29.01.2010, N/0117-BVA/02/2009-24 mwN).
Von Seiten der Auftraggeberin wurde in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Festlegung, wonach bei Referenzprojekten gefordert werde, dass diese in den letzten 10 Jahren in Betrieb genommen oder zumindest zu 75% realisiert wurden, erfolgte, um den Markt zu öffnen und für mehr Wettbewerb zu sorgen, es habe in Österreich in den letzten Jahren nicht allzu viele Straßenbahnprojekte gegeben (die Antragstellerin bringt in ihrer Äußerung vom 9. Juli 2014 im Übrigen vor, dass [von Wien auf Österreich hochgerechnet] in letzten Jahren durchschnittlich jährlich nur ein Betrag von rund 15,3 Mio. Euro für die Errichtung und Erhaltung von Straßenbahnnetzen investiert bzw. vergeben worden sei). Dafür, dass gerade das Ziel, einen ausreichenden Wettbewerb zu gewährleisten, eine sachliche Rechtfertigung für die Berücksichtigung von Referenzprojekten aus einem längerem Zeitraum sein kann, spricht auch Anhang XII der (im vorliegenden Fall zwar nicht unmittelbar anwendbaren) Richtlinie 2014/24/EU, wonach „soweit erforderlich, um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen, [...] die öffentlichen Auftraggeber darauf hinweisen [können], dass sie auch einschlägige Bauleistungen berücksichtigen werden, die mehr als fünf Jahre zurückliegen“. Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich erscheinen die gegenständlichen Festlegungen, wonach Referenzprojekte aus den letzten 10 Jahren zugelassen wurden, daher im vorliegenden Fall als zulässig. Vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wird auch nicht übersehen, dass gerade ältere Referenzen weniger Aussagekraft über die aktuelle technische Leistungsfähigkeit aufweisen als jüngere Projekte, da nach einer gewissen Zeitspanne in der keine neuen Referenzen erworben werden und in der personelle und organisatorische Änderungen stattfinden können ältere Referenzprojekte kaum mehr eine Aussagekraft darüber aufweisen, ob der die Referenz vorlegende Unternehmer noch die selbe Qualität der Leistung erbringen. Dafür, dass aber 10 Jahre zurückliegenden Referenzprojekten nach den Wertungen des Gesetzgebers noch eine ausreichende Aussagekraft bezüglich der Leistungsfähigkeit zukommen kann, spricht § 75 Abs. 8 BVergG, wonach der Auftraggeber im Unterschwellenbereich den in § 75 Abs. 6 Z 1 BVergG genannten Zeitraum auf bis zu 10 Jahre erstrecken kann. In den Gesetzesmaterialien (1513 der Beilagen XXIV. GP) wird diesbezüglich festgehalten, dass sich in der Praxis die „zeitliche Einschränkung der Nachweise von Referenzaufträgen auf Referenzen der vergangenen [...] fünf Jahre (bei Bauaufträgen) teilweise als zu restriktiv erwiesen [hat]. Im Unterschwellenbereich soll daher der Auftraggeber ermächtigt werden, diese Zeitspanne in den Ausschreibungsunterlagen auf bis zu 10 Jahre zu verlängern, wenn ihm dies in Anbetracht des konkreten Beschaffungsvorganges sinnvoll erscheint. Falls daher der durchschnittliche Lebenszyklus [...] einer baulichen Anlage länger als die erwähnten Regelzeiträume für Referenzen beträgt, empfiehlt sich eine entsprechende Verlängerung.“ Die Zulassung von Referenzprojekten aus den letzten 10 Jahren in der gegenständlichen Ausschreibung durch die Sektorenauftraggeberin ist nach Ansicht des Landesveraltungsgerichts Oberösterreich im vorliegenden Fall daher sachlich gerechtfertigt und angemessen.
Durch die Forderung, wonach Referenzprojekte zumindest zu 75% realisiert sein müssen, wird sichergestellt, dass Referenzprojekte zumindest zum überwiegenden Teil fertiggestellt wurden und diese somit bereits eine Aussagekraft im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit besitzen. Im Übrigen wird dadurch ermöglicht, auch besonders aktuelle Referenzprojekte zu verwenden. Es können durch die Festlegung eines Realisierungsgrades von zumindest 75% auch nur überwiegend durchgeführte Projekte als Referenzen herangezogen werden, weswegen nicht die Gefahr besteht, dass lediglich das technische und kaufmännische Geschick bei der Akquisition eines Auftrages (und nicht das technische Vermögen, den Auftrag tatsächlich durchzuführen) unter Beweis gestellt wird. Diese Festlegung durch die Sektorenauftraggeberin ist daher sachlich gerechtfertigt.
Die strittigen Festlegungen sind auch nicht diskriminierend, sie sind allen interessierten Unternehmern zugänglich. Es wird im Übrigen auch niemand daran gehindert, zur Gänze fertiggestellte Referenzprojekte aus den letzten 5 Jahren vorzulegen.
Zusammenfassend sind die gegenständlichen Festlegungen, wonach bei Referenzprojekten gefordert wird, dass diese in den letzten 10 Jahren in Betrieb genommen oder zumindest zu 75% realisiert wurden, in den Punkten 6.4.3, 6.4.4 und 8 der AU (Teilnahmeantrag) zulässig.
III.5. Zu AUS Krit. 2 und Punkt 6.4.4
Gemäß § 2 Z 20 BVergG sind Auswahlkriterien vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegte, nicht diskriminierende, auf den Leistungsinhalt abgestimmte, unternehmensbezogene Kriterien, nach welchen die Qualität der Bewerber beurteilt wird und die Auswahl im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung erfolgt. Anders als die Eignungskriterien, die die wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen vorgeben, sollen die Auswahlkriterien darüber hinausgehend dem Auftraggeber ermöglichen, die Qualität des Bewerbers besser zu beurteilen. Dies bedeutet, dass für die Auswahl der Bewerber Anforderungen aus Bereichen herangezogen werden, welche bereits bei der Prüfung der Eignung von Bedeutung sind (vgl. Öhler/Malin in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2 § 2 Z 20 lit a Rz 5 ff). Dem Auftraggeber steht zwar bei der Festlegung der Auswahlkriterien grundsätzlich Ermessen zu. Er hat aber zu beachten, dass bei den Auswahlkriterien die Leistung und das Verhalten des Bewerbers bei der bisherigen Auftragserfüllung in der Vergangenheit zu beurteilen ist, um daraus Rückschlüsse für den zu vergebenden Auftrag zu ziehen (BVA 04.10.2013, N/0088-BVA/10/2013-40 mwN).
Die Antragstellerin weist mit Recht darauf hin, dass in Punkt 6.4.4 der AU (Teilnahmeantrag) als Eignungskriterium ein Straßenbauprojekt mit einer Länge von zumindest 1000 m zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gefordert wird, hingegen beim AUS Krit. 2 in Punkt 8.2. der AU (Teilnahmeantrag) Straßenbauprojekte ab einer Länge von 500 m zugelassen werden. Dabei handelt es sich aber nicht um einen unauflösbaren Widerspruch. Vielmehr bewirkt Punkt 6.4.4. der AU (Teilnahmeantrag), dass vom Auftraggeber überhaupt nur Unternehmer als geeignet angesehen werden, die zumindest ein Straßenbauprojekt mit einer Länge von 1000 m durchgeführt haben. Von jenen Unternehmern die dieses Kriterium (und die anderen Eignungskriterien) erfüllen, werden in weiterer Folge entsprechend den Auswahlkriterien Unternehmer für das weitere Vergabeverfahren ausgewählt. Dabei werden auch Straßenbauprojekte nach genau festgelegten Kriterien beurteilt, wobei Straßenbauprojekte mit einer Länge von zumindest 500 m berücksichtigt werden. Da dieses (bei AUS Krit. 2 angegebene) Referenzprojekt aber nicht identisch sein muss mit jenem Referenzprojekt, welches zur Erfüllung der Eignungskriterien genannt wird, liegt kein unauflösbarer Widerspruch vor. Vielmehr führen diese Festlegungen nur dazu, dass der Unternehmer einerseits ein Straßenbauprojekt mit einer Länge von zumindest 1000 m nachweisen muss, um überhaupt geeignet zu sein, und andererseits (wenn dies zutrifft) auch durch andere eventuell kürzere Straßenbauprojekte spezielle technische Kenntnisse bzw. Erfahrungen nachweisen kann. Da beim AUS Krit. 2 spezielle Aspekte beurteilt werden, erscheint es auch sachlich gerechtfertigt, dass dort eine andere Referenzprojektmindestlänge festgelegt wird, als beim in Punkt 6.4.4 verlangten Referenzprojekt. Gegen die festgelegten Mindestlängen von 500 m (bei AUS Krit. 2) bzw. 1.000 m (in Punkt 6.4.4) bestehen auch angesichts der ausgeschriebenen Leistungen (Bauabschnitt 1 mit ca. 2,73 km langer Strecke) keine Bedenken.
Wenn die Antragstellerin das AUS Krit. 2 auch deswegen als unzulässig erachtet, weil ein Mindestauftragswert von 5 Mio. Euro gefordert wird und vorbringt, dass derartige Baukosten bei einer Mindestlänge von 500 m unrealistisch seien, so ist diesbezüglich zunächst festzuhalten, dass angesichts des geschätzten Auftragswertes (für die ausgeschriebenen Leistungen) von 9 Mio. Euro für den Bereich des Straßenbaus der beim Referenzprojekt geforderte Mindestbaukostenbetrag von 5 Mio. Euro im Verhältnis zum Auftragswert nicht unverhältnismäßig ist. Dies bedeutet aber, dass selbst wenn es – wie die Antragstellerin vorbringt – unrealistisch sein sollte, Baukosten von 5 Mio. Euro bei einer Länge von 500 m zu erreichen, dies letztlich nur dazu führt, dass in aller Regel ein längeres über die Mindestlänge hinausgehendes Straßenbauprojekt als Referenzprojekt beim AUS Krit. 2 herangezogen werden müsste. Da aber ohnedies nur eine Mindestlänge festgelegt wird, ist dies (Nennung von größeren Referenzprojekten) nach den AU auch zulässig. Es besteht daher kein Grund diese Festlegung als unzulässig anzusehen. Im Ergebnis wird durch die geforderten Mindestbaukosten allenfalls (indirekt) bewirkt, dass regelmäßig beim AUS Krit. 2 Referenzprojekte mit einer über die Mindestlänge hinausgehenden Länge erforderlich sind. Dies erscheint aber insofern unproblematisch, als es die Auftraggeberin auch in der Hand gehabt hätte, von vornherein eine längere Mindestlänge beim AUS Krit. 2 festzulegen.
Die Festlegungen beim AUS Krit. 2 sind sachlich gerechtfertigt und geeignet, die Qualität des Bewerbers besser zu beurteilen, zumal nachvollziehbar ist, dass ein Unternehmer, der ein Referenzprojekt mit größerem Umfang (der über die Baukosten und die Länge erfasst wird) durchführte, als besser geeignet beurteilt wird (dies wird im Übrigen auch nicht bestritten). Die Festlegungen beim AUS Krit. 2 sind auch nicht diskriminierend, sondern können von allen Unternehmern in gleicher Weise erfüllt werden. Die Festlegungen beim AUS Krit. 2 sind daher nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich zulässig.
III.6. Zu AUS Krit. 3:
Unter Berücksichtigung der bereits unter Punkt III.5. dieses Erkenntnisses dargelegten Grundsätze betreffend die Festlegung von Auswahlkriterien, erscheint auch das AUS Krit. 3 zulässig: Das beim AUS Krit. 3 verlangte Referenzprojekt, nämlich eine Kombination von Gleisbau für Straßenbahn und Straßenbau, entspricht am ehesten der ausgeschriebenen Leistung. Deswegen ist es auch nachvollziehbar und sachlich gerechtfertigt, wenn hierfür mehr Punkte vergeben werden, als für die AUS Krit. 1 und 2, zumal diese jeweils nur einen Teil der ausgeschriebenen Leistungen betreffen. Nachvollziehbar wurde im Übrigen während der mündlichen Verhandlung auch dargelegt, dass die Straßenbahn darauf ausgelegt ist, 50 – 60 Jahre in Betrieb zu sein, während beim Straßenbau bereits nach etwa 10 Jahren wieder Erhaltungsarbeiten notwendig sein würden und deswegen der reine Straßenbahnbau (AUS Krit. 1) mit mehr Punkten bewertet werde als der reine Straßenbau (AUS 2). Die möglichen 40 Punkte beim AUS Krit. 3 erscheinen auch im Hinblick auf die möglichen Punkte beim AUS Krit. 1 (35) und beim AUS Krit. 2 (25) nicht unverhältnismäßig.
Die Antragstellerin weist mit Recht darauf hin, dass beim Gleisbau Referenzprojekt (AUS Krit. 1) mitbewertet wird, ob im Auftragsumfang auch Straßenbau mitenthalten war, jedoch folgt daraus nicht, dass dies eine unzulässige Mehrfachberücksichtigung wäre. Vielmehr erscheint es durchaus sachlich gerechtfertigt und nachvollziehbar, wenn dieser Umstand auch beim AUS Krit. 1 berücksichtigt wird, wird doch dadurch demonstriert, dass der Unternehmer auch beim in AUS Krit. 1 genannten Referenzprojekt in der Lage war, eine kombinierte Leistung aus Gleisbau und Straßenbau – wie gegenständlich ausgeschrieben – zu erbringen. Im Übrigen werden beim AUS Krit. 1 die Anforderungen an den Straßenbau nicht näher spezifiziert, während beim AUS Krit. 3 auch nach bestimmten Kriterien Punkte vergeben werden (vgl. W10, wonach dann, wenn das Straßenbauprojekt auch die Ausführung von Gewässerschutz- bzw. Versickerungsanlagen mit bestimmten Voraussetzungen beinhaltete, Punkte vergeben werden).
Soweit die Antragstellerin vorbringt, dass ein Bauunternehmen, das Gleisbauprojekte einerseits und Straßenbauprojekte andererseits abgewickelt habe, in der Lage sei, den ausgeschriebenen Auftrag abzuwickeln, mag dies zwar grundsätzlich zutreffen, doch erscheint es nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich nicht unsachlich, wenn die Auftraggeberin davon ausgeht, dass ein Unternehmer, der bereits ein Kombinationsprojekt (Kombination von Gleisbau und Straßenbau) in einem Auftrag durchführte, besser geeignet ist, zumal dies auch den spezifischen Anforderungen des gegenständlichen Auftrags entspricht. Auswahlkriterien sollen gerade über die Eignungskriterien (die die Mindestanforderungen vorgeben) hinausgehend dem Auftraggeber ermöglichen, die Qualität des Bewerbers besser zu beurteilen. Im Übrigen erscheint es angesichts des Auftragsinhalts nachvollziehbar, dass eine Koordinierung hinsichtlich der einzelnen Leistungen erforderlich ist. In Bezug auf diese Koordinierung macht es aber einen Unterschied, ob diese zur Gänze von einem Unternehmer durchzuführen ist, weil dieser die gesamten Leistungen (Gleisbau und Straßenbau) alleine zu erbringen hat, oder die Koordinierung zwischen zwei verschiedenen Unternehmern, die je einen Teil der Leistungen erbringen, erfolgt. Die Koordinierung durch einen Unternehmer allein entspricht den spezifischen Anforderungen des gegenständlichen Auftrags, sodass die Festlegung beim AUS Krit. 3, wonach ein kombiniertes Gleisbau/Straßenbauprojekt gefordert wird, aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich sachlich gerechtfertigt ist.
Dass beim AUS Krit. 3 nur Kombinationsprojekte, bei denen der Gleisbau für eine Straßenbahn erfolgte, zugelassen werden und nicht auch solche, bei denen der Gleisbau für eine andere Eisenbahn mit Straßenbau kombiniert war, erscheint schon deswegen zulässig, da aus technischer Sicht Unterschiede zwischen der Errichtung einer Straßenbahn und einer anderen Eisenbahn bestehen (auch der Geschäftsführer stimmte in der mündlichen Verhandlung im Übrigen zu, dass technische Unterschiede bestehen). Es ist daher nachvollziehbar und nicht unsachlich, wenn die Auftraggeberin beim AUS Krit. 3 (nur) ein Referenzprojekt berücksichtigt, dass einen Straßenbahngleisbau beinhaltet und damit der ausgeschriebenen Leistung eher entspricht als ein sonstiges Gleisbauprojekt. Im Ergebnis ist daher das AUS Krit. 3 nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich sachlich gerechtfertigt. Die Festlegungen sind auch nicht diskriminierend und auftragsbezogen.
III.7. Zusammenfassend treffen daher die von der Antragstellerin vorgebrachten Gründe für eine Rechtswidrigkeit (von einzelnen Punkten) der AU (Teilnahmeantrag) nicht zu. Vielmehr wurden die von der Antragstellerin bekämpften Festlegungen der AU von der Auftraggeberin im Rahmen des ihr grundsätzlich zustehenden Ermessens in transparenter Weise getroffen und sie sind auch auftragsbezogen, sachlich gerechtfertigt, in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung angemessen und nicht unzulässig diskriminierend. Eine Nichtigerklärung der AU bzw. der im Eventualantrag genannten Festlegungen kommt daher nicht in Betracht. Bei diesem Ergebnis besteht auch kein Anspruch der Antragstellerin auf Ersatz der Pauschalgebühren.
Dem Antrag auf Akteneinsicht wurde in der mündlichen Verhandlung entsprochen und dem Vertreter der Antragstellerin Einsicht gewährt.
Die Beschwerde war daher abzuweisen.
IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist zulässig, da – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vorliegt, in wie weit von einem Sektorenauftraggeber ein branchenspezifischer Mindestumsatz verlangt werden darf.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Dr. Wiesinger