LVwG-300134/8/Re/TK/SH

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die Übertretung stehe auf der Grundlage der vorliegenden Arbeitsaufzeichnungen, festgestellt durch eine Erhebung eines Organes des Arbeitsinspektorates St. Pölten, fest. Die Arbeitnehmerin M.M. sei an den Sonntagen, 3. Februar 2013, von 7.00 bis 13.00 Uhr und 10. Februar 2013, von 12.45 bis 18.45 Uhr, in der Arbeitsstätte der T. Vertriebs GmbH mit Verkaufstätigkeiten in Ausübung des Handelsgewerbes beschäftigt gewesen. Für die Einhaltung der Regelungen des Arbeitsruhegesetzes sei nicht der gewerberechtliche Geschäftsführer, sondern der handelsrechtliche Geschäfts-führer strafrechtlich verantwortlich. Beim Arbeitsinspektorat St. Pölten sei für die Arbeitsstätte in P. keine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG gemeldet worden. Ein verantwortlicher Beauftragter sei somit nicht bestellt. Im Übrigen wäre für die Behörde aufgrund des Wortlautes der Bestellungsurkunde nicht klar ersichtlich, ob der genannte Herr A.K. für Übertretungen des Arbeitsruhegesetzes in der Arbeitsstätte in P. verantwortlich sei. Nach der Bestellungsurkunde trage er die Verantwortung für die Einhaltung sämtlicher die Arbeitnehmer der A.S. GmbH und deren Schutz betreffenden Vorschriften, dies jedoch eingeschränkt auf diejenigen Teile der Arbeitnehmerschutzvorschriften, welche sich auf die räumliche Ausstattung und/oder bauliche Ausgestaltung sämtlicher Niederlassungen/Filialen/Verkaufs-stellen/Arbeitsstätten der A.S. GmbH in Österreich beziehen.

Verantwortlich sei somit der Bf als zum Tatzeitpunkt zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der Arbeitgeberin T. Vertriebs GmbH.

Die im behördlichen Verfahren angesprochene gültige Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart Cafe-Restaurant im Standort P. wurde erst mit 12.2.2013 wirksam. Die verfahrensgegenständliche Beschäftigung der Arbeitnehmerin wurde für 3.2.2013 und 10.2.2013 angeführt. Das Vorbringen des Bf, wonach er sich einer fachkundigen Person bedient hätte, reiche nicht aus, ihn von seinem Verschulden zu befreien. Die Strafbemessung erfolgte unter Bezugnahme auf § 19 Abs. 1 und 2 VStG.

2.         Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist vom damaligen Rechtsvertreter des Bf eingebrachte Berufung (nunmehr Beschwerde) wegen Mangelhaftigkeit des durchgeführten Ermittlungserfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlichen Beurteilung. Beantragt wird die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, dies nach Abschluss des Beweisverfahrens, in eventu die schuld- und tatangemessene Herabsetzung der Strafhöhe. Begründend wird darin vorgebracht, der Beschuldigte sei nicht ergänzend einvernommen worden und sei auch den vorgelegten Unterlagen keinerlei Beachtung geschenkt worden, somit Grundsätze eines fairen Verfahrens missachtet worden. Es sei nicht erhoben worden, ob für die T. eine Sondergenehmigung zur Öffnung an Sonntagen gemäß Öffnungszeitengesetz und GewO vorliege, obwohl mehrmals darauf hingewiesen worden sei. Weiters wurden Erhebungen dahingehend unterlassen, ob tatsächlich der Berufungswerber als verwaltungsrechtlicher Verantwortlicher zu strafen sei oder ob verantwortliche Beauftragte gemäß Arbeitsinspektionsgesetz bzw. Gewerbe-ordnung vorlägen. Es sei unterlassen worden zu prüfen, ob Herr P.K. bzw. Herr A.K. für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen eingesetzt und auch der Behörde bekanntgegeben worden seien, weiters, ob die T. eine Berechtigung zur Öffnung an Sonntagen habe oder nicht. Der Bf habe spezielle verantwortliche Beauftragte in den Personen K. und K. eingesetzt und auf die Gutachten Univ.-Prof. Dr. J. und Anwaltskanzlei H&P vertrauen können. Es könne nicht einmal leichte Fahrlässigkeit angelastet werden. Nach den vorgelegten Rechtsgutachten konnte davon ausgegangen werden, dass die von T. konzipierten und umgesetzten „convenient stores“ an Sonntagen geöffnet werden dürfen. Der objektive Tatbestand sei daher nicht erfüllt, da die Sonntagsöffnung zulässig gewesen sei. Zur Frage der Sonntagsöffnung sei auch ein Verfahren beim Landesgericht Linz anhängig und würde hier eine Vorverurteilung erfolgen, ohne dass geklärt sei, ob die Sonntagsöffnung zu Recht gewesen sei oder nicht. In Bezug auf den handelsrechtlichen Geschäftsführer P.K., der die Verantwortung für den Betrieb der Gesellschaft hatte, gilt die Bestellung gemäß § 23 ArbIG und § 370 Abs. 3 GewO. Der Bf hatte weder genaue Kenntnisse von den Gewerbeanmeldungen noch von den damit zusammenhängenden Entscheidungen, sondern habe die Darlegung des handelsrechtlichen Geschäftsführers, dass aufgrund vorliegender Gutachten die Sonntagsöffnung möglich und abgesichert sei, zur Kenntnis genommen. Aus den Gutachten ergäbe sich, dass der Betrieb einer Drogerie in Kombination mit einem Gastgewerbe in ein- und denselben Räumlichkeiten verwaltungsrechtlich zulässig sei. Die Öffnung des gastgewerblichen Betriebes sei nach der Sperrstunden-verordnung und die Ausübung des Handelsgewerbes nach dem Öffnungs-zeitengesetz zu beurteilen. Der Verkauf der Produkte aus dem Drogerie-marktbereich außerhalb der Öffnungszeiten des Öffnungszeitengesetzes, nämlich zu den Öffnungszeiten des Gastgewerbebetriebes, also insbesondere auch an Sonn- und Feiertagen, sei möglich, soweit dies im Ausnahmetatbestand des § 2 Z 2 Öffnungszeitengesetz bzw. im Nebenrecht des Gastgewerbetreibenden nach § 111 Abs. 4 Z 4 GewO Deckung finde. Das Unternehmen hatte zu diesem Zeitpunkt ca. 3600 Beschäftigte und hatte der Bf die Gesamtleitung des Konzerns inne und waren die Verantwortlichkeiten auf weitere handelsrechtliche Geschäftsführer und Prokuristen aufzuteilen. Der Bf habe seiner Aufsichts- und Kontrollpflicht entsprochen indem er ständig die Arbeitsvorgänge der Herren K. und K. überprüft habe und sich auch mit den vorliegenden Rechtsgutachten abgesichert habe. Es lag ein funktionierendes Kontrollsystem vor.

3.         Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat diese Beschwerde gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt zur Rechtsmittelentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Beschwerdevorbringen abgegeben.

Mit 01.01.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oö. (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Ver-waltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter.

Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z.1 B-VG. Die Zuständigkeit des erkennenden Richters ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Ge96-49-2013/HW sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. August 2014.

Im Rahmen dieser Verhandlung ist der Bf gemeinsam mit seinem rechtlichen Vertreter persönlich erschienen und wurde die in der Beschwerde ausdrücklich beantragte Befragung des Bf vorgenommen.

4.      Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von nachstehendem festgestellten Sachverhalt aus:

Aus dem vorliegenden Verfahrensakt, den vom Bf eingereichten und auch im Zuge der mündlichen Verhandlung abgegebenen Unterlagen sowie der am
14. August 2014 durchgeführten öffentlichen mündlichen Rechtsmittel-verhandlung ergibt sich:

Die gegenständliche Filiale der T. Vertriebs GmbH in P. war als Handelsbetriebsfiliale geöffnet, und zwar für den Detail-handel mit Drogeriemarktwaren, aber auch Lebensmitteln, und wurde so als Teil einer in Aufbau befindlichen Nahversorgerkette geführt. Die im Straferkenntnis angeführte Arbeitnehmerin war zur angeführten Tatzeit in der Filiale beschäftigt, Tatzeit, Tattag und Arbeitnehmerin wurden im Rahmen der Verhandlung außer Streit gestellt.

Der Bf war zur Tatzeit handelsrechtlicher Geschäftsführer und selbständig ver-tretungsberechtigt, ab 5. März 2013 vertretungsberechtigt mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Gesamtprokuristen. Der weitere Geschäftsführer P.K. war seit August 2012 vertretungsberechtigt gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen. Der Betrieb wurde im Bereich Operation von P.K. gemeinsam mit Prokurist J.K. geführt. J.K. war verantwortlicher Beauftragter für die A.S. GmbH, dem Arbeitsinspektorat mitgeteilt am 3. Juni 2005.

Gewerberechtlicher Geschäftsführer zur Tatzeit war für die T. Vertriebs GmbH P.K., dies als Nachfolger des für die A.S. GmbH tätigen gewerberechtlichen Geschäftsführers, Herrn S. Die Ablöse erfolgte im Jahr 2012.

Das Konzept der T. Vertriebs GmbH (auch genannt als „convenient store“ bzw. als Nahversorgerkette) wurde vom Bf entwickelt und sieht die Verbindung von Handelsgewerbe mit Gastgewerbe vor, dies in auserwählten Standorten. Der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer P.K. wurde beigezogen und hat diese Entwicklung in der Folge mit dem Bf mitgemacht. Geschäftsführer K. wurde vom Bf beauftragt, die Strategie rechtlich abzusichern und Prüfungen zu veranlassen. Von diesem wurde ein Kurzgutachten der H&P Anwaltsgesellschaft sowie eine rechtsgutachtliche Stellungnahme zu diesem Anwaltsgutachten zu den öffnungszeitenrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Konzept, erstattet von Univ. Professor Dr. A.J., eingeholt. Befragt hiezu wurde auch noch der Gewerkschafts-präsident.

Die Gastgewerbeberechtigung wurde am 12. Februar 2013, somit nach der Tat-zeit, angemeldet. Gekümmert um die Gastgewerbeanmeldung hat sich Geschäftsführer P.K. Der Bf hat sich auf P.K. als gewerbe-rechtlichen Geschäftsführer verlassen und die Anmeldungsmodalitäten nicht weiter hinterfragt oder kontrolliert.

Im Rahmen der Verhandlung vorgelegt wird vom Bf ein Organigramm der T. Vertriebs GmbH vom Stand Mai 2013. Zur Tatzeit war Herr P.K. zweiter handelsrechtlicher Geschäftsführer neben dem Bf und war als solcher für die Bereiche Operation/Marketing/Vertrieb zuständig. Weiters vorgelegt werden zwei Schriftsätze, datiert vom 19. Juli 2013 und verfasst von A.K., gerichtet an die T. Vertriebs GmbH, wonach dieser seine Bestellung/Tätig-keit als Filialgeschäftsführer und als verantwortlicher Beauftragter in allen ihm übertragenen Shops mit sofortiger Wirkung zurücklegt, dies unabhängig von der Frage, ob die ihm vom damaligen Geschäftsführer A.S. übertragene Verantwortung nach Ausscheiden des A.S. aus der Geschäftsführung noch wirksam ist.

Ergänzend wird vom Bf nach Abschluss der Verhandlung, jedoch noch vor Verfassung der schriftlichen Entscheidung vorgelegt ein Schreiben der Geschäfts-führung der T. Vertriebs GmbH betreffend Abmahnung von Shopmit-arbeiterInnen im Zusammenhang mit der Einhaltung von Ruhezeiten, datiert vom 3. Juni 2013, eine Kopie der Übermittlung der Bestellungsurkunde der verant-wortlichen Beauftragten der A.S. GmbH vom 19. Juli 2011, adressiert an das Arbeitsinspektorat Salzburg sowie eine undatierte Mitteilung des Prokuristen A.K. im Namen der T. Vertriebs GmbH an alle Shopmitarbeiter betreffend die Einhaltung der gesetzlichen Ruhezeiten. Das Schreiben ist offensichtlich an Filialleiter, etc. gerichtet und fordert die unter-fertigte Rücksendung desselben betreffend Kontrolle, Umsetzung und Einhaltung der Ruhezeiten durch die Shopmitarbeiter bis 10. April 2013.

5.      In der Sache hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

Gemäß § 27 Abs. 1 Arbeitsruhegesetz sind Arbeitgeber, die den § 3, 4, 5
Abs. 1 und 2, § 6, 6a, 7, 8 und 9 Abs. 1 – 3 und 5 oder den § 10 – 22b, 22c
2. Satz, 22f sowie 24 – 25a zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungs-behörde mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 145 Euro bis 2.180 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitsruhegesetz hat der Arbeitnehmer in jeder Kalender-woche Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden, in die der Sonntag zu fallen hat (Wochenendruhe). Während dieser Zeit darf der Arbeit-nehmer nur beschäftigt werden, wenn dies aufgrund der §§ 2 Abs. 2, 10 – 18 zulässig ist.

Im gegenständlichen Fall steht unbestritten fest, dass in der gegenständlichen Filiale der T. Vertriebs GmbH in P. eine Arbeit-nehmerin bzw. ArbeitnehmerInnen an den Sonntagen, 3. Februar 2013, von 7.00 bis 13.00 Uhr und 10. Februar 2013, von 12.45 bis 18.45 Uhr, beschäftigt wurde. Diese Beschäftigung wurde vom Arbeitsinspektorat zur Anzeige gebracht und vom Bf nicht bestritten. Der Bf war zur Tatzeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der T. Vertriebs GmbH und als solcher selbständig vertretungsberechtigt.

Wenn im Zusammenhang mit dem Vorbringen des Bf darauf hingewiesen wird, dass in dieser Filiale zur Tatzeit auch das Gastgewerbe ausgeübt worden ist und aus diesem Grunde § 3 Abs. 1 des Arbeitsruhegesetzes nicht verletzt werden kann, da für das Gastgewerbe die Verordnung des Bundesministers für Soziale Verwaltung vom 18. Jänner 1984 betreffend Ausnahmen von der Wochenend- und Feiertagsruhe (Arbeitsruhegesetz-Verordnung) zur Anwendung gelangt, in welcher das Gastgewerbe dezidiert erwähnt wird, so ist hiezu festzustellen, dass laut vorliegendem Gewerberegisterauszug von der T. Vertriebs GmbH das Gastgewerbe im Standort P. am 14. Februar 2013 angemeldet wurde. Unabhängig, aus welchen Gründen diese Anmeldung erst am 14. Februar 2013 erfolgte, liegt dieses Anmeldedatum jedenfalls ohne Zweifel nach der Tatzeit im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren und liegt somit eine legale Gastgewerbeausübung zur Tatzeit nicht vor; es sind daher jegliche Ausnahmen zum Arbeitsruhegesetz im Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes nicht weiter zu hinterfragen.

Weiters wird in der Berufung (Beschwerde) bemängelt, es sei unterlassen worden zu erheben, ob die T. eine Berechtigung zur Öffnung an Sonntagen habe oder nicht. Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auf ein beigebrachtes Kurzgutachten der H&P Anwaltsgesellschaft, Stand
11. Oktober 2012, und erstellt zum Thema „zu den öffnungszeitenrechtlichen“ Fragen im Zusammenhang mit dem Konzept „convenient store“, und zwar zu den konkreten Rechtsfragen: „Ist der Betrieb eines Drogeriemarktes (Handelsware) in Kombination mit der Etablierung eines (konzessionierten) Gastgewerbes in ein und denselben Räumlichkeiten, das heißt ohne physische Trennung, zu den Ladenöffnungszeiten gemäß Öffnungszeitengesetz zulässig?“ bzw.: „Ist es bei Vorliegen der Konzession „Gastgewerbe“ zulässig, dass Handelsware aus dem Bereich „Drogeriemarkt“ auch in Zeiträumen angeboten und verkauft wird, die über die zulässigen Öffnungszeiten nach Öffnungszeitengesetz hinausgehen?“.

Ergänzend zu diesem Kurzgutachten wurde eine rechtsgutachtliche Stellung-nahme des Universitätsprofessors Dr. A.J. zum Entwurf der H&P Anwaltsgesellschaft mbH für ein Gutachten zu den öffnungszeitenrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Konzept „convenient store“, datiert mit 7. Dezember 2012, eingeholt und vorgelegt. Der Gutachtensauftrag dieses Universitätsgutachtens nennt als solchen ausschließlich, den Entwurf eines Gutachtens der H&P Anwaltsgesellschaft mbH zu den öffnungszeitenrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem „convenient store“ auf seine Richtigkeit hin zu überprüfen und zur Frage Stellung zu nehmen, ob es sich bei diesen Ausführungen um eine vertretbare Rechtsansicht handle.

Den zitierten Unterlagen ist zu entnehmen, dass die jeweiligen Verfasser beauf-tragt waren, zu öffnungszeitenrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Konzept „convenient store“ Stellung zu nehmen. Dieser „convenient store“ beab-sichtigt, die Handelsgewerbeberechtigung mit einer Gastgewerbeberechtigung gemeinsam auszuüben und sucht nach Lösungen zu Fragen, die sich aus dem Öffnungszeitengesetz ergeben.

Diese Unterlagen sind im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nicht gewinnbringend anwendbar, da die Expertisen jeweils das aufrechte Bestehen einer Gastgewerbeberechtigung voraussetzen, eine solche im gegenständlichen Fall, wie oben bereits dargelegt, jedoch nicht vorliegt. Darüber hinaus wird dem Bf im gegenständlichen Verfahren keine Übertretung des Öffnungszeitengesetzes, sondern eine Übertretung des Arbeitsruhegesetzes zur Last gelegt und können auch aus diesem Grunde Rechtsgutachten zur Frage nach dem Öffnungszeitengesetz nicht alleine zur Entscheidungsfindung herangezogen werden, und zwar unabhängig von der Richtigkeit und der Nachvollziehbarkeit dieser Gutachten bzw. rechtgutachtlicher Stellungnahmen.

Ergänzend wird vom Bf zur Frage, ob er der richtige Bestrafte im gegenständ-lichen Verfahren ist, auf Umstände im Zusammenhang mit § 9 Abs. 2 VStG,
§ 370 Abs. 3 GewO und § 23 Arbeitsinspektionsgesetz verwiesen.

Gemäß § 9 Abs. 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verant-wortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu be-stellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Ein-haltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sach-lich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

Gemäß § 23 Abs. 1 ArbIG ist die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvor-schriften und für die Einhaltung des ArbIG erst rechtswirksam, nachdem beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des/der Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG.

Gemäß § 370 Abs. 1 GewO 1994 sind Geld- oder Verfallstrafen, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, gegen den Geschäftsführer zu verhängen.

Gemäß Abs. 3 leg.cit. ist der Gewerbetreibende neben dem Geschäftsführer strafbar, wenn er die Verwaltungsübertretung wissentlich duldet oder wenn er bei der Auswahl des Geschäftsführers es an der erforderlichen Sorgfalt hat fehlen lassen.

Zu diesen, die Verantwortlichkeit von Geschäftsführern betreffenden Bestimmungen ist zunächst festzustellen, dass sich die Regelungen über die strafrechtliche Verantwortlichkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer (§ 370 GewO) nur auf die Einhaltung von Verpflichtungen, die sich aus gewerberecht-lichen Vorschriften für die Gewerbeausübung ergeben, beziehen. Da es sich im gegenständlichen Verfahren nicht um eine gewerberechtliche Vorschrift, sondern um eine Vorschrift aus dem Bereich des Arbeitnehmerschutzes handelt, erübrigen sich weitere Ausführungen zu § 370 GewO 1994 bzw. der Funktion des gewerberechtlichen Geschäftsführers.

Eine Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung auf einen im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG bestellten verantwortlichen Beauftragten ergibt sich unter Hinweis auf § 23 ArbIG ab dem Zeitpunkt, ab dem diese Übertragung dem örtlich zuständigen Arbeitsinspektorat vollständig und schriftlich mitgeteilt worden ist.

Zur Frage der Namhaftmachung eines verantwortlichen Beauftragten an das zu-ständige Arbeitsinspektorat verweist der Bf wiederholt auf die Namhaftmachung des Herrn A.K. zum verantwortlichen Beauftragten für einen sachlich und räumlich abgegrenzten Bereich der A.S. GmbH (§ 9 VStG). Dieser als „Vereinbarung und Bestellungsurkunde“ vorgelegter Bestellungsnachweis wurde zwar nach Akteninhalt vor der Tatzeit im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren vorgelegt, jedoch erfolgte der Abschluss dieser Vereinbarung zwischen Herrn A.K. als Verantwortlicher einerseits und der A.S. GmbH, vertreten durch Herrn A.S., andererseits. Auch wenn diese Vereinbarung samt Bestellungsurkunde vor der Tatzeit beim zuständigen Arbeitsinspektorat schriftlich eingelangt ist, kann sie die strafrechtliche Verantwortung des Bf als handelsrechtlicher Geschäftsführer der T. Vertriebs GmbH, nicht beseitigen. Zwischen dem Bf bzw. der unter seiner handelsrechtlichen Geschäftsführung stehenden T. Vertriebs GmbH einerseits und Herrn A.K. andererseits wurde eine derartige Vereinbarung bzw. Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 VStG nie abgeschlossen und zweifelsfrei auch nicht dem Arbeitsinspektorat vorgelegt.

Gleiches gilt für die bekanntgegebene Bestellung der Frau R.

Die wesentliche Folge der Unwirksamkeit der Bestellung bzw. der nicht erfolgten Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten liegt darin, dass die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung beim Bf als handelsrechtlichem Geschäftsführer haften bleibt. Daran ändert auch eine „interne Ressortverteilung“ nichts (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 10.3.1999, 97/09/0144). Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung bleibt auch bei einem allenfalls existierenden zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer bestehen. Die Bestrafung eines handelsrechtlichen Geschäftsführers schließt die Bestrafung des zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführers nicht aus.

Wenn der Bf vorbringt, der Spruch des Straferkenntnisses entspreche nicht den Voraussetzungen des § 44a VStG, so ist festzuhalten, dass es im Bescheid-spruch zur Folge der Ziffer 1 des § 44a VStG der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat und die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift erforderlich sind, bedarf. Es reicht nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung der Tatzeit und des Tatortes wiederzugeben, sondern ist die Tat entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren. Der Umfang der notwendigen Konkretisierung hängt vom einzelnen Tatbild ab. Im gegenständ-lichen Falle weist der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses alle wesent-lichen Tatbestandsmerkmale auf, ist inhaltlich richtig und somit aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes unter dem Blickwinkel des § 44a VStG mängelfrei.

Die objektiv vorliegende Übertretung der zitierten Strafnorm durch den Bf. ist somit als erwiesen festzustellen.

Hinsichtlich des Verschuldens ist darauf hinzuweisen, dass eine „interne Ressortverteilung“ das Verschulden nicht ausschließt, sofern kein taugliches Kontrollsystem errichtet wurde (vgl. Erkenntnisse des VwGH vom 28.2.2012, 2010/09/0205; vom 23.11.2005, 2004/09/0150; und vom 19.9.2001, 99/09/0258). Ein solches wurde in der Verantwortung der geschäftsführenden Personen untereinander nicht ausreichend nachgewiesen. Die bloße Arbeitsteilung bzw. Delegation von Aufgaben exkulpiert den Verantwortlichen jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann, wenn ihm im konkreten Einzelfall der Nachweis gelingt, dass er Kontrollmaßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (Erkenntnis vom 19.9.2001, 99/09/0258). Das Vorliegen eines solchen funktionierenden Kontrollsystems wurde jedoch nicht dargetan. Ein Delegationssystem ist kein Kontrollsystem; worin systematisch vorgesehene Kontrollmaßnahmen bzw. –mechanismen bestanden haben könnten, ist nicht ersichtlich (zur „Beweislast des Arbeitgebers vgl. z. Bsp. das VwGH-Erkenntnis vom 24.6.2009, 2009/09/0117). Dass das Vertrauen in das Funktionieren eines Aufgabenteilungs- bzw. Delegationssystems nicht dieselbe Wirkung wie ein funktionierendes Kontrollsystem (nämlich: Entschuldigung) haben kann, ist dieser Judikatur zu entnehmen. Es ist nicht ausreichend, einem Mitarbeiter eine Verantwortung zu übertragen und in der Folge lediglich auf die Durchführung zu vertrauen und keine Kontrollmaßnahmen zu setzen.

Nicht entschuldigt ist der Bf auch – wie oben dargelegt - als zum Tatzeitpunkt keine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vorlag. Es gehört zu den Sorgfaltsobliegenheiten des Verantwortlichen, auf die Sicherung der rechtlichen Voraussetzungen der Bestellung zu achten. Auch hier exkulpiert das Vertrauen auf den Fortbestand der Bestellung nicht. Nicht entschuldigend wirkt die Unkenntnis der Rechtslage. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten.

Aus all diesen Gründen ist jedenfalls zumindest von der Schuldform der Fahrlässigkeit auszugehen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Bei der Bemessung der Strafhöhe sind der Unrechts- (Dauer der Verstöße gegen die Arbeitszeitvorschriften) und Schuldgehalt (Fahrlässigkeit mangels aus-reichendem Kontrollsystem) zu berücksichtigen. Ferner sind der Milderungs-grund der Unbescholtenheit und das Fehlen von Erschwerungsgründen ent-sprechend zu würdigen. Unter diesen Umständen scheint es angebracht, den Strafbetrag im unteren Bereich des Strafrahmens anzusetzen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bf wurden von der belangten Behörde bereits im Straferkenntnis angenommen und wurde dem nicht widersprochen.

Unter Bedachtnahme auf die Einkommens-, Vermögens- und Familien-verhältnisse und das Ausmaß der Tatschuld war eine weitere Reduzierung der Geldstrafe nicht vertretbar.

Berücksichtigt bei der neuen Straffestsetzung wurde letztlich auch die vom Bf im Rahmen der mündlichen Verhandlung angesprochene, angespannte finanzielle Situation aufgrund des anhängigen Insolvenzverfahrens.

Weiters ist festzuhalten, dass nach Prüfung des Landesverwaltungsgerichtes Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen. Ein Unterschreiten der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe im Grunde des § 20 VStG war daher aus diesem Grunde nicht möglich.

Auch eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z4 VStG scheidet aus, da – zusammen-fassend – die in dieser Bestimmung vorgesehenen, als kumulativ vorliegend geforderten, erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z4 VStG kann die Behörde bei Vorliegen der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen und die Einstellung verfügen. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltes mit Bescheid ermahnen, sofern dies geboten ist, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Die Schuld des Beschuldigten ist nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Ein solches konnte jedoch im durchgeführten Verfahren, insbesondere auch nicht vor dem Landesverwaltungsgericht, dargelegt oder von diesem erhoben werden.

In Anlehnung an die bisherige Judikatur zu § 21 VStG (welcher der obzitierten Nachfolgebestimmung des § 45 Abs. 1 Z4 leg.cit. gewichen ist) hat – neben der Rechtsgutqualifikation – für die Erfüllung der Voraussetzungen für die Nicht-verhängung einer Strafe im konkreten Anlassfall das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückzubleiben. Dies ist nicht der Fall.

Die im Straferkenntnis ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe war entsprechend der Herabsetzung der Geldstrafe zu reduzieren.

Aufgrund dieser Sach- und Rechtslage war insgesamt im Spruch zu entscheiden.

II.         Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzes-stelle begründet.

III.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger