LVwG-650112/25/Bi/MSt

Linz, 11.09.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Bissenberger über die Beschwerde des Herrn T. P., R.straße, L., vertreten durch Frau RA Dr. C. K., vom 8. April 2014 gegen den Bescheid des Landespolizeidirektors von OÖ vom 11. März 2014, FE-254/2014, Nsch-96/2014, wegen Entziehung der Lenkberechtigung ua, aufgrund des Ergebnisses der am 24. Juni 2014 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie weitere Erhebungen samt Parteiengehör, zu Recht  e r k a n n t:

 

 

I.

Gemäß § 28 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der in Beschwerde gezogene Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

 

 

II.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungs­gerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid wurde dem Beschwerdeführer (in Folge: Bf) gemäß §§ 2, 7, 24 Abs.1, 2 und 3, 25 Abs.3, 26 Abs.1, 2 und 5, 29 und 30 Abs.1 und 2 FSG die Lenkberechtigung für die Klassen AM, A <=25kw, A und B – Führerschein ausgestellt von der BPD Linz (nun LPD OÖ) am 17.10.2011 zu Zl. 11/381470 – für den Zeitraum von acht Monaten, gerechnet ab 18. Februar 2014 bis einschließlich 18.10.2014 bzw. darüber hinaus bis zur Befolgung der begleitenden Maßnahme mit dem Hinweis, dass in dieser Zeit auch das Lenken von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen unzulässig sei. Außerdem wurde ihm für die Dauer von 18.2.2014 bis 18.10.2014 gemäß § 30 Abs.2 FSG eine allfällige ausländische Nicht-EWR-Lenkberechtigung entzogen sowie untersagt, einen allfälligen ausländischen EWR-Führerschein zu benützen. Weiters wurde die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker bei einer dazu ermächtigten Stelle angeordnet.  Gemäß §64 Abs.2 AVG wurde einer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt. Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 11. März 2014.

2. Dagegen hat der Bf fristgerecht Beschwerde gemäß § 7 VwGVG iVm Art.130 Abs.1 Z1 B-VG eingebracht, die seitens der belangten Behörde ohne Beschwerdevorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht OÖ vorgelegt wurde, über die gemäß Art.131 B-VG zu entscheiden ist. Am 24. Juni 2014 wurde – in Verbindung mit dem Verfahren LVwG-600271 – auf ausdrücklichen Antrag eine mündliche Verhandlung in Anwesenheit des Bf, seiner Rechtsvertreterin Frau RA Dr. C. K., des technischen Amtssachverständigen Ing J. L. (SV) und der Zeugen Meldungsleger Insp. P. F. (Ml), PI Lenaupark, und M. L. (L), Lebensgefährtin des Bf, durchgeführt. Die Vertreterin der belangten Behörde war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung des Erkenntnisses wurde verzichtet.  

3. Der Bf macht die behauptete Verletzung des Parteiengehörs als groben Verfahrensfehler geltend, weil ihm keine Gelegenheit gegeben worden sei, den Sachverhalt zu schildern. Die belangte Behörde habe kein Ermittlungsverfahren durchgeführt.

Er schildert den Sachverhalt so, dass er mehrere Tage vor dem Vorfall an einem Eiterherd bei den Zähnen gelitten habe, der Schmerzen und einen unangenehmen Mundgeruch verursacht habe. Daher habe er täglich mehrere Mundspülungen mit Mundwasser der Marke „Listerine“ durchgeführt, auch zu Desinfektionszwecken. Am Vorfallstag sei das sehr intensiv geschehen, da er einen Termin wahrnehmen und Mundgeruch vermeiden wollte. „Listerine“ beinhalte unter anderen Bestandteilen 21,6% Alkohol, was vor allem der Desinfektion diene. Er habe bis zum Vorfall mehr als 1/2 Flasche aufgebraucht. Er habe wegen der Zahnschmerzen auch nichts essen können, sei komplett nüchtern gewesen und somit liege die Ursache des gemessenen Alkoholgehalts sicher im häufig angewandten Mundwasser. Beantragt wird dazu ein med. SV-Gutachten, die Einvernahme der Zeugin L. sowie seine Einvernahme, im Übrigen die Aufhebung des Bescheides, Verfahrenseinstellung und Ausfolgung des Führerscheins nach mündlicher Verhandlung.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, bei der der Bf und seine Rechts-vertreterin gehört, die Ausführungen der belangten Behörde in der Begründung des in Beschwerde gezogenen Straferkenntnisses berücksichtigt, ein Gutachten durch den technischen AmtsSV zur Funktion des verwendeten Atemluftalkohol-messgerätes eingeholt sowie der Ml nach Belehrung über die Wahrheitspflicht des § 288 StGB zeugenschaftlich einvernommen wurde. Auf die Einvernahme der Zeugin L. wurde in der Verhandlung ausdrücklich verzichtet. Weiters wurde das Prüfprotokoll für den verwendeten Alkomat vom 8. Juli 2014 eingeholt und auf Antrag ein medizinisches SV-Gutachten durch die Amtsärztin Dr. E. W. Amt der OÖ. Landesregierung, Direktion Soziales und Gesundheit, Abt. Gesundheit, erstellt sowie Parteiengehör gewahrt.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bf lenkte am 18. Februar 2014 gegen 10.45 Uhr den angeführten Pkw auf der M.straße und fiel dabei dem Ml aufgrund der verwendeten Probefahrt-kennzeichen auf. Der Ml hielt den Bf an und bemerkte im Zuge der Lenker- und Fahrzeugkontrolle beim Bf einen scharfen Geruch, den der Bf mit einem Hustenbonbon erklärte. Nach Aufforderung zu einem Alkoholvortest ergab dieser um 10.47 Uhr einen positiven Wert. Der Bf wurde aufgefordert, zur PI Lenaupark mitzufahren und dort einen Alkotest zu machen. Der Ml ließ die 15 Minuten Wartezeit verstreichen und nahm die Daten auf und kopierte den Führerschein. Der Bf erzielte laut Messstreifen beim 1. Blasversuch um 11.03 Uhr einen Atemalkoholwert von 0,71 mg/l, beim 2. Blasversuch um 11.04 Uhr einen solchen von 0,73 mg/l. Nach Mitteilung des Ergebnisses 0,71 mg/l AAG durch den Ml erklärte der – bei einer Größe von 1,90 m, 110 kg schwere – Bf, er habe vor Fahrtantritt kurz vor 10.00 Uhr ein kleines Fläschchen Leibwächter auf einen Zug getrunken. Zwischen 5.00 Uhr und 6.00 Uhr früh habe er eine Tablette Neoemidyl geschluckt.

Der ML betonte in der Verhandlung, der Bf habe sich gewundert, wie ein Leibwächter auf nüchternen Magen solche Auswirkungen haben könne. Daraufhin machte er ihn aufmerksam, dass er bei Zweifeln an der Richtigkeit des Messergebnisses in einem Krankenhaus eine Blutabnahme auf eigene Kosten vornehmen lassen könne, was der Bf zur Kenntnis genommen habe. Er habe ihm eine Bestätigung über die vorläufige Abnahme des Führerscheins ausgestellt. Von Zahnschmerzen oder Mundspülungen deswegen wurde nach übereinstimmenden Aussagen des Ml und des Bf nicht gesprochen.

Der Bf gab dazu an, er habe nicht gewusst, dass Mundwasser der Marke „Listerine“ Alkohol enthalte, darauf sei er erst später aufmerksam gemacht worden. Er habe des Öfteren eitrige Zähne, so auch in der Zeit vor dem Vorfall, und sei deswegen auch nicht zu einem Zahnarzt gegangen, sodass er keine Bestätigung darüber vorlegen könne.

 

Die Atemluftalkoholuntersuchung wurde mit einem Alkomat Dräger Alcotest 7110A, Id.Nr.AREB-0077, durchgeführt, der laut vorgelegtem Eichschein des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen zuletzt vorher am 9. Jänner 2014 mit Nacheichfrist bis 31. Dezember 2016 gültig geeicht wurde. Ebenso vorgelegt wurde der Servicebericht des Herstellers Dräger vom 9. Jänner 2014, auf dem „Gewährleistungsreparatur“ angeführt ist. Nachträglich eingeholt wurde der Servicebericht der Fa. Dräger vom  8. Juli 2014, wonach bei einer Genauigkeits-überprüfung das Gerät für in Ordnung befunden wurde.

 

In der Verhandlung wurde das vom Bf genannte Mundspülmittel anhand der Ausführungen dazu im Internet („listerine-mundspuelung.trnd.com“) erörtert, wo festgehalten wird, dass das Mittel reinen, nicht aus Vergärung oder Destillation gewonnenen Alkohol (Ethanol) als „Lösungsvermittler“ enthält, um die enthaltenen ätherischen Öle mit Wasser zu einer Lösung zu verbinden; da das Mittel nicht betrunken sondern damit nur täglich maximal 30 Sekunden gespült werde, gelange das Ethanol auch nicht über die Mundschleimhaut in den Blutkreislauf. 

Zur Wirkungsweise des Alkomat in Bezug auf einen ev. vom Mundspülmittel verursachten Mundrestalkohol oder eine sonstige nachteilige Beeinflussung des Atemalkoholwertes führte der technische AmtsSV in der Verhandlung aus, der Atemalkoholtest sei mit einem geeichten und überprüften Gerät vorgenommen worden, wobei keine technischen Auffälligkeiten festzustellen gewesen seien. Zur Frage, ob Fremdsubstanzen den Messwert verursacht haben, teilte der SV mit, nach Auskunft des Herstellers erkenne das Gerät Mundrestalkohol in unzu-lässigen Mengen und zeige „Mundrestalkohol“ am Display an, wobei in einem solchen Fall kein relevanter Messwert zustande käme. Da beim Bf ein aus technischer Sicht verwertbares Messergebnis und keine Mundrestalkoholanzeige vorliege, sei ein Einfluss einer Alkohol enthaltenden Mundspülung ausge­schlossen.

Die vorgeschriebene 15minütige Wartezeit ohne jede Konsumation wurde laut Ml  eingehalten.

 

Auf Antrag des Bf wurde ein medizinisches SV-Gutachten durch die Amtsärztin Dr. E. W. vom 19. August 2014, Ges-311493/2-2014-Wim/Pa, eingeholt, in dem diese zum Ergebnis gelangt, dass die vom Bf zugestandene Trinkmenge von einem kleinen Fläschchen Leibwächter, ds 40 ml eines Kräuterlikörs mit 30,5 Vol% Alkohol, sohin bei 24,4 g Alkohol/100 ml eine Gesamtmenge von 9,76 g Alkohol, beim Körpergewicht des Bf von 110 kg einen Blutalkoholgehalt von 0,1267%o ergeben würde, dh der erzielte Atemluft­alkoholwert von 0,71 mg/l, der 1,42 %o Blutalkoholgehalt entspricht, sei nicht nachvollziehbar. Zur möglichen Einflussnahme von „Listerine“ in Form von Mundrestalkohol auf ein Atemalkoholmessergebnis hat die SV auf die Ausführungen des technischen Gutachters verwiesen.

Der Bf, der in der Verhandlung betont hat, er habe sonst keinen Alkohol getrunken, auch nicht am Vorabend des 18. Februar 2014, und könne sich den Wert nur durch das Mundspülmittel „Listerine“ erklären, hat im Rahmen des Parteiengehörs dazu keine Äußerung abgegeben sondern ohne nähere Ausführungen hierzu die „Beiziehung eines SV für Labormedizin“ beantragt.

Diesem Beweisantrag war – abgesehen davon, dass ein Labormediziner kein vom Bf stammendes Untersuchungssubstrat zur Verfügung hätte – keine Folge zu geben, weil bei einem gültigen verwertbaren Atemalkoholergebnis die Möglichkeit offensteht, einen Gegen­beweis durch einen vom Probanden selbst initiierten Blutalkoholwert zu erbringen; darauf hat der Ml den Bf auch glaubhaft dezidiert hingewiesen. Der Bf hat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht und muss daher den erzielten Atemluftwert gegen sich gelten lassen.

 

Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4)  nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG ua zu gelten, wenn jemand ein Kraftahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hierbei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat.

Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2%o oder mehr, aber weniger als 1,6%o oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

 

Der Landespolizeidirektor von Oberösterreich hat mit Straferkenntnis vom 11. März 2014, S-7484/14-1, über den Bf wegen einer Übertretung gemäß §§ 99 Abs.1a StVO 1960 eine Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Laut Schuldspruch habe er am 18. Februar 2014 um 10.45 Uhr in L., M.straße 74, das Kraftfahrzeug Porsche Cayenne, Kz. LL-., in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, da bei einer Messung mittels Atemluftalkoholmessgerätes ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,71 mg/l festgestellt werden habe können.

 

Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Landes­verwaltungsgerichtes OÖ vom 11. September 2014, LVwG-600271/24/Bi/MSt,  als unbegründet abgewiesen.

Nach der sich infolge der Verhandlung im Verwaltungsstrafverfahren, die gemeinsam mit jener im Entziehungsverfahren abgeführt worden war, sowie der oben angeführten Erhebungen ergebenden Beweislage ist das Landesverwaltungsgericht OÖ in freier Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, dass der Bf den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat, zumal er von der ihm ausdrücklich dargelegten Möglichkeit eines Gegenbeweises durch eine von ihm initiierte Blutalkoholbestimmung keinen Gebrauch gemacht hat und den zugrundeliegenden Atemalkoholwert von 0,71 mg/l gegen sich gelten lassen muss.  

 

Er hat daher eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z1 FSG verwirklicht, für die im § 26 Abs.2 Z3 FSG eine Mindestentziehungsdauer von acht Monaten vorgesehen ist.

Gemäß § 26 Abs.2 Z3 FSG ist, wenn beim Lenken oder der Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges ein Delikt gemäß § 99 Abs.1a oder 1b StVO 1960 innerhalb von 5 Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 begangen wurde, die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens acht Monaten zu entziehen.

 

Dem Bf war mit Bescheid des Landespolizeidirektors von OÖ für die Zeit von 15. April 2011 bis 15. Oktober 2011 die Lenkberechtigung wegen eines am 15. April 2011 begangenen Alkoholdeliktes gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO entzogen worden. Bis zum 18. Februar 2014 waren noch keine 5 Jahre vergangen.

§ 26 FSG regelt die sogenannten Sonderfälle der Entziehung, in deren Zusammenhang der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, dass hier in Bezug auf die Mindestentziehungsdauer der Gesetzgeber die Wertung schon vorweg genommen hat und daher der Behörde diesbezüglich keine Wertungskompetenz mehr zukommt (VwGH 23.3.2004, 2004/11/0008 ua).

 

Bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit bilden allfällige berufliche, wirtschaftliche, persönliche und familiäre Nachteile, welche mit der (Dauer der) Entziehung der Lenkberechtigung verbunden sind, kein wie immer geartetes Beweisthema (vgl VwGH 30.5.2001, 2001/11/0081; 23.4.2002, 2000/11/0182). 

 

 

Bei der Entziehung der Lenkberechtigung handelt es sich um keine Strafe, sondern um eine administrative Maßnahme zum Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer oder sonstiger Rechtsgüter vor verkehrsunzuverlässigen KFZ-Lenkern (vgl VfGH 14.3.2003, G203/02; 11.10.2003, B1031/02; 26.2.1999, B 544/97; VwGH 18.3.2003, 2002/11/0062; 22.11.2002, 2001/11/0108; ua).

 

Die von der belangten Behörde verfügten weiteren Maßnahmen, wie Nachschulung und Entziehung einer allenfalls bestehenden ausländischen Lenkberechtigung bzw das Verbot, von solchen in Österreich Gebrauch zu machen, sind gesetzliche Folgen von gravierenden Alkoholdelikten wie dem gegenständlichen und daher gemäß § 24 Abs.3 FSG von den Führerscheinbehörden im Falle der Entziehung der Lenkberechtigung jedenfalls vorzuschreiben. Dass die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung dieser Anordnungen endet, ist im § 24 Abs.3 6. Satz FSG festgelegt.

 

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer  geboten (vgl VwGH 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Damit war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II.:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Bissenberger