LVwG-600271/24/Bi/MSt

Linz, 11.09.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Bissenberger über die Beschwerde des Herrn T. P., R.straße, L., vertreten durch Frau RA Dr. C. K., vom 8. April 2014 gegen das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von OÖ vom 11. März 2014, S-7484/14-1, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 24. Juni 2014 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie weitere Erhebungen samt Parteiengehör, zu Recht  e r k a n n t:

 

 

I.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern teilweise Folge gegeben, als das Straferkenntnis im Schuldspruch und hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt, die verhängte Geldstrafe jedoch auf 1.300 Euro herabgesetzt wird. Gleichzeitig reduziert sich der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 130 Euro.  

 

II.

Gemäß § 52 Abs.8 VwGVG entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens.

 

III.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungs­gerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

Zu I.:

I. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurden über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1a StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.500 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Tagen verhängt sowie ihm gemäß § 64 Abs.1 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag von 150 Euro auferlegt.

Im Schuldspruch wurde ihm zur Last gelegt, er habe am 18. Februar 2014 um 10.45 Uhr in L., M.straße, das Kraftfahrzeug Porsche Cayenne, Kz. LL-.., in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, da bei einer Messung mittels Atemluftalkoholmessgerätes ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,71 mg/l festgestellt werden habe können.

 

2. Dagegen hat der Beschwerdeführer (in Folge: Bf) fristgerecht Beschwerde gemäß § 7 VwGVG iVm Art.130 Abs.1 Z1 B-VG eingebracht, die seitens der belangten Behörde ohne Beschwerdevorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht OÖ vorgelegt wurde, über die gemäß Art.131 B-VG zu entscheiden ist. Am 24. Juni 2014 wurde – in Verbindung mit dem Verfahren LVwG-650112 – auf ausdrücklichen Antrag eine mündliche Verhandlung in Anwesenheit des Bf, seiner Rechtsvertreterin Frau RA Dr. C. K., des technischen Amtssach­verständigen L. (SV) und der Zeugen Meldungsleger Insp. P. F. (Ml), PI Lenaupark, und M. L. (L), Lebensgefährtin des Bf, durchgeführt. Die Vertreterin der belangten Behörde war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung des Erkenntnisses wurde verzichtet.   

 

3. Der Bf macht die behauptete Verletzung des Parteiengehörs als groben Verfahrensfehler geltend, weil ihm keine Gelegenheit gegeben worden sei, den Sachverhalt zu schildern. Die belangte Behörde habe kein Ermittlungsverfahren durchgeführt.

Er schildert den Sachverhalt so, dass er mehrere Tage vor dem Vorfall an einem Eiterherd bei den Zähnen gelitten habe, der Schmerzen und einen unan­genehmen Mundgeruch verursacht habe. Daher habe er täglich mehrere Mundspülungen mit Mundwasser der Marke „Listerine“ durchgeführt, auch zu Desinfektionszwecken. Am Vorfallstag sei das sehr intensiv geschehen, da er einen Termin wahrnehmen und Mundgeruch vermeiden wollte. „Listerine“ beinhalte unter anderen Bestandteilen 21,6% Alkohol, was vor allem der Desinfektion diene. Er habe bis zum Vorfall mehr als 1/2 Flasche aufgebraucht. Er habe wegen der Zahnschmerzen auch nichts essen können, sei komplett nüchtern gewesen und somit liege die Ursache des gemessenen Alkoholgehalts sicher im häufig angewandten Mundwasser. Beantragt wird dazu ein med. SV-Gutachten, die Einvernahme der Zeugin L. sowie seine Einvernahme, im Übrigen die Aufhebung des Straferkenntnisses und Verfahrenseinstellung nach mündlicher Verhandlung.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, bei der der Bf und seine Rechts­vertreterin gehört, die Ausführungen der belangten Behörde in der Begründung des in Beschwerde gezogenen Straferkenntnisses berücksichtigt, ein Gutachten durch den technischen AmtsSV zur Funktion des verwendeten Atemluftalkohol­messgerätes eingeholt sowie der Ml nach Belehrung über die Wahrheitspflicht des § 288 StGB zeugenschaftlich einvernommen wurde. Auf die Einvernahme der Zeugin L. wurde in der Verhandlung ausdrücklich verzichtet. Weiters wurde das Prüfprotokoll für den verwendeten Alkomat vom 8. Juli 2014 eingeholt und auf Antrag ein medizinisches SV-Gutachten durch die Amtsärztin Dr. E. W. Amt der OÖ. Landesregierung, Direktion Soziales und Gesundheit, Abt. Gesundheit, erstellt sowie Parteiengehör gewahrt.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bf lenkte am 18. Februar 2014 gegen 10.45 Uhr den angeführten Pkw auf der M.straße und fiel dabei dem Ml aufgrund der verwendeten Probefahrt­kennzeichen auf. Der Ml hielt den Bf an und bemerkte im Zuge der Lenker- und Fahrzeugkontrolle beim Bf einen scharfen Geruch, den der Bf mit einem Hustenbonbon erklärte. Nach Aufforderung zu einem Alkoholvortest ergab dieser um 10.47 Uhr einen positiven Wert. Der Bf wurde aufgefordert, zur PI Lenaupark mitzufahren und dort einen Alkotest zu machen. Der Ml ließ die 15 Minuten Wartezeit verstreichen und nahm die Daten auf und kopierte den Führerschein. Der Bf erzielte laut Messstreifen beim 1. Blasversuch um 11.03 Uhr einen Atemalkoholwert von 0,71 mg/l, beim 2. Blasversuch um 11.04 Uhr einen solchen von 0,73 mg/l. Nach Mitteilung des Ergebnisses 0,71 mg/l AAG durch den Ml erklärte der – bei einer Größe von 1,90 m 110 kg schwere – Bf, er habe vor Fahrtantritt kurz vor 10.00 Uhr ein kleines Fläschchen Leibwächter auf einen Zug getrunken. Zwischen 5.00 Uhr und 6.00 Uhr früh habe er eine Tablette Neoemidyl geschluckt.

Der ML betonte in der Verhandlung, der Bf habe sich gewundert, wie ein Leibwächter auf nüchternen Magen solche Auswirkungen haben könne. Daraufhin machte er ihn aufmerksam, dass er bei Zweifeln an der Richtigkeit des Messergebnisses in einem Krankenhaus eine Blutabnahme auf eigene Kosten vornehmen lassen könne, was der Bf zur Kenntnis genommen habe. Er habe ihm eine Bestätigung über die vorläufige Abnahme des Führerscheins ausgestellt. Von Zahnschmerzen oder Mundspülungen deswegen wurde nach übereinstimmenden Aussagen des Ml und des Bf nicht gesprochen.

Der Bf gab dazu an, er habe nicht gewusst, dass Mundwasser der Marke „Listerine“ Alkohol enthalte, darauf sei er erst später aufmerksam gemacht worden. Er habe des Öfteren eitrige Zähne, so auch in der Zeit vor dem Vorfall, und sei deswegen auch nicht zu einem Zahnarzt gegangen, sodass er keine Bestätigung darüber vorlegen könne.

 

Die Atemluftalkoholuntersuchung wurde mit einem Alkomat Dräger Alcotest 7110A, Id.Nr.AREB-0077, durchgeführt, der laut vorgelegtem Eichschein des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen zuletzt vorher am 9. Jänner 2014 mit Nacheichfrist bis 31. Dezember 2016 gültig geeicht wurde. Ebenso vorgelegt wurde der Servicebericht des Herstellers Dräger vom 9. Jänner 2014, auf dem „Gewährleistungsreparatur“ angeführt ist. Nachträglich eingeholt wurde der Servicebericht der Fa. Dräger vom 8. Juli 2014, wonach bei einer Genauigkeits­überprüfung das Gerät für in Ordnung befunden wurde.

 

In der Verhandlung wurde das vom Bf genannte Mundspülmittel anhand der Ausführungen dazu im Internet („listerine-mundspuelung.trnd.com“) erörtert, wo festgehalten wird, dass das Mittel reinen, nicht aus Vergärung oder Destillation gewonnenen Alkohol (Ethanol) als „Lösungsvermitttler“ enthält, um die enthaltenen ätherischen Öle mit Wasser zu einer Lösung zu verbinden; da das Mittel nicht betrunken sondern damit nur täglich maximal 30 Sekunden gespült werde, gelange das Ethanol auch nicht über die Mundschleimhaut in den Blutkreislauf. 

Zur Wirkungsweise des Alkomat in Bezug auf einen ev. vom Mundspülmittel verursachten Mundrestalkohol oder eine sonstige nachteilige Beeinflussung des Atemalkoholwertes führte der technische AmtsSV in der Verhandlung aus, der Atemalkoholtest sei mit einem geeichten und überprüften Gerät vorgenommen worden, wobei keine technischen Auffälligkeiten festzustellen gewesen seien. Zur Frage, ob Fremdsubstanzen den Messwert verursacht haben, teilte der SV mit, nach Auskunft des Herstellers erkenne das Gerät Mundrestalkohol in unzu­lässigen Mengen und zeige „Mundrestalkohol“ am Display an, wobei in einem solchen Fall kein relevanter Messwert zustande käme. Da beim Bf ein aus technischer Sicht verwertbares Messergebnis und keine Mundrestalkoholanzeige vorliege, sei ein Einfluss einer Alkohol enthaltenden Mundspülung ausge­schlossen.

Die vorgeschriebene 15minütige Wartezeit ohne jede Konsumation wurde laut Ml  eingehalten.

  

Auf Antrag des Bf wurde ein medizinisches SV-Gutachten durch die Amtsärztin Dr. E. W. vom 19. August 2014, Ges-311493/2-2014-Wim/Pa, eingeholt, in dem diese zum Ergebnis gelangt, dass die vom Bf zugestandene Trinkmenge von einem kleinen Fläschchen Leibwächter, ds 40 ml eines Kräuterlikörs mit 30,5 Vol% Alkohol, sohin bei 24,4 g Alkohol/100 ml eine Gesamtmenge von 9,76 g Alkohol, beim Körpergewicht des Bf von 110 kg einen Blutalkoholgehalt von 0,1267 %o ergeben würde, dh der erzielte Atemluft­alkoholwert von 0,71 mg/l, der 1,42 %o Blutalkoholgehalt entspricht, sei nicht nachvollziehbar. Zur möglichen Einflussnahme von „Listerine“ in Form von Mundrestalkohol auf ein Atemalkoholmessergebnis hat die SV auf die Ausführungen des technischen Gutachters verwiesen.

Der Bf, der in der Verhandlung betont hat, er habe sonst keinen Alkohol getrunken, auch nicht am Vorabend des 18. Februar 2014, und könne sich den Wert nur durch das Mundspülmittel „Listerine“ erklären, hat im Rahmen des Parteiengehörs dazu keine Äußerung abgegeben sondern ohne nähere Ausführungen hierzu die „Beiziehung eines SV für Labormedizin“ beantragt.

Diesem Beweisantrag war – abgesehen davon, dass ein Labormediziner kein vom Bf stammendes Untersuchungssubstrat zur Verfügung hätte – keine Folge zu geben, weil bei einem gültigen verwertbaren Atemalkoholergebnis die Möglichkeit offensteht, einen Gegen­beweis durch einen vom Probanden selbst initiierten Blutalkoholwert zu erbringen; darauf hat der Ml den Bf auch glaubhaft dezidiert hingewiesen. Der Bf hat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht und muss daher den erzielten Atemluftwert gegen sich gelten lassen.

 

Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2%o oder mehr, aber weniger als 1,6%o oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

 

Der Bf, dessen Schilderung seiner Zahnprobleme durchaus glaubhaft war, hat  um 10.45 Uhr des 18. Februar 2014 in L. auf Höhe M.straße, sohin auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr, einen Pkw mit Probefahrtkennzeichen gelenkt, was auch der Anlass für die Anhaltung war. Der aufgrund eines vom Ml beim Bf wahrgenommenen „scharfen Geruchs“ veranlasste Vortest mit dem ungeeichten Vortestgerät fand bereits um 10.47 Uhr statt und war positiv (0,71 mg/l AAG). Wenn der Bf von seiner Wohnadresse weggefahren ist, hat seine Fahrzeit bis zur Anhaltung nur wenige Minuten betragen, wobei er den Konsum des Likörs etwa eine Stunde vorher zugestanden hat. Der relevante Atemalkoholmesswert 0,71 mg/l wurde um 11.03 Uhr mit einem ordnungsgemäß geeichten und vom Hersteller überprüften und für in Ordnung befundenen Atemluftalkoholmessgerät erzielt. Im Ergebnis besteht kein Anhaltspunkt für Zweifel an der ordnungsgemäßen Funktion des Alkomaten und damit an der Heranziehbarkeit des Alkoholmesswertes. Der Ml hat den Bf, der ihm gegenüber Zweifel an dessen Richtigkeit geäußert aber nichts von Zahnschmerzen oder Mundspüllösung gesagt hat, glaubhaft darauf hingewiesen, er könne selbst eine Blutabnahme zB in einem öffentlichen Krankenhaus veranlassen, um einen Gegenbeweis zum Alkotestergebnis zu erbringen; das hat der Bf nicht getan.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in E 28.6.2013, 2010/02/0239, in einem ähnlichen Fall, bei dem die Einflussnahme von Zahnhaftcreme und einer Mundspüllösung behauptet wurde, den dortigen Bf darauf verwiesen, er hätte  jederzeit die Möglichkeit gehabt, bei der von ihm vermuteten Verfälschung des Messergebnisses den Gegenbeweis zum gemessenen Atemluftalkoholgehalt durch eine Blutabnahme zu veranlassen (vgl E 29.4.2011, 2010/02/0256, sowie 25.4.2008, 2007/02/0275).   

 

Zusammenfassend gelangt das Landesverwaltungsgericht OÖ aus all diesen Überlegungen zur Auffassung, dass der Bf den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungs­übertretung zu verantworten hat.

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1a StVO 1960 von 1.200 Euro bis 4.400 Euro Geldstrafe, für den Fall der Unein­bringlichkeit von 10 Tagen bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, reicht.

Der Begründung des Straferkenntnisses ist dazu zu entnehmen, dass von der belangten Behörde – zutreffend – eine einschlägige Vormerkung aus dem Jahr 2011 als erschwerend und mildernd ein Geständnis sowie das Fehlen von Einkommen berücksichtigt wurde. Der Bf hat in der Verhandlung ausgeführt, er sei arbeitsloser Kraftfahrer ohne Einkommen.

Auf diese Grundlage hält das Landesverwaltungsgericht OÖ eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe im ggst Fall für vertretbar.

 

Die verhängte Strafe liegt aufgrund des erschwerenden Umstandes geringfügig über der gesetzlichen Mindeststrafe, wobei aber die Voraussetzungen für deren Unterschreitung gemäß § 20 VStG nicht vorliegen, weil kein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen zu erblicken ist. Bei der Bemessung von Ersatzfreiheitsstrafen sind die finanziellen Verhältnisse nicht relevant.

Mit der Herabsetzung der Geldstrafe reduziert sich auch der 10%ige Verfahrenskostenbeitrag der belangten Behörde.

Es  war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II.:

Gemäß § 52 Abs.8 VwGVG entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrens­kostenbeiträge.

 

 

 

Zu III.:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Bissenberger