LVwG-300313/11/KÜ/PP/BD

Linz, 05.09.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels, x vom 24. April 2014 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 2. April 2014, SV96-22-2012 mit welchem das gegen Herrn Ing. x, vertreten durch x/x & Parnter Rechtsanwälte, x, geführte Verwaltungs­strafverfahren wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes eingestellt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. Juni 2014

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom
2. April 2014, SV96-22-2012 wurde das gegen Herrn Ing. x (im Folgen­den: Beschuldigter) eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachtes dreier Übertretungen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 in Verbindung § 33
Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG (unterlassene An­meldung der Herrn x, x und x zur Sozialversicherung für die Beschäftigung am 2. Dezember 2011 in x, Baustelle x) gemäß § 45 Abs. 1 Z1 Verwaltungs­strafgesetz (VStG) eingestellt.

 

Begründend wurde festgehalten, dass im vorliegenden Fall die Herstellung der Decken– und Wandverkleidung einer Turnhalle grundsätzlich als Werk im Sinne der Rechtsprechung gesehen werden könne. Dem Vorbringen der Finanzpolizei, dass kein eigenständiges Gewerk ersichtlich sei bzw. die Arbeiten im Verbund errichtet worden seinen, könne in dieser Eindeutigkeit nicht gefolgt werden. Für das Vorliegen eines Werkvertrages spreche weiters die Tatsache, dass zwar Arbeitsanweisungen von der Firma x GmbH erteilt worden seien, aber ansonsten tatsächlich eher von einer Koordinierung der Arbeiten auszugehen sei. Befragt zu den Stundenaufzeichnungen sei angegeben worden, dass jeder Arbeiter seine Stunden selbst aufschreiben müsse. Auch die wesentlichen Betriebsmittel (z.B. Kleinwerkzeug) seien von den genannten Personen selbst zur Verfügung gestellt worden. Der Umstand, dass z.B. ein einziges Gerüst, welches von der Firma x GmbH zur Verfügung gestellt worden sei, Verwendung gefunden habe, vermöge für sich alleine betrachtet noch keine Dienstnehmereigenschaft zu begründen.

 

Im Ermittlungsverfahren habe somit nicht zweifelsfrei festgestellt werden können, dass zum Tatzeitpunkt die Firma x GmbH die drei im Spruch angeführten Personen tatsächlich als Dienstnehmer beschäftigt habe. Da die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden habe können, habe die Einstellung des Verfahrens verfügt werden müssen.

 

 

2. Gegen diesen Bescheid, sofern die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens betreffend die Beschäftigung des Herrn x verfügt wird, richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels. Als Beschwerdegründe werden die unrichtige Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung und die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Begründend wurde festgehalten, dass die Firma x GmbH Auftrag­nehmer für die Montage der Wand- und Deckenverkleidung in der Turnhalle der Volksschule x gewesen sei. Die x GmbH habe sich zur Durchführung dieses Auftrages mehrerer Personen bedient. Dabei seien 3 Dienst­nehmer der Firma x sowie die 3 jeweils selbständigen Einzelunternehmer x, x und x als Montagearbeiter eingesetzt worden. Einen abgetrennten Bereich der jeweiligen Personen habe es nicht gegeben, es hätten alle Personen zusammen gearbeitet. x habe direkt mit der Firma x GmbH abgerechnet, x und x mit der Firma x, wobei bei diesen Personen von einem Dienstverhältnis zur Firma x und bei x von einem Dienstverhältnis zur Firma x auszugehen sei.

 

Für das Vorliegen einer nicht selbständigen Tätigkeit würden die Arbeiten aller Dienstnehmer im Verbund, die Einteilung der Arbeit durch den Vorarbeiter der Firma x, die Vorgabe der Arbeitszeiten, das Führen von Stundenaufzeichnungen zur Überprüfung, keine Haftung durch x, die erfolgsunabhängige Entlohnung nach Stunden, die Beistellung der wesentlichen Betriebsmittel durch den Auftraggeber und die Beistellung des gesamten Materials durch den Auftraggeber sprechen.

 

Die Tätigkeit des Herrn x auf der gegenständlichen Baustelle könne keinesfalls als selbständig qualifiziert werden. Die Merkmale einer nicht selbständigen Tätigkeit (wie auch im Strafantrag und der Stellungnahme ausgeführt) würden eindeutig denen einer selbständigen überwiegen, wodurch x als Dienstnehmer für die Firma x GmbH zu werten sei.

 

Aus diesen Gründen wurden daher beantragt den Einstellungsbescheid aufzu­heben und eine angemessene Strafe zu verhängen.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems hat die Beschwerde samt bezughabenden Verfahrensakt und Schreiben vom 29. April 2014 dem Landes­ver­waltungsgericht Oö. zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

 

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am
26. Juni 2014, an welcher der Rechtsvertreter des Beschuldigten teilgenommen hat sowie Herr x als Zeuge einvernommen wurde. Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels haben an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen.

 

 

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit dem Sitz in x.

 

Im Dezember 2011 war die x GmbH mit der Errichtung von Wand- und Deckenverkleidungen in der Turnhalle der Volksschule in x beauftragt. Am 2. Dezember 2011 wurde diese Baustelle von Kontroll- und Erhebungsorganen des Finanzamtes Grieskirchen Wels kontrolliert. Bei den Montagearbeiten wurden insgesamt 7 Arbeiter angetroffen. Als Vorarbeiter fungierte der Dienstnehmer der x GmbH, Herr x. Die Aufgabe des Vorarbeiters war es die Arbeiten zu koordinieren und die Arbeitseinteilung vorzunehmen. Einer der angetroffenen Arbeiter war Herr x, der gegenüber den Kontrollorganen angab, selbständig tätig zu sein und seine Arbeitsstunden direkt mit der x GmbH abzurechnen.

 

Herr x ist seit dem Jahr 2002 als selbständiger Tischler in Form von eines Einzelunternehmens tätig. Herr x verfügt über eine entsprech­ende Gewerbeberechtigung, der Standort seines Unternehmens befindet sich in x. Als selbständiger Tischler hat Herr x vorwiegend Planungs- und Montagearbeiten im Privatbereich durchgeführt. Die Auftragsabwicklung gestaltete sich in der Weise, als Herr x bei seinen privaten Kunden vorerst Planungsarbeiten für Inneneinrichtungen durchgeführt hat, anschließend die Möbel extern zugekauft hat und sodann beim Kunden die Montagearbeiten durchgeführt hat. Im Jahr 2011 hat Herr x auf diese Weise für 15 bis 20 Privatkunden gearbeitet.

 

Herr x war als selbständiger Tischlermeister Mitglied der Wirtschafts­kammer und während seiner selbständigen Tätigkeit gemäß § 2 Abs.1 GSVG pflichtversichert. Werbung für sein Unternehmen hat Herr x nicht durchgeführt sondern kamen die privaten Kunden direkt auf ihn zu.

 

Im Jahr 2011 erhielt Herr x von der x GmbH die Anfrage, ob es für ihn möglich sei Montagearbeiten für die x GmbH durchzu­führen. Eine schriftliche Vereinbarung über diese Arbeiten wurden zwischen Herrn x und der x GmbH nicht abgeschlossen, es wurde telefonisch vereinbart, dass Herr x 28 Euro pro Arbeitsstunde verrechnet, mit dem eigenen Fahrzeug, in welchem sich seine Handwerkzeuge befinden zu den Arbeitsstellen fährt und schlussendlich vor Ort mit dem Vorarbeiter die einzelnen Arbeiten abspricht. Geplant war, dass von Herrn x schwierige Arbeiten wie Nieschenverkleidungen bzw. Verkleidungen von Geräteräumen und Durchgängen, somit Bereiche in denen genauestens zu arbeiten ist, durchgeführt werden sollen. Von Herrn x sollten im Auftrag der x GmbH ausschließlich Arbeiten durchgeführt werden, die von seinem Tischlergewerbe mit umfasst waren. Fremde Gewerke sollten von Herrn x für die x GmbH nicht ausgeführt werden.

 

Beim Turnsaalausbau in der Volksschule x hat Herr x für die x GmbH die Nieschenverkleidungen durchgeführt. Das Material für diese Arbeiten und zwar Holztafeln wurden von der x GmbH zur Verfügung gestellt. Aufgabe von Herrn x war es die Tafeln entsprechend zuzuschneiden und detaillierte Anpassungsarbeiten und Montagearbeiten durch­zuführen. Grundsätzlich wurden diese Arbeiten von Herrn x alleine durch­geführt. In Bereichen in denen größere Tafeln zu montieren waren, konnte dies von Herrn x allerdings nicht alleine durchgeführt werden und hat dabei ein anderer anwesender Arbeiter geholfen.

 

Die Termine für die Fertigstellung der Arbeiten wurden grundsätzlich vom Vor­arbeiter der x GmbH vorgegeben. Sobald Termindruck herrschte haben alle Arbeiter zusammen den Auftrag abgearbeitet.

 

Herr x hat bei seinen Arbeiten seine eigenen Handwerkzeuge wie Akku­schrauber oder Stichsäge verwendet. Notwendiges Gerüst oder sonstige Maschinen, die die x GmbH vor Ort hatte, wurden von Herrn x mitbenützt.

 

Herr x hat seine Arbeitszeiten immer im Detail mit dem Vorarbeiter abgesprochen und diese mit seinen selbständigen Tätigkeiten als Tischlermeister abgestimmt. Für Herrn x war es möglich später zu kommen und auch früher zu gehen. Er hat gegebenenfalls seine selbständige Tätigkeit verschoben, wenn er für gewisse Einbauten von der x GmbH dringend benötigt worden ist.

 

Seit 2012 ist Herr x bei der x GmbH beschäftigt. Sein Aufgabenbereich umfasst Planungsarbeiten und die Koordination der Arbeits­vorbereitung. Montagearbeiten führt Herr x nicht mehr durch.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels, andererseits aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben des Herrn x im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Die Unterlagen über die selbständige Tätigkeit des Herrn x wie Gewerbeberechtigung, Versicherungsdatenauszug finden sich im Verfahrensakt.

 

Hinsichtlich der Arbeiter x und x waren insofern keine Feststellungen zu treffen, da sich die gegenständliche Beschwerde nicht auf den Arbeitseinsatz dieser beiden Personen bezieht.

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat erwogen:

 

1. Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1.   Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2.   Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3.   Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

 

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1.   einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2.   eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a.    dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b.    dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c.    dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d.   dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungs­fondsgesetzes, handelt.

 

2. Dem Einwand des Finanzamtes Grieskirchen Wels, wonach bei der gegenständlichen Sachlage die Tätigkeit des Herrn x im Auftrag der x GmbH in der Volksschule x nicht als selbständig zu qualifizieren ist, sondern die Merkmale für eine unselbständige Tätigkeit überwiegen ist, grundsätzlich nicht entgegen zu treten. Insbesondere treten im gegenständlichen Fall die Kriterien für die Annahme eines Werkvertrages in den Hintergrund, zumal zwischen Herrn x und der x GmbH keine erfolgsorientierte Entlohnung (Bezahlung des Werksvertraghonorars) sondern eine Abrechnung nach Stunden und damit nach erfolgtem Zeitaufwand vereinbart wurde. Diese Absprache gereicht zur Annahme, dass zwischen x und der x GmbH kein Zielschuldverhältnis sondern ein Dauerschuldverhältnis vereinbart ist, welches von Herrn x frei und nicht an Arbeitszeiten gebunden gestaltet werden kann. Im gegenständlichen Fall schuldete Herr x nicht den konkreten Erfolg, zumal er von der x GmbH bei der Montage der Wand- und Deckenverkleidungen in der Turnhalle in x zwar für jene Bereiche eingesetzt wurde, in denen genaue Arbeit erforderlich ist, allerdings die x GmbH ihrem Auftraggeber gegenüber für die einwandfreie Ausführung der Wand- und Deckenverkleidung verantwortlich geblieben ist. Aufgrund der Tatsache, dass Herr x seinen Arbeitseinsatz mit dem Vorarbeiter konkret abgesprochen hat, kann nicht angenommen werden, dass es Herrn x selbst überlassen gewesen ist, in welcher Form er die Wandverkleidungen herstellt. Er war somit sehr wohl an die Anweisungen des Vorarbeiters bei seiner Ausführung der Arbeiten gebunden. Ein Unternehmer­wagnis bzw. wirtschaftliches Risiko für Herrn x kann bei der gegebenen Art und Weise der Auftragsabwicklung nicht erkannt werden. Insgesamt ist daher dem Finanzamt Grieskirchen Wels beizupflichten, wonach im gegenständlichen Fall nicht von der Erfüllung eines Werksvertrages ausgegangen werden kann.

 

Ungeachtet dessen hat das Ermittlungsverfahren aber auch ergeben, dass Herr x bereits seit dem Jahr 2002 als Selbstständiger gewerblich tätig ist und seit diesem Zeitpunkt der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 GSVG unterlegen ist. Herr x verfügt neben der Gewebeberechtigung als Tischlermeister auch über eine betriebliche Struktur und hat im Jahr 2011 von 15-20 Privatkunden Aufträge erhalten. Herr x hat unabhängig von den Arbeiten für die x GmbH die Zeiteinteilung für die Abarbeitung dieser Aufträge vorgenommen. Neben dieser selbstständigen Tätigkeit hat Herr x eine definierte Dienstleistung und zwar spezielle Montagearbeiten im Auftrag der x GmbH ausgeführt. Da Herr x als Einzelunternehmer über einen Gewerbeschein und die erforderliche betriebliche Struktur verfügt, ist davon auszugehen, dass er im Verhältnis persönlicher Unabhängigkeit zu x GmbH steht. Insgesamt führen diese Tatsachen zum Schluss, dass Herr x den Vorgaben des § 4 Abs. 4 ASVG untersteht, und daher als freier Dienstnehmer Dienstleistungen für die x GmbH entgegen Entgelt erbracht hat.

 

Keine Pflichtversicherung des freien Dienstnehmers im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG liegt allerdings vor, wenn aufgrund der erbrachten Tätigkeit bereits eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Zi 1-3 GSVG besteht.

 

Die Innehabung eines Gewerbescheins – und daraus folgend die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 1 GSVG – schließt beim freien Dienstvertrag die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 lit. a ASVG aus (vgl. VwGH vom 30. Juni 2010, Zl. 2010/08/0102). Herr x verfügt nachweislich über die Gewerbeberechtigung als Tischler und ist aufgrund seiner langjährigen selbstständigen Tätigkeit als Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft gemäß § 2 Abs. 1 Zi 1 GSVG sozialversichert.

 

Herr x hat für die x GmbH jeweils gesondert abgesprochene Montageleistungen erbracht, die vom Gewerbeschein für das Tischlergewerbe umfasst sind, weshalb die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 4 lit.a ASVG im gegenständlichen Fall als erfüllt zu werten ist. Im Sinne dieser Ausführung erfolgte daher die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahren gegenüber dem Beschuldigten durch die belangte Behörde dem Grunde nach – wenn auch unter Darlegung einer anderen Rechtsansicht – zu Recht, zumal im Ergebnis Herr x nicht der Pflichtversicherung im Sinne des ASVG unterliegt. Der Beschuldigte war deswegen nicht verpflichtet vor Aufnahme der Tätigkeiten eine entsprechende Anmeldung beim Sozialversicherungsträger zu erstatten. In diesem Sinne war daher den Beschwerdeausführungen nicht zu folgen, weshalb die angefochtene Entscheidung der belangten Behörde zu bestätigen war.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Thomas Kühberger