LVwG-300162/12/Kü/TK/PP

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde. Beantragt wird das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde festgehalten, dass die x GmbH & Co OG von der x den Auftrag zur Durchführung von Reinigungs­arbeiten erhalten habe. Dieser Auftrag sei mit Werkvertrag vom 12.7.2011 an die x KG und mit Werkvertrag vom 28.7.2011 an die x KG vergeben worden. Beide Firmen seien selbständig und im Firmenbuch in Österreich ent­sprechend eingetragen und registriert. Beide Firmen seien im Rahmen eines zulässigen Werkvertrages auf selbständiger Basis als Subunternehmer beschäftigt worden. Beide Firmen hätten selbst ein Fahrzeug, Betriebsmittel und Werkzeuge gehabt und hätten auftragsmäßig auf der Baustelle Fliesenreinigungs­arbeiten verrichtet. Zuvor sei die Selbständigkeit beider Firmen ordnungsgemäß überprüft worden.

Verrechnet worden sei ein üblicher Stundensatz von 18 Euro. Dem gegenüber hätte das Unternehmen der Bf einen kollektivvertraglichen Stundenlohn von lediglich 7,52 Euro zu bezahlen.

Damals seien ca. 700 Dienstnehmer beschäftigt gewesen, davon ca. 40 % Ausländer. Es habe keinen Grund gegeben, zwei Personen illegal zu beschäftigen.

Im Hinblick auf die eindeutige Sach- und Rechtslage und die eindeutigen Urkunden hätten sie daher berechtigt beide Unternehmen nicht zur Sozial­versicherung angemeldet. Dies wäre auch gar nicht möglich gewesen, weil es sich um selbständige Subunternehmer gehandelt habe, die selbst Steuern und Abgaben bezahlen würden.

Die erkennende Behörde habe aber den Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt und die Argumente der Bf nicht berücksichtigt. Nach den eindeutigen Urkunden sei davon auszugehen, dass selbständige Unternehmer als Subunternehmer mit zulässigen Werkverträgen beschäftigt worden seien. Es handle sich weder um ein Dienstverhältnis noch um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis. Die Unter­nehmer hätten selbst Rechnungen gelegt, die bezahlt worden seien.

Auf den Arbeitsscheinen der beiden Unternehmer sei richtig angeführt, dass sie als Subunternehmer tätig gewesen seien. Auch die Abrechnung nach Stunden sei völlig normal. Sie hätten Rechnungen nach Zeitaufwand vereinbarungsgemäß gelegt, was im Reinigungsgewerbe normal und gar nicht anders möglich sei. Bezahlt worden sei ein Stundenaufwand, der ganz normal und üblicherweise von selbstständigen Unternehmen abgerechnet würde.

Es sei daher eindeutig von selbständigen Unternehmern und rechtswirksamen Werkverträgen auszugehen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung, bei Einver­nahme der beantragten Zeugen und bei Berücksichtigung der Urkunden hätte die erkennende Behörde zum Ergebnis kommen müssen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen des ASVG vorliege.

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 13.1.2014, eingelangt am 21.1.2014, dem Landesverwaltungsgericht Oö. zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat durch Einzelrichter zu entscheiden.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11.6.2014, an welcher die Bf in Begleitung ihres Rechtsvertreters sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der Verhandlung wurde Herr x, ein Mitarbeiter der x GmbH & Co OG als Zeuge einvernommen. Die beiden bulgarischen Staatsangehörigen konnten zur mündlichen Verhandlung nicht geladen werden.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bf war im Jahr 2011 handelsrechtliche Geschäftsführerin der x GmbH mit dem Sitz in x, x, welche ihrerseits unbeschränkt haftender Gesellschafter der x GmbH & Co OG mit selben Sitz ist.

Im Jahr 2011 erhielt die x GmbH & Co OG (im Folgenden: Firma x) den Auftrag Endreinigungsarbeiten an der Baustelle x in x durchzuführen. Die Firma x wurde jeweils nach Abschluss eines Bauabschnittes zur Durchführung von Endreinigungsarbeiten herangezogen. Der Personaleinsatz für diese Endreinigungsarbeiten war sehr unterschiedlich. Fallweise genügten für diese Arbeiten zwei, drei Arbeiter der Firma x. Zum Ende der gesamten Baustelle, nachdem alle Arbeiten im Verzug geraten sind, war die Firma x teilweise mit 20 Arbeitern vor Ort. Die Endphase dieser Reinigungsarbeiten fand im September 2011 statt.

Genau in diesem Zeitraum fallen im Geschäftsbereich der Firma x die meisten Arbeiten an, was dazu führt, dass nicht alle Aufträge mit eigenem Personal abgewickelt werden können. Gegebenenfalls werden von der Firma x andere Firmen herbeigezogen, die bei Aufträgen mitarbeiten können.

Bei der Baustelle x in x wurden daher im September 2011 zwei bulgarische Staatsangehörige, welche am Markt als Einpersonenfirmen auftreten, über Gewerbeberechtigungen und UID-Nummer verfügen, sowie GSVG versichert sind, herangezogen.

Diese beiden bulgarischen Staatsangehörigen sind im Juni 2011 bei der Niederlassung x der Firma x vorstellig geworden und haben sich über Reinigungsaufträge, die sie als Subunternehmer durchführen wollten, erkundigt. Vom Mitarbeiter der Firma x wurden in der Folge Erkundigungen über die zwei bulgarischen Firmen eingeholt und von den beiden Bulgaren Unterlagen wie Firmenbuchauszüge, Gewerbe­berechtigungen, UID-Nummern usw. angefordert.

Nach Prüfung der vorgelegten Unterlagen, wurde  zwischen der Firma x und den bulgarischen Staats­angehörigen am 12.7.2011 bzw. 28.7.2011 Vertragsvereinbarungen abgeschlossen, in denen sich jeweils die Einpersonenfirmen gegenüber der Firma x verpflichtet haben, die ihnen übertragenen Reinigungsarbeiten diverser Objekte ordnungsgemäß durch­zuführen.

Zudem ist in den Vertragsvereinbarungen Folgendes festgehalten:

„Faktur erfolgt durch die Fa. x.

Bezahlung der Reinigungsarbeiten nur bei vollständig und ohne Reklamation durch­geführter Arbeitsleistung.

Rechnungslegung seitens der Fa. x KG/x KG, jeweils am Monats­letzten des laufenden Monats.

Sämtliches für die Arbeiten notwendige Material und Personal wird von der Fa. x KG/x KG gestellt, der Fa. x entstehen dadurch keine zusätzlichen Kosten.

Bei mangelhafter Durchführung behält sich die Fa. x vor, diese Vertrags­vereinbarung jederzeit aufzulösen.“

Zum Ablauf der Reinigungsarbeiten bei der Arbeitsstelle x ist festzu­halten, dass die Firma x vom Auftraggeber telefonisch oder per
E-Mail die Anweisungen erhält, welche Bereiche zu reinigen sind. Innerhalb der Firma x wird diese Anweisung an den Niederlassungsleiter bzw. den Vorarbeiter Vorort weitergegeben. Von diesen Personen wird die Einteilung der Arbeitskräfte vorgenommen. Sollten für die Abarbeitung des Auftrages über das eigene Personal hinaus Arbeitskräfte erforderlich sein, wird vom Nieder­lassungsleiter bzw. Vorarbeiter selbst mit Subunternehmen Kontakt aufge­nommen und werden die Arbeitsaufträge vergeben.

An der Arbeitsstelle selbst nimmt sodann der Vorarbeiter an den Baubesprechungen teil. Der Vorarbeiter erhält dort von der Bauaufsicht die An­weisungen und weist sodann seinen Arbeitern die entsprechenden Tätigkeiten zu.

Im September 2011 wurden die bulgarischen Staatsangehörigen x und x vom Niederlassungsleiter in der oben beschriebenen Weise zu Reinigungsarbeiten herangezogen. Aufgabe der beiden Ausländer war es Reinigungsarbeiten mittels Besen durchzuführen. Für diese Arbeiten notwendiges Material und Werkzeuge stellten die beiden bulgarischen Staatsangehörigen selbst. Festzustellen ist, dass die beiden bulgarischen Staatangehörigen über Anweisung des Vorarbeiters im Arbeitsverbund mit anderen Arbeitern der Firma x gearbeitet haben. Die beiden Ausländer sind selbständig zur Arbeitsstelle gefahren und nicht im Firmenbus der Firma x mit den anderen Arbeitern zur Arbeitsstelle gelangt.

Glasreinigungsarbeiten, welche nur von speziell ausgebildeten Personen durch­geführt werden können bzw. Reinigungsarbeiten mit Bodenreinigungsmaschinen wurden von den beiden Bulgaren nicht durchgeführt.

Zur Kontrolle der Arbeitszeiten der beiden bulgarischen Staatsangehörigen führte der Vorarbeiter Stundenaufzeichnungen. Die Firma x verwendete diese Aufzeichnungen für Kontrollzwecke, um die Abrechnungen der beiden bulgarischen Staatsangehörigen nachvollziehen zu können. Die eingereichten Rechnungen wurden anhand der Stundenaufzeichnungen des Vorarbeiters kontrolliert. Die beiden bulgarischen Staatsangehörigen haben ihre Arbeits­leistungen nach dem vereinbarten Stundensatz in Höhe von 18 Euro in Rechnung gestellt. Im September 2011 betrug der kollektivvertragliche Stundenlohn für einen Arbeiter 7,52 Euro.

Am 29. September 2011 wurde die Arbeitsstelle x von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels kontrolliert. Die beiden bulgarischen Staats­angehörigen wurden dabei im Arbeitsverbund mit anderen Arbeitern der Firma x arbeitend angetroffen. Beide Bulgaren trugen T-Shirts mit der Aufschrift der Firma x. Eine einheitliche Kleidung der der Firma x zurechenbaren Arbeiter wurde vom ausführenden Architekten gewünscht, um eine eindeutige Zuordenbarkeit einzelner Arbeiter zu gewähr­leisten.

Die Terminvorgaben für den Abschluss der Reinigungsarbeiten durch die beiden bulgarischen Staatsangehörigen richtete sich nach den Vorgaben, die vom Auftraggeber der Firma x gegenüber gemacht wurden. Gesonderte Terminvorgaben hatten die beiden Ausländer nicht.

Im Falle der Verhinderung der beiden bulgarischen Staatsangehörigen hätten diese nicht selbständig jemand anderen zur Arbeitsstelle schicken können, da es nach Angaben des zweiten Geschäftsführers Aufgabe der Firma x ist, das Personal zu überprüfen.

Zum fraglichen Zeitpunkt wurden von der Firma x ca. 700 Personen, davon 40% ausländische Staatsangehörige, beschäftigt. Alle aus­ländischen Staatsangehörigen verfügten über arbeitsmarktrechtliche Papiere und waren zur Sozialversicherung gemeldet. Laut Aussagen des Geschäftsführers der x GmbH hätte es aus diesem Grund keine Notwendigkeit gegeben zwei Personen illegal zu beschäftigen.

Einer möglichen Fixanstellung haben die beiden ausländischen Staatsangehörigen nicht zugestimmt, da sie aufgrund der vorliegenden Gewerbeberechtigungen auch für andere Firmen tätig werden wollten.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des handelsrechtlichen Geschäftsführers der x GmbH sowie des einvernommenen Zeugen im Rahmen der mündlichen Verhandlung, die auch von der Bf bestätigt wurden, sodass der Sachverhalt dem Grunde nach unbestritten feststeht und sich weitere beweiswürdigende Ausführungen erübrigen.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat erwogen:

1.         Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevoll­mächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Auf­zeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, ein­sehen lässt.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Voll­versicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenver­sicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflicht­versicherung abzumelden.

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienst­nehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persön­licher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaft­liche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

2.         Die Kriterien, die für die Annahme (überwiegender) persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Ver­waltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausführlich dargelegt. Die persön­liche Abhängigkeit charakterisierte der Gerichtshof dabei als weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Ver­pflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und der disziplinären Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unter­scheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhän­gig­keit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persön­licher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungs­freiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH vom 10.6.2009, Zl. 2007/08/0142, mwN).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Ver­pflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Die vorliegenden Vertragsvereinbarungen zwischen der x GmbH und der x KG/x KG können jedenfalls nicht als Werkverträge gewertet werden. Inhalt dieser Vereinbarung ist, dass sich die Auftragnehmer zur ordnungsgemäßen Durchführung der ihnen übertragenen Reinigungsarbeiten diverser Objekte verpflichten. Eine individuali­sierte und konkretisierte Leistung, die sich als geschlossene Einheit darstellt, kann in dieser Vertragsvereinbarungen daher nicht gesehen werden. Der Wort­laut der Vertragsvereinbarung spricht vielmehr dafür, dass sich die beiden bulgarischen Staatsangehörigen zu Dienstleistungen gegenüber der x GmbH verpflichtet haben.

Bei den gegenständlichen Tätigkeiten ("Reinigungsarbeiten mit einem Besen") handelt es sich dem Grunde nach um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Reinigungsarbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Über­legungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies - wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen - unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).

Im vorliegenden Fall hat der Vorarbeiter der x GmbH sowohl das eigene Personal als auch die beiden ausländischen Staatsangehörigen vor Ort an der Arbeitsstelle über die durchzuführenden Arbeiten angewiesen. Die beiden Arbeiter haben die ihnen zugewiesen Arbeiten zusammen im Arbeitsverbund mit eigenen Werkzeugen erledigt. Die x GmbH war aufgrund des Zeitdrucks bei der Arbeitsstelle x nicht in der Lage ausschließlich mit eigenem Personal innerhalb der vorgegebenen Termine die beauftragten Reinigungsarbeiten durchzuführen. Insofern bestand Arbeitskräftebedarf. Die Art und Weise des Arbeitseinsatzes der beiden ausländischen Staatsangehörigen verdeutlicht für den erkennenden Richter, dass diese organisatorisch in den Betriebsablauf der x GmbH eingebunden waren und Vorgaben hinsichtlich Arbeitsort und arbeitsbezogenen Verhalten unterlegen sind und daher gleichsam wie eigene Arbeitskräfte zur Auftragsabwicklung verwendet wurden. Die Art der Tätigkeit sowie die näheren Umstände des Arbeitseinsatzes führen nicht zur Annahme, dass die unternehmerische Tätigkeit der beiden bulgarischen Arbeiter im Vordergrund gestanden ist. An dieser Sichtweise ändert auch der Umstand nichts, dass die beiden Arbeiter für Ihre Arbeitsleistungen einen Stundensatz von € 18 in Rechnung stellen konnten. Das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich ist bei der rechtlichen Beurteilung nicht gehalten die äußere Erscheinungsform einer Würdigung zu unterziehen, vielmehr ist der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit von Bedeutung. Auch das Vorliegen der Gewerbeberechtigungen und das Bezahlen von Beiträgen nach dem GSVG durch die beiden Arbeiter ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da die nähere Betrachtung der Arbeitsabläufe - wie oben erwähnt - eine unselbst­ständige Tätigkeit der beiden bulgarischen Arbeiter erkennen lässt. Die Erbringung eines eigenständigen Werkes bei gemeinsamer Tätigkeit der Arbeiter kann jedenfalls nicht erkannt werden. Das Landesverwaltungsgericht Oö geht daher aufgrund der dargestellten Überlegungen davon aus, dass die beiden Arbeiter im konkreten Fall in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur x GmbH & Co OG gestanden sind, weswegen von keiner selbst­ständigen Tätigkeit ausgegangen werden kann. Insgesamt ist daher dem Bf die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten, zumal nachweislich keine Meldungen der beiden Arbeiter beim Sozialversicherungsträger vor Arbeits­aufnahme erstattet worden sind.

Im Hinblick auf den Umstand, dass auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung die Beschäftigung nur an einem Tag und zwar dem 29.9.2011 angelastet wurde, war eine entsprechende Korrektur des Spruchs des Straferkenntnisses vorzu­nehmen.

3. Übertretungen des § 33 ASVG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tat­bildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall einer zur Last gelegten Unterlassung besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Dienstgebers, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Ver­waltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

Für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Dienstgebers für eine unter­bliebene Anmeldung zur Sozialversicherung ist die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend, das verhindert, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung im Betrieb des Dienstgebers ohne dessen Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialver­sicherung begonnen werden. Die Erteilung entsprechender Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber nur dann, wenn er dargelegt und nachgewiesen hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, die die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Anmeldung von pflichtversicherten Dienstnehmern gewährleisten, insbesondere, welche Kontrollen er eingerichtet hat und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl. nochmals das Erkenntnis Zl. 2012/08/0260).

Die Bf vertritt hinsichtlich des Arbeitseinsatzes der beiden Bulgaren eine konkrete Rechtsansicht und hat daher weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es der Bf nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienver­hältnisse des Beschul­dig­ten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sens­entscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 111 Abs. 2 ASVG zu bemessen, wonach die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 mit Geldstrafe von
730 Euro bis 2180 Euro zu bestrafen ist. Die belangte Behörde führt in ihrer Strafbemessung aus, dass als strafmildernd die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten war und weitere mildernde oder erschwerende Umstände nicht bekannt geworden sind. Im Hinblick auf den Umstand, dass der Bf - auch wenn dies offensichtlich auf einem Versehen beruht - die Beschäftigung nur an einem Tag angelastet werden kann und seit diesem Tag bereits eine lange Zeitspanne verstrichen ist, erscheint es gerechtfertigt, die gesetzlich vorge­sehene Mindeststrafe zu verhängen. Auch mit diesem Strafmaß ist eine dem Verschulden der Bf entsprechende Sanktion gesetzt und wird diese Strafe sie in Hinkunft zu gesetzeskonformen Verhalten veranlassen.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger