LVwG-150129/4/AL/VS

Linz, 20.08.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Astrid Lukas über die Beschwerde von x und x, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde Ampflwang im Hausruckwald vom 13. September 2013, GZ Bau-409-1-2013, betreffend den Auftrag zur Beseitigung des westlichen Teils einer baulichen Anlage (= Einfriedung), die an der Grundgrenze der Liegenschaft x (Grundstück Nr. x, KG x) und x (Grundstück Nr. x,KG x) errichtet wurde,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der Auftrag zur Beseitigung der baulichen Anlage (= Einfriedung) ersatzlos behoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Am 27. August 2012 wurde seitens der Marktgemeinde Ampflwang im Hausruckwald erstmals die von den Beschwerdeführern x und x (im Folgenden: Bf) entlang der Grundgrenze der Liegenschaften x (Grundstück Nr. x, KG x) und x (Grundstück Nr. x, KG x) errichtete Einfriedung besichtigt.

Im Zuge eines am 15. Oktober 2012 durchgeführten Lokalaugenscheins gaben die Bf eine Stellungnahme ab, in der sie die Einfriedung ua damit begründen, dass sie unter dem jeweils höher gelegenen natürlichen Gelände die "jeweils andere Zaunseite" verstanden hätten. Zudem befänden sich sowohl ihr überdachter Sitzplatz als auch die Terrasse der unmittelbar angrenzenden Nachbarn im jeweiligen unmittelbaren Einsichtsbereich und könnte durch den Zaun ein Schutz der Privatsphäre erzielt werden. Durch die am Nachbargrundstück vorgenommenen Aufschüttungen würde eine Zaunhöhe von 2 m auf der Nachbarseite teilweise (lediglich) ca. 1 m betragen, wodurch der Zweck eines Sichtschutzes nicht gegeben wäre.

I.2. Am 16. Jänner 2013 folgte eine weitere Überprüfung vor Ort, bei welcher ein Vertreter der Gemeinde, der Bausachverständige Bmst. Ing. x vom Bezirksbauamt x und die beiden Bf anwesend waren. Die Prüfung ergab nachstehenden Befund und Gutachten:

"[…] Die gegenständliche Einfriedung wurde in Form einer pulverbeschichteten Aluminiumkonstruktion, bestehend aus Stehern und Elementen zwischen den Stehern in Form von waagrechten Lamellen angefertigt. In Verbindung mit den Stehern wurden Punktfundamente in Beton ausgeführt Die Steher der Einfriedung verfügen zur Grundstücksgrenze über einen Abstand von 0,25 m. Das straßenseitige Element zwischen den Achsen 12 und 13 wurde so ausgebildet, dass zwischen den Lamellen Durchsichtigkeit gegeben ist.

Das Gelände im Bereich der gegenständlichen Einfriedung verfügt über ein Gefälle von Ost nach West von ca. 1,5 Meter. Ostseitig ist zwischen dem ersten Steher der Einfriedung (Achse 13) und der Straßengrundstücksgrenze (Leistenstein) ein Abstand von ca. 1 m gegeben. Die Einfriedung weist von Westen Richtung Osten folgende Abmessungen auf:

Randstück	Länge 0,35 m	Höhe 2,20 m
Achse 1 bis 2	Länge 1,85 m	Höhe 2,15 – 2,20 m
Achse 2 bis 3	Länge 2,75 m	Höhe 2,30 – 2,50 m
Achse 3 bis 5	Länge 5,10 m	Höhe 2,65 – 2,75 m
Achse 5 bis 6	Länge 2,55 m	Höhe 2,45 m
Achse 6 bis 7	Länge 2,65 m	Höhe 2,15 – 2,25 m
Achse 7 bis 9	Länge 5,10 m	Höhe 1,69 – 1,88 m
Achse 9 bis 13	Länge 10,60 m	Höhe 1,60 – 1,70 m

Die Höhenangaben beziehen sich von Oberkante der einzelnen Feldner auf das natürliche Gelände des Grundstücks [der Bf].

An der gemeinsamen Grundstücksgrenze besteht auf dem Nachbargrundstück Nr. x der Ehegatten x eine Stützmauer in Beton mit der Höhe von 0,45 m bis 0,65m über dem natürlichen Gelände des Grundstücks [der Bf]. Diese Stützmauer wurde ostseitig von der Straße über den gemeinsamen Grenzverlauf ausgeführt und das dahinterliegende Gelände auf Grundstück Nr. x aufgeschüttet. Teilweise erfolgte die Aufschüttung sogar ca. 30 bis 40 cm über die Oberkante der Stützmauer. […] Auf Grund dieser Geländeaufschüttungen auf dem Nachbargrundstück ist die gegenständliche Einfriedung am Grundstück [der Bf] nicht in voller Höhe, sondern entsprechend reduziert ersichtlich.

Auf Grund der Aktenlage (Schreiben vom 15.04.1985) und der Aussage [des Bf] ist zu entnehmen, dass diese Stützmauer auf dem Nachbargrundstück x nicht vor 1985 errichtet wurde."

Der Bausachverständige kam daher zu dem Schluss, dass die Einfriedung von Achse 1 bis Achse 7, inklusive Randstück, über eine Länge von 15,25 m die im § 29 Oö BauTG angegebene Höhe von maximal 2 m über dem Erdboden, und zwar über dem jeweils höher gelegenen natürlichen Gelände überschreite und somit der gesetzlichen Regelung widerspreche.

I.3. Die Bf führen in einer am 4. Juni 2013 eingebrachten Stellungnahme an, dass aus ihrer Sicht das aufgeschüttete Gelände des Nachbarn, welches seit ca. 25 Jahren bestehe und sicherlich noch viele Jahre bestehen werde, als das jeweils höher gelegene natürliche Gelände anzusehen sei. Die ca. 1979/1980 anplanierte Grundfläche, welche die Behörde als natürliches Gelände ansehe, sei sicher nicht natürlicher. Vorher hätte auf dieser Fläche ein Wald bestanden, wobei die obere Schicht abgezogen worden sei und nur der Schotterboden verblieben wäre. Die Höhe der abgetragenen Schicht dürfte sich auf 70 – 100 cm belaufen, wobei das ehemalige – wirklich natürliche – Gelände vermutlich nicht mehr definitiv festgestellt werden könnte. Zudem sei als höhere Gelände nicht die höher liegende Seite der Grundgrenze, sondern die gesamte höher liegende Grundfläche des Nachbarn zu betrachten. Die Bf weisen des Weiteren darauf hin, dass auch eine Höhe über 2 m genehmigt werden könne, wenn es der Verwendungszweck (Sichtschutz) erfordere und es nicht einzusehen sei, dass ihnen durch die nicht genehmigte Aufschüttung des Nachbarn ein Nachteil entstehen sollte, da alle Bürger vor dem Gesetz gleich seien.

I.4. Mit Bescheid der Bürgermeisterin von Ampflwang im Hausruckwald vom 24. Juni 2013, GZ Bau-409-1-2013, wurde den Bf gem § 49 Oö BauO iVm § 29 Oö BauTG die Beseitigung des westlichen Teils der Einfriedung, beginnend mit dem Randstück bis einschließlich dem Element zwischen Achse 7 und 8, wie in einer Skizze – die einen wesentlichen Bestand des Bescheides bildet – farblich dargestellt wurde, an der Grundgrenze der Liegenschaft x und x aufgetragen und hierfür eine Frist bis zum 31. Juli 2013 gesetzt.

Begründend führte die Baubehörde erster Instanz im Wesentlichen aus, dass für die Höhenbeschränkung immer auf das natürliche Gelände Bezug zu nehmen sei. Die auf dem Nachbargrundstück vorgenommenen Aufschüttungen seien daher nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei eben nicht um das natürliche Gelände handle. Als natürliches Gelände werde das Gelände des Grundstückes der Bf festgestellt. In ihrer Stellungnahme hätten die Bf angegeben, dass sich das - wirklich natürliche – Gelände vermutlich nicht mehr definitiv feststellen lasse. Aus dem Foto, das die Bf ihrer Stellungnahme beigegeben hätten, lasse sich das natürliche Gelände im Bereich der gegenständlichen Einfriedung nicht ermitteln. In einem Schreiben vom 15. April 1985 habe der Bf erklärt, dass sein Nachbar, Herr x, zwischen seinem Haus und der Grundgrenze 50 bis 80 cm aufschütten und zum Abschluss eine Mauer errichten wolle. Diese Angaben würden sich mit der derzeitigen Geländesituation im Bereich der gegenständlichen Grundgrenze decken, sodass 1985 das natürliche Gelände auf dem gleichen Niveau gewesen sei, wie das Gelände des Grundstückes der Bf. Auch erfordere der Verwendungszweck der Einfriedung keine größere Höhe, da diese Ausnahmeregelung laut Angabe des bautechnischen Sachverständigen – die auch von der Baurechtsabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung geteilt werde – nur für Ballspielplätze, wie Tennis- oder Fußballplätze, gelte. Die Verwendung der Einfriedung als Sichtschutz stelle daher kein Erfordernis dar, das eine größere Höhe der Einfriedung zulassen würde. Zudem sei keine Ungleichbehandlung gegeben, wenn Stützmauern ohne Bauanzeige bis zu einer Höhe von 1,5 Meter errichtet werden dürften. Auf derartige Mauern dürfe bzw müsse auch eine Absturzsicherung (1 Meter) angebracht werden. Eine derartige Mauer samt Absturzsicherung würde für den Nachbarn mit einer Höhe von 2,5 Meter in Erscheinung treten. Eine Einfriedung dürfe hingegen nur eine Höhe von 2 Meter haben. Dies führe jedoch zu keiner Ungleichheit, da auch die Bf eine Stützmauer mit Absturzsicherung errichten dürften.

Da die gegenständliche bauliche Anlage grundsätzlich getrennt werden könne, seien alle Teile der Einfriedung in jenem Bereich, wo die Maximalhöhe der Einfriedung überschritten werde, einschließlich des Elements zwischen Achse 7 und 8 zu beseitigen.

I.5. Gegen diesen Bescheid erhoben die Bf mit Schriftsatz vom 4. Juli 2013 rechtzeitig Berufung an den Gemeinderat der Marktgemeinde Ampflwang im Hausruckwald. Die Bf führen ua aus, dass sich die Höhenangaben des Bescheids auf das natürliche Gelände ihres Grundstückes beziehen würden, § 29 BauTG beziehe sich jedoch auf das höher gelegene Gelände, welches in diesem Fall eindeutig das Grundstück der angrenzenden Nachbarn sei. Zudem sei das Urgelände bereits vom Vorbesitzer des Geländes sehr umfangreich verändert worden. Fraglich scheine für die Bf auch, warum das Element zwischen Achse 7 und 8 zu entfernen sei, obwohl dieses Element zwischen 177 und 188 cm hoch und somit eindeutig unter den geforderten 2 m sei.

I.6. Mit Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde Ampflwang im Hausruckwald vom 13. September 2013, GZ Bau-409-1-2013, wurde der Berufung der Bf keine Folge gegeben und den Bf aufgetragen, innerhalb von fünf Wochen nach Zustellung des Bescheides den Auftrag zur Beseitigung der baulichen Anlage zu erfüllen.

Begründend wurde ausgeführt, dass sich die Baubehörde I. Instanz auf die ihr zur Verfügung stehenden Informationen gestützt hätte. Es hätte die Stellungnahme der Bf gegeben, in der ausgeführt worden wäre, dass das wirklich natürliche Gelände vermutlich nicht mehr definitiv festgestellt werden könnte. Auch aus einem alten Foto hätte das Gelände im Bereich der gegenständlichen Einfriedung nicht ermittelt werden können. Laut Rechtsauskunft sei für die Höhenbeschränkung immer auf das natürliche Gelände Bezug zu nehmen und vorgenommene Aufschüttungen seien nicht zu berücksichtigen. Auf dem Bauplan des benachbarten Grundstücks aus dem Jahr 1981 sei genau wie beim Bauplan der Bf nur ein Gelände eingezeichnet. Demnach seien zu diesem Zeitpunkt keine Änderungen des vorhandenen Geländes und keine Aufschüttung geplant gewesen. Eine Aufschüttung und die Errichtung einer Mauer sei erst später geplant gewesen (siehe Schreiben der Bf vom 15. April 1985). Die Herstellung der Mauer und der Aufschüttung auf dem angrenzenden Grundstück müsse daher im Zeitraum von 10. Juli 1985 bis zum Jahr 2013 erfolgt sein, wobei ein genauerer Zeitpunkt der Errichtung nicht bekannt sei. Die Entfernung des Elements zwischen Achse 7 und 8 sei aus statischen Gründen notwendig, da die verbleibenden Elemente beidseitig mit einem Steher verbunden bleiben müssten.

I.7. Gegen diesen Bescheid erhoben die Bf mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2013 Vorstellung an die Gemeindeaufsichtsbehörde. Im Wesentlichen weisen die Bf nochmals darauf hin, dass die Entscheidung der Baubehörde mit dem Gesetzestext in Widerspruch stehe. Zudem sei auch das Gelände, auf welches sich die Gemeinde beziehe, nicht als natürliches Gelände anzusehen, sondern höchstens als ein zum Zeitpunkt des Bauansuchens bestehendes.

II.1. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 übermittelte die Gemeinde Ampflwang im Hausruckwald die Vorstellung gegen die Berufungsentscheidung des Gemeinderates an das Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales. Ergänzend zur Begründung im erst- und zweitinstanzlichen Bescheid wurde ua ausgeführt, dass zur Beurteilung, welches Gelände als das natürliche Gelände zu werten sei, die zur Verfügung stehenden Informationen herangezogen worden seien. Nach Durchführung der Beweiswürdigung habe die Behörde entschieden, dass das Gelände, wie es auf der Skizze vom 16. Jänner 2013 dargestellt worden sei, als natürliches Gelände festgestellt werde. Zum Tatbestand "außer der Verwendungszweck erfordert eine größere Höhe" habe sich die Baubehörde eines Sachverständigen bedient, der angegeben habe, dass diese Ausnahmeregelung nur für Ballspielplätze, wie Tennisplätze oder Fußballplätze, gelte.

II.2. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 übermittelte das Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, den gegenständlichen Verfahrensakt an den Oö. Unabhängigen Verwaltungssenat, da der Akt bis Jahresende nicht mehr erledigt werden könnte.

III.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 iVm Art 131 Abs 1 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen, das gemäß § 2 VwGVG in der verfahrensgegenständlichen Rechtssache durch eine Einzelrichterin zu entscheiden hat.

Gemäß § 3 Abs 4 iVm Abs 1 letzter Satz VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, gilt die Vorstellung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gem Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

III.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Baubehörde sowie die ergänzende Mitteilung der Bf, die am 6. März 2014 beim Verwaltungsgericht einlangte. Der unter I. dargelegte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde. Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits nach der Aktenlage hinreichend geklärt war und die Durchführung einer Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte gem § 24 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

IV.1. Gemäß § 49 Abs 6 Oö BauO, LGBl 1994/66 idF LGBl 1998/70, der seit 1.1.1999 unverändert in Geltung steht, hat die Baubehörde – wenn sie feststellt, dass eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde – dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen.

Das Bautechnikgesetz 2013 (Oö BauTG 2013) wurde durch LGBl 2013/90 kundgemacht. Es enthält in § 88 Abs 2 zweiter Satz leg cit Übergangsbestimmungen für laufende Verfahren, sodass das Oö Bautechnikgesetz (Oö BauTG), LGBl 1994/67 idF LGBl 2011/68, auf Sachverhalte, die sich vor dem Inkrafttreten des Gesetzes am 1. Juli 2013 ereignet haben, weiterhin anzuwenden ist. Da sich der zu beurteilende Sachverhalt bereits vor 1. Juli 2013 ereignet hat, lauten die maßgeblichen, im Beschwerdefall anzuwendenden Bestimmungen des Oö BauTG, LGBl 1994/67 idF LGBl 2011/68:

"§ 29

Einfriedungen, Lärm- und Schallschutzwände

(1) Einfriedungen unterliegen als bauliche Anlagen den allgemeinen Erfordernissen des § 3.

(2) Soweit in anderen Rechtsvorschriften oder im Bebauungsplan nichts anderes festgelegt ist, dürfen Einfriedungen

1. eine Höhe von 2 m über dem Erdboden, und zwar über dem jeweils höher gelegenen natürlichen Gelände, nicht überschreiten, außer der Verwendungszweck erfordert eine größere Höhe,

2. gegen Verkehrsflächen sowie im Vorgartenbereich gegen Nachbargrundgrenzen bis zu einer Tiefe von 2 m von der Straßengrundgrenze nicht als geschlossene Mauern, Planken oder in ähnlicher undurchsichtiger Bauweise ausgeführt werden; der massive Sockel solcher Einfriedungen darf höchstens 60 cm hoch sein.

(3) Für Lärm- und Schallschutzwände gelten die Bestimmungen der Abs. 1 und 2 sinngemäß mit der Maßgabe, daß die im Abs. 2 Z 1 festgelegte Höhenbeschränkungen nur überschritten und von der im Abs. 2 Z 2 vorgeschriebenen Bauausführung nur abgewichen werden darf, soweit dies zur Erreichung eines ausreichenden Lärmschutzes erforderlich ist.

(4) Stützmauern einschließlich allfälliger Absturzsicherungen gelten nicht als Einfriedungen oder Lärm- und Schallschutzwände im Sinn dieses Landesgesetzes.

[…]"

IV.2. Was unter einer Einfriedung zu verstehen ist, ist weder in der Oö BauO noch im Oö BauTG definiert. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist unter einer Einfriedung eine Einrichtung zu verstehen, die ein Grundstück einfriedet, das heißt schützend umgibt. Daraus folgt, dass bei einer Einfriedung die grundsätzliche Eignung gegeben sein muss, die Liegenschaft nach außen abzuschließen. Entscheidend ist nicht, ob sich die Einfriedung auf die gesamte Grundgrenze erstreckt, und auch nicht, ob sie unmittelbar an der Grundgrenze errichtet wird (vgl VwGH 30.01.2014, Zl 2013/05/0185 mwN).

Die belangte Behörde hat in ihrer Bescheidbegründung das gegenständliche Bauvorhaben als Einfriedung qualifiziert. Auch das Landesverwaltungsgericht geht davon aus, dass das zu beurteilende Bauvorhaben die vom Verwaltungsgerichtshof entwickelte Definition einer Einfriedung erfüllt. Im Übrigen haben auch die Bf keine Zweifel an dieser Qualifikation erhoben.

Da die gegenständliche Einfriedung nicht auf eine Stützmauer (mit einer Gesamthöhe von mehr als 2,50 m über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände iSd § 25 Abs 1 Z 14 Oö BauO) aufgesetzt wurde, stellt sie eine bewilligungs- und anzeigefreie Baumaßnahme dar, gegen die bei einem Widerspruch zu § 29 Oö BauTG gem § 49 Abs 6 Oö BauO vorzugehen ist.

IV.3. Zu prüfen bleibt daher weiters, ob die Anforderungen des § 29 Oö BauTG eingehalten wurden. Da offenkundig kein Bebauungsplan existiert, in dem Abweichendes festgelegt wurde, dürfen gem § 29 Abs 2 Oö BauTG Einfriedungen eine Höhe von 2 m über dem Erdboden, und zwar über dem jeweils höher gelegenen natürlichen Gelände, nicht überschreiten, außer der Verwendungszweck erfordert eine größere Höhe.

Im baubehördlichen Verwaltungsverfahren war insbesondere strittig, was im Beschwerdefall als "natürliches Gelände" anzusehen ist. Während die Baubehörde auf das Gelände abstellte, das vor den von den Nachbarn auf ihrem Grundstück vorgenommenen Aufschüttungen existierte, vertraten die Bf die Ansicht, dass als natürliches Gelände jenes anzusehen sei, das nach den Aufschüttungen gegeben war bzw seien bei anderer Sichtweise die ca 1979/1980 vorgenommenen Abtragungen ebenfalls zu berücksichtigen, da eine "anplanierte Fläche sicher nicht natürlicher sei".

Während der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich noch nicht näher mit der oberösterreichischen Rechtslage befasst war, erließ er im Jahr 2009 zwei Erkenntnisse zur Salzburger Rechtslage, die Anhaltspunkte für eine Auslegung liefern. Zum einen beschäftigte sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27.01.2009, Zl 2008/06/0187, damit, ob Geländeveränderungen als Ergebnis der Bauführung bei der Ermittlung der Abstandsvorschriften zu berücksichtigen seien, da diesbezüglich im Gesetzestext auf das "natürliche Gelände" bzw "gewachsene Gelände" abgestellt wird. Der Verwaltungsgerichtshof führte wörtlich aus:

"Stellte man zwingend auf den Geländeverlauf vor der allerersten Bauführung ab, könnte dies, wenn diese erste Bauführung lange zurückliegt, zu Problemen bei der Ermittlung führen, zumal ja Gebiete der Landeshauptstadt Salzburg und nicht minder des Landes Salzburg bereits seit Jahrhunderten besiedelt und bebaut sowie landwirtschaftlich kultiviert sind. Umgekehrt ergibt sich schon sprachlich aus den Wendungen 'natürliches' bzw. 'gewachsenes' Gelände, dass nicht auf ein Gelände abgestellt werden kann, das in zeitlicher Nähe zur aktuellen Bauführung verändert wurde und schon gar nicht im Hinblick auf die aktuelle Bauführung, weil sonst Bauwerber durch Geländeveränderungen letztlich die Abstandsvorschriften zum Nachteil des Nachbarn manipulieren könnten. Jedenfalls im Beschwerdefall begegnet es aber keinen Bedenken, dass das Gelände, wie es sich als Ergebnis der vor Jahrzehnten auf Grundlage früherer baurechtlicher Vorschriften (vor dem BGG) erfolgten Bauführungen ergab, der Beurteilung zugrundegelegt wird, weil es schon so lange unverändert besteht, dass ihm die Qualität eines 'gewachsenen' Geländes zukommt."

Der Sachverhalt, welcher dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.10.2009, Zl 2009/06/0136, zugrundelag, unterschied sich vom zuerst genannten insofern, als in diesem die früheren Geländeveränderungen im Jahr 1976 erfolgt sein sollen, also in einem Zeitpunkt, zu welchem das BGG bereits galt. Der Verwaltungsgerichtshof führte in diesem Fall aus:

"Wie bereits dargelegt, wurden die Begriffe des 'natürlichen Geländes' bzw. des 'gewachsenen Geländes' in das BGG erst mit der Novelle LGBl. Nr. 99/1992 eingeführt, dies aber nicht als Ausdruck gleichsam einer 'Systemumstellung', sondern, wie sich auch aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ergibt, zur Klarstellung und um künftige Streitigkeiten hintanzuhalten, weil ja schon bislang auf das bestehende Gelände abgestellt wurde (siehe § 11 Abs. 5 und 6 BGG in der Stammfassung, vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 8. April 1975, Zl. 1341/73). Das bedeutet, dass Geländeveränderungen seit dem Inkrafttreten des BGG ohne Einfluss auf die nach § 25 Abs. 3 BGG einzuhaltenden Abstände sind. Für den Beschwerdefall folgt daraus, dass zur Abstandsermittlung das Gelände vor der angeblich im Jahr 1976 erfolgten Anschüttung maßgeblich ist (das, wie den Verfahrensergebnissen zu entnehmen ist, sichtlich rekonstruierbar ist; was zu gelten hätte, wenn es sich nicht mehr ermitteln ließe, kann daher im Beschwerdefall dahingestellt bleiben). Dieses Ergebnis bedeutet insbesondere, dass durch sukzessive Bauführungen und damit verbundene Geländeveränderungen jedenfalls seit dem Inkrafttreten des BGG die Abstandsbestimmungen auch nicht gleichsam zum Nachteil des Nachbarn manipuliert werden können (siehe die Überlegungen im zuvor genannten hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2009)."

Diese Überlegungen zum “natürlichen Gelände” können durchaus auf die oberösterreichische Rechtslage übertragen werden. Vorschriften betreffend die maximale Höhe von Einfriedungen erhielt die zunächst als Durchführungsverordnung zur Oö BauO erlassene und später auf Gesetzesstufe gestellte Oö Bauverordnung 1976, LGBl 1976/63, die gleichzeitig mit der Oö BauO 1976 am 1.1.1977 in Kraft trat (vgl § 70 Abs 2 Oö BauO 1976). § 43 Abs 2 Oö Bauverordnung 1976 normierte Folgendes:

"Einfriedungen gegen die Nachbargrenzen einschließlich der Straßengrundgrenze dürfen, soweit in anderen Vorschriften nichts anderes bestimmt ist, eine Höhe von 2 m über dem Erdboden, und zwar über dem jeweils höhergelegenen Gelände, nur überschreiten, wenn der Verwendungszweck der Einfriedung (zum Beispiel bei Tennisplätzen oder anderen Sportanlagen) eine größere Höhe erfordert."

Durch die Oö Bauverordnung 1985, LGBl 1985/5, wurde § 43 Abs 2 modifiziert, indem nunmehr explizit auf das "höher gelegene natürliche Gelände (gewachsener Boden)" abgestellt wurde:

"Einfriedungen gegen die Nachbargrenzen einschließlich der Straßengrundgrenze dürfen, soweit in anderen Vorschriften nichts anderes bestimmt ist, eine Höhe von 2 m über dem Erdboden, und zwar über dem jeweils höher gelegenen natürlichen Gelände (gewachsenen Boden), nur überschreiten, wenn der Verwendungszweck der Einfriedung (zum Beispiel bei Tennisplätzen oder anderen Sportanlagen) eine größere Höhe erfordert."

Damit sollte wohl – ähnlich wie hinsichtlich der dargestellten Rechtslage in Salzburg – keine "Systemumstellung" hinsichtlich des Bezugspunktes der Höhenangaben von Einfriedungen erfolgen; vielmehr verdeutlicht diese bloße Klarstellung, dass bereits in der am 1.1.1977 in Kraft getretenen Oö Bauverordnung 1976 auf das natürliche höhergelegene Gelände abgestellt wurde. Somit müssten jedoch bei strenger Wortinterpretation auch die von den Bf eingewendeten, ca. 1979/1980 vorgenommenen Abtragungen von 70 – 100 cm bei Festsetzung des "natürlichen Geländes" berücksichtigt werden, da diese erst nach dem Inkrafttreten der Oö Bauverordnung 1976 vorgenommen wurden.

Fälschlicherweise hat sich die Baubehörde jedoch damit begnügt, die Entscheidung "auf die ihr zur Verfügung stehenden Informationen" zu stützen und ausgeführt, dass selbst die Bf in ihrer Stellungnahme angegeben hätten, "dass das – wirklich natürliche – Gelände vermutlich nicht mehr definitiv festgestellt werden kann" (vgl S 5 des angefochtenen Bescheides).

Wenn sich jedoch diese Geländeveränderungen nicht mehr feststellen lassen, bleibt die Frage, welches Gelände nunmehr als das "natürliche Gelände" anzusehen ist – jenes welches ca. 1979/1980 planiert wurde, oder die 1985 am Nachbargrundstück vorgenommenen Aufschüttungen. Im Lichte der zur Salzburger Rechtslage ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung scheidet ein zwingendes Abstellen auf den Geländeverlauf vor den allerersten Bauführungen – wie sich auch im gegenständlichen Fall eindrücklich zeigt – schon aufgrund der Probleme bei der Ermittlung der tatsächlich gegebenen ursprünglichen Geländesituation aus. In dieser Hinsicht ist weiters zu berücksichtigen, dass sich – wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27.01.2009, Zl 2008/06/0187, ausgesprochen hat – schon sprachlich aus der Wendung "natürliches Gelände" ergibt, dass keinesfalls auf ein Gelände abgestellt werden kann, das in zeitlicher Nähe zur aktuellen Bauführung oder gar im Hinblick auf die aktuelle Bauführung verändert wurde. In gegenständlicher Rechtssache wurden jedoch die Abtragungen im Jahr 1979/1980 vom Voreigentümer vorgenommen bzw erfolgte auf dem Nachbargrundstück eine Aufschüttung im Jahr 1985 durch andere Personen als die Bf. Somit begegnet es entgegen der Ansicht der belangten Behörde keinen Bedenken, dass das Gelände des Nachbargrundstückes, wie es sich als Ergebnis der vor – Jahrzehnten konkret 29 Jahren – erfolgten Aufschüttungen ergab, der Beurteilung zugrunde gelegt wird, weil es schon so lange unverändert besteht, dass ihm zwischenzeitig schon die Qualität eines „natürlichen“ Geländes zukommt. Dies ist wohl auch durchaus im Sinne des Telos der in Rede stehenden baurechtlichen Regelung. Mit anderen Worten: Auch ein vom ursprünglichen Zustand aus gesehen verändertes Gelände ist, wenn es lange Zeit unverändert besteht, als „natürliches Gelände“ iSd baurechtlichen Bestimmungen zu qualifizieren. Wo genau die zeitliche Grenze in diesem Zusammenhang liegt, braucht im gegenständlichen Fall nicht näher erörtert zu werden, da es außer Zweifel steht, dass die hier gegebene Bestandsdauer des aufgeschütteten Geländes von fast 30 Jahren jedenfalls einen derart langen Zeitraum darstellt, der das durch Aufschüttung veränderte Gelände nunmehr zum „natürlichen“ Gelände iSd Baurechts macht.

Wenn man nunmehr diese vor Jahrzehnten erfolgte Aufschüttung als natürliches Gelände ansieht, bleibt zu prüfen, ob die von den Bf errichtete Einfriedung dennoch die gesetzlich normierte 2 m Grenze überschreitet. Der am 16. Jänner 2013 angefertigten Skizze ist nicht im Detail zu entnehmen, welche konkrete Höhe die Aufschüttung aufweist, da lediglich die Oberkante der Stützmauer strichliert dargestellt und allgemein ausgeführt wurde, dass die Aufschüttung ca. 30 cm über der Oberkante vorgenommen wurde. Zieht man jedoch die dargestellte Oberkante der Stützmauer als Basispunkt heran, ist lediglich bei den Stehern 3 - 5 einschließlich der beiden Aluminium-Elemente, die zwischen diesen Stehern errichtet wurden, die Aufschüttung als von Ergebnisrelevanz zu berücksichtigen, da die übrigen Elemente abzüglich der Oberkante der nachbarlichen Stützmauer jedenfalls nicht die 2 m Grenze überschreiten. Steher Nr 3 ist von der Oberkante der Stützmauer aus gesehen ca. 220 cm hoch und Steher 4 sowie 5 ca. 210 cm. Geht man den Darstellungen des Bausachverständigen zufolge davon aus, dass die Aufschüttung ca. 30 cm über der Oberkante der Stützmauer vorgenommen wurde, überschreitet die Einfriedung auch in diesen genannten Bereichen nicht die 2 m Grenze, sodass der Beschwerde stattzugeben und der Auftrag zur Beseitigung der baulichen Anlage zur Gänze aufzuheben war.

IV.4. Selbst wenn man hinsichtlich des natürlichen Geländes eine andere Auffassung vertreten sollte, wäre die gegebene Einfriedung im Übrigen auch damit zu rechtfertigen, dass der Verwendungszweck eine größere Höhe erfordert. Entgegen der Ansicht der Baubehörde handelt es sich bei der Auslegung, welcher Verwendungszweck eine größere Höhe erfordert, um eine rechtliche Beurteilung, die von der Behörde selbst und nicht von einem Sachverständigen zu beurteilen ist. Wenn aufgrund einer vorgenommenen Aufschüttung eine Höhendifferenz von 80 – 100 cm zwischen zwei Grundstücken besteht, würde eine Zaunhöhe von ca 1 - 1,2 m – wie auch die Bf zutreffend vorgebracht haben – auf dem niedriger gelegenen Grundstück keinen Sichtschutz mehr erfüllen. Während somit ein Eigentümer eines Grundstückes, das vom natürlichen Gelände umgeben ist, die Möglichkeit hätte, eine Einfriedung bis zu einer Höhe von 2 m über dem jeweils höher gelegenen natürlichen Gelände als Sichtschutz zu errichten, wäre dies einem Eigentümer verwehrt, der von einem Gelände umgeben ist, das – wie im vorliegenden Fall – vor Jahrzehnten ohne sein Zutun dauerhaft verändert wurde. Sollte daher tatsächlich nicht das durch die Aufschüttung vor 29 Jahren dauerhaft veränderte Gelände als natürliches Gelände angesehen werden, wäre die Aufschüttung jedenfalls aus Sichtschutzzwecken zu berücksichtigen. Da eine Zaunhöhe von ca. 1 - 1,2 m keinen effektiven Sichtschutz bietet, wäre es in gegebener Fallkonstellation jedenfalls auch aus diesem Grund gerechtfertigt, dass die Einfriedung eine Höhe von 2 m überschreitet.

IV.5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil zu den aufgeworfenen Rechtsfragen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Astrid Lukas