LVwG-410263/8/HW/BZ/TK LVwG-410264/8/HW/BZ/TK LVwG-410265/9/HW/BZ/TK LVwG-410266/8/HW/BZ/TK LVwG-410267/13/HW/BZ/TK

Linz, 08.08.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerden des Finanzamtes x x x gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 27. Jänner 2014, GZ Pol96-76-2013, Pol96-77-2013, Pol96-78-2013, Pol96-79-2013, Pol96-96-2013, betreffend die Einstellung von Verwaltungsstrafverfahren sowie die Nichtanordnung von Beschlagnahmen nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Parteien: x, x, x, x und x)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg (im Folgenden kurz: belangte Behörde) vom 27. Jänner 2014 wurden unter Spruchpunkt I. die eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren gegen die mitbeteiligten Parteien x, x, x und x eingestellt. Unter Spruchpunkt II. wurde die Beschlagnahme folgender Geräte

Gehäusebezeichnung Seriennummer Typenbezeichnung

FA-Nr. 1 ANTIAS Afric2Go 0129 Elektronisches Glücksrad

FA-Nr. 2 Multi Game Classic XL 02640-03207 '

FA-Nr. 3 NOVO-PUB -- NOVO LINE CASINO (Admiral)

FA-Nr. 4 NOVO-PUB Games Palace II -- NOVO LINE CASINO (Admiral)

FA-Nr. 5 Multi Game Classic XL 02640-03215 '

nicht angeordnet, da die Voraussetzungen zur Beschlagnahme nicht gegeben seien, weil kein Verdacht bestehe, dass mit diesen Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde, gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Glücksspielgesetz verstoßen worden wäre. Kurz zusammengefasst wurde diese Entscheidung zu Spruchpunkt I. im Wesentlichen damit begründet, dass das Gerät mit der FA-Nr. 1 nicht unter die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes fallen würde, da es als kein Glücksspielapparat erkannt worden wäre. Hinsichtlich der Walzen-Gerätschaften mit den FA-Nrn. 2 bis 5 bestehe der Verdacht einer Strafbarkeit nach § 168 StGB, da mit diesen Geräten Serienspiele möglich seien und auch nicht auszuschließen sei, dass Spieleinsätze von mehr als 10 Euro geleistet werden konnten und somit das dem Doppelbestrafungsverbot entspringende Doppelverfolgungsverbot eine weitere Verfolgung nach § 52 GSpG hindern würde. Zu Spruchpunkt II. wurde begründend ausgeführt, dass – wie zu Spruchpunkt I. dargestellt – sich ergeben hätte, dass im gegenständlichen Fall nicht gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen worden wäre und demnach auch die Grundlage für eine Beschlagnahme fehlen würde.

I.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die rechtzeitigen Beschwerden des Finanzamtes x x x, in welchen begründend im Wesentlichen ausgeführt wird, dass dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen sei, weswegen die belangte Behörde davon ausgehe, dass die Möglichkeit von Einsätzen von mehr als 10 Euro nicht ausgeschlossen sei. Es würden der Behörde schriftliche und bildliche Dokumentationen vorliegen, denen zu entnehmen sei, dass bei den Geräten mit den FA-Nrn. 2 bis 5 lediglich Einsätze in der Höhe von maximal 5 Euro pro Spiel möglich gewesen wären, beim Gerät mit der FA-Nr. 1 gar nur ein Einsatz in der Höhe von maximal 2 Euro pro Glücksradbetätigung. Ferner würden der Behörde keine Nachweise vorliegen, ob die bei den Geräten mit den FA-Nrn. 2 bis 5 eingebauten „Automatik-Start-Tasten“ auch tatsächlich funktionstauglich gewesen seien. Ein selbstständiges Ermittlungsverfahren sei nicht durchgeführt worden, sondern habe die Behörde die Verwaltungsstrafverfahren bloß aufgrund einer Vermutung eingestellt. Auch die Überlegungen der Behörde hinsichtlich der bei den Geräten mit den FA-Nrn. 2 bis 5 ermöglichten Gamble-Funktion müssten unbeachtlich bleiben. Auch die Einstellung der Strafverfahren im Zusammenhang mit dem Gerät mit der Bezeichnung „afric2go“ sei ohne Begründung erfolgt, weil dieses Gerät weder über eine Automatik-Start-Taste noch über eine Gamble-Funktion oder die Möglichkeit der Einsatzleistung von mehr als 10 Euro pro Spiel verfügt hätte. Nach § 30 Abs 2 VStG hätte die Behörde die Aussetzung der Strafverfahren bis zur gerichtlichen Entscheidung, nicht jedoch die Einstellung zu verfügen gehabt. Schließlich habe die Behörde offenkundig übersehen, dass von der verfügten Verfahrenseinstellung auch ein Verwaltungsstrafverfahren gegen einen unternehmerisch Beteiligten betroffen gewesen sei. Die x KG habe durch die Aufteilung der Einnahmen im Verhältnis 50:50 das Gerät mit der FA-Nr. 1 unternehmerisch zugänglich gemacht. Durch die Vermietung von Räumen zum Betrieb der Geräte der x Ltd. habe sich die x KG jedoch unternehmerisch an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen durch die x Ltd. beteiligt. Eine Tat nach § 52 Abs 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG könne – unabhängig davon, ob Serienspiele oder Einsätze von mehr als 10 Euro ermöglicht worden wären – schon deshalb keine gerichtlich strafbare Tat darstellen, weil die unternehmerische Beteiligung an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen durch Vermietung von Räumen für Glücksspielzwecke nun einmal gar nicht durch die Bestimmung des § 168 StGB mit Strafe bedroht werde. Die von der Behörde befürchtete Gefahr der Doppelverfolgung oder der Doppelbestrafung könne somit im Zusammenhang mit der angelasteten unternehmerischen Beteiligung gar nicht gegeben sein. Schließlich seien die Entscheidungen des VwGH bezüglich des Funwechslers auch auf Geräte mit der Bezeichnung „afric2go“ anzuwenden.

Zu Spruchpunkt II. ist die Beschwerde damit begründet worden, dass die Grundlage für die Verfahrenseinstellung fehlen würde, da sich gerade nicht ergeben hätte, dass keine Verwaltungsübertretungen vorliegen würden. Die behördliche Beschlagnahme der Gerätschaften mit den FA-Nrn. 1 bis 5 sei durchaus gerechtfertigt.

Zum „Hinweis“ im angefochtenen Bescheid wurde ausgeführt, dass entgegen der Feststellung der Behörde, im Spruch des bekämpften Bescheides allenfalls in Rechtskraft erwachsene Bescheide nicht einmal angesprochen werden würden, schon gar nicht würden allfällige rechtskräftige Beschlagnahmebescheide „ex lege“ von diesem Bescheid berührt werden. Mit der Einstellung der gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren würde vielmehr wieder die von der Finanzpolizei am 27.5.2013 verhängte vorläufige Beschlagnahme in Kraft treten, weshalb den jeweiligen Eigentümern der Eingriffsgegenstände nach wie vor die Verfügungsgewalt über die Gegenstände jedenfalls entzogen bleiben würde.

Schließlich sei der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde Finanzamt x x x durch die Behörde das Recht zur Abgabe einer Stellungnahme wegen der beabsichtigten Aufhebung einer Beschlagnahme bzw der beabsichtigten Einstellung eines Strafverfahrens gemäß den Bestimmungen des § 50 Abs 6 GSpG nicht zuerkannt worden.

Aus all diesen Gründen wurden die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Anordnung von entsprechend den unterschiedlichen Anlassfällen differenzierten Erledigungen beantragt.

I.3. Die belangte Behörde erstattete hinsichtlich der mitbeteiligten Parteien x, x sowie x gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts einer nach § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung (Anzeige gemäß § 78 Abs 1 StPO).

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in die unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden übermittelten Verfahrensakte und die ergänzend vorgelegten Unterlagen und Stellungnahmen sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2014, in der es auch zu Einvernahmen kam. Auf weitere Beweisaufnahmen wurde von den Parteien verzichtet.

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Anlässlich einer von der Abgabenbehörde am 27. Mai 2013 im Lokal mit der Bezeichnung „Cafe x“ in x, durchgeführten Kontrolle wurden in einem Raum folgende Geräte aufgestellt und betriebsbereit vorgefunden:

Gehäusebezeichnung Seriennummer

FA-Nr. 1 ANTIAS afric2go 0129

FA-Nr. 2 Multi Game Classic XL 02640-03207

FA-Nr. 3 NOVO-PUB --

FA-Nr. 4 NOVO-PUB Games Palace II --

FA-Nr. 5 Multi Game Classic XL 02640-03215

Das Gerät mit der FA-Nr. 1 befand sich seit 16. Mai 2013 im Lokal. Die Gerätschaften mit den FA-Nrn. 2 bis 5 befanden sich seit 3. Mai 2013 in einem von der Betreiberin des Lokals mit der Bezeichnung „Cafe x“ an die x Ltd. untervermieteten Raum, der einerseits durch eine Tür vom Lokal mit der Bezeichnung „Cafe x“ aus und andererseits durch eine Tür direkt von der Straße aus betreten werden konnte. Geschäftsführer der x Ltd. war x. Diesem war jedoch weder der Abschluss des Untermietvertrages mit der Lokalbetreiberin noch das Aufstellen bzw. Betreiben der verfahrensgegenständlichen Automaten bekannt (Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen; vorgelegte Unterlagen des Vertreters von x).

Beim Gerät mit der FA-Nr. 1 stellt sich die Funktionsweise wie folgt dar: Beim diesem Gerät mit der Gehäusebezeichnung „ANTIAS afric2go“ handelte es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden konnte. Auf dem Gerät befanden sich unter anderem eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste konnte zunächst zwischen Stufe 1 und 2 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknotenakzeptator kam es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Eine erneute Betätigung der grünen Taste bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen (am Kreditdisplay angezeigten) Betrages. Betätigte man hingegen die rote Taste (Musik kopieren oder hören) wurden in Abhängigkeit vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) entweder ein oder zwei Musiktitel deutlich hörbar abgespielt, wobei für den Kunden die Möglichkeit bestand, den bzw. die Musiktitel auszuwählen. Auf dem Gerät befanden sich 121 afrikanische Musiktitel zur Auswahl. Wurde die rote Taste bei gewählter Stufe 1 gedrückt, so verringerte sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringerte sich der Kreditstand um zwei Euro. Es bestand auch die Möglichkeit, anstatt die Musikstücke vor Ort zu hören, diese auf einen USB-Stick, welcher am Automaten angeschlossen werden konnte, und bei Bedarf leihweise zur Verfügung gestellt wurde, zu kopieren (downloaden), wobei im Falle eines solchen Downloads der Kunde das Recht zur Verwendung dieser Musikstücke im privaten Rahmen erwarb. Bei Abspielen oder Herunterladen von Musikstücken, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kam es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem ein Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wurde. Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet blieb, blieb ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches durch Drücken einer Taste dem Kredit zugezählt werden konnte. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglichte in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe. Durch Drücken der grünen Taste konnte die Rückgabe des im Gerät befindlichen Kreditguthabens inklusive eines allfällig zugezählten Bonus bewirkt werden. Ein Preis von einem Euro für den Kauf eines Musiktitels in digitaler Form an einen Endkonsumenten ist marktüblich (Gutachten Marton; Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen, insbesondere GSpG-Dokumentation und Lichtbilder).

In einem an die x GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach „telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind“ (Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung).

Der Spielablauf bei den Walzenspiel-Geräten mit den FA-Nrn. 2 bis 5 stellt sich generalisierend wie folgt dar: Bei diesen Gerätschaften konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf“ zum Stillstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages wurden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgte durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder virtuellen Bildschirmtaste (Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen, insbesondere Spielbeschreibung in der Anzeige und im Aktenvermerk).

Bei den Geräten mit den FA-Nrn. 2 und 5 war eine Einsatzsteigerung mit vorgeschaltetem Würfelspiel möglich. Ab einem gewählten Spieleinsatz von
0,50 Euro konnte durch fortgesetzte Bedienung einer Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wurde der Einsatz über den Betrag von 0,50 Euro hinaus erhöht, wurden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfelds am Bildschirm „Augen“ bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der „Augendarstellung“ bewirkte die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wurde dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt. Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 0,50 Euro vorgewählt, so musste die Starttaste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen war, um das Spiel sodann auszulösen. Auf diese vorgeschalteten „Würfelspiele“ konnte nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden sollte. Die Würfelspiele konnten nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Die „vorgeschalteten Würfelspiele“ stellten kein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar (Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen).

Sämtliche Walzenspiel-Geräte verfügten über einen Banknoteneinzug und über eine funktionsfähige Automatik-Start-Taste. Bei Auslösung eines Spiels im Wege der Automatik-Start-Taste musste diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch und kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgte solange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben aufgebraucht war, der Einsatz höher als der Spielguthaben war oder die Taste erneut betätigt wurde (Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen; Schreiben der Finanzpolizei vom 3. April 2014; Aussage x).

Auf den Geräten mit den FA-Nrn. 2 und 5 konnte jeweils ein Spiel mit der Bezeichnung „Lady Luck“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,30 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 270 Euro (20 Euro und 25 Supergames) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von 5.000 Euro (20 Euro und 448 Supergames) in Aussicht gestellt wurde. Auf den Geräten mit den FA-Nrn. 3 und 4 konnte jeweils ein Spiel mit der Bezeichnung „Jungle“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 360 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 5,00 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von 9.000 Euro in Aussicht ausgestellt wurde (Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen, insbesondere GSpG Dokumentation; Aussage x).

Das Lokal mit der Bezeichnung „Cafe x“ wurde von der x KG betrieben. x ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der x KG. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum, in dem sich die Geräte in dem an die x Ltd. untervermieteten Raum betriebsbereit befanden, war x nicht operativ für x KG tätig. Die Geschäfte führte während dieser Zeit faktisch x, der von x auch entsprechend bevollmächtigt wurde. x schloss auch den Untermietvertrag mit der x Ltd. ab. Nach diesem Untermietvertrag erhielt die Vermieterin einen monatlichen Mietzins von 500 Euro zuzüglich der Betriebskosten. Die Untervermietung erfolgte zur Verwendung durch die Untermieterin. Die Untervermieterin oder von ihr Beauftragte sind nach dem Untermietvertrag berechtigt, aus triftigen Gründen nach vorheriger Ankündigung das Mietobjekt zu betreten (Anzeige der Finanzpolizei mit Beilagen, insbesondere Mietvertrag; Aussage x).

Die Geräte mit den FA-Nrn. 2 bis 5 wurden von der bzw. den jeweils Dienst habenden Person(en) im Lokal mit der Bezeichnung „Cafe x“ ein- bzw. ausgeschaltet, von dieser bzw. diesen wurden auch kleinere Gewinnauszahlungen vorgenommen und Erklärungen zu den Spielen gegeben. Hierfür erhielten weder die x KG, noch x oder x ein gesondertes Entgelt über den Mietzins hinaus. Ausgehend vom Mietvertrag bestand zur Durchführung dieser Tätigkeiten keine Verpflichtung für die x KG bzw. deren Mitarbeiter. x und x wussten nicht, dass die auf den Geräten mit den FA-Nrn. 2 bis 5 stattfindenden Ausspielungen weder von einer Konzession noch von einer Bewilligung nach dem GSpG gedeckt waren. Vielmehr gingen sie davon aus, dass die Ausspielungen auf diesen Geräten zulässig waren (Anzeige der Finanzpolizei mit Beilagen, insbesondere Mietvertrag; Aussage x).

II.5. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren, wobei die einzelnen Feststellungen vor allem auf den jeweils in Klammer angeführten Beweismitteln gründen.

Die Feststellungen zur Kontrolle sowie zu den dabei vorgefundenen Geräten gründen vor allem auf den Anzeigen der Finanzpolizei. Die Funktionsweise der Gerätschaften und die Feststellungen zu den auf diesen Geräten möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen insbesondere auf den Anzeigen der Finanzpolizei, den ausgefüllten GSp26-Formularen, den Lichtbildern, der Aussage des Zeugen x und hinsichtlich des Geräts mit der FA-Nr. 1 auf dem Gutachten von x. Die Spielbeschreibung in der Anzeige der Finanzpolizei betreffend das Gerät mit der FA-Nr. 1 und das dazu ausgefüllte GSp26-Formular stimmen mit den Angaben im Gutachten von x überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an der Angabe von x in der mündlichen Verhandlung bestehen, wonach das Gerät mit der FA-Nr. 1 dem Gutachten (bzw. dem dort beschriebenen Automatentyp) entspricht. Auch die von der Finanzpolizei angefertigten Fotos (auf den der USB-Anschluss erkennbar ist) lassen sich mit der Beschreibung im Gutachten von x in Einklang bringen, sodass die Funktionsweise des Geräts mit der FA-Nr. 1 auf Basis des Gutachtens festgestellt werden konnte. Aus diesem ergibt sich auch der Preis für den Download von Musiktiteln beim Internetportal iTunes. Mit den dort genannten Preisen lässt sich aber das Vorbringen der mitbeteiligten Partei x GmbH im erstbehördlichen Verfahren, wonach der Preis für den Download eines Musiktitels angemessen ist, in Einklang bringen. Es wurde auch bereits in anderen veröffentlichten Entscheidungen (vgl. dazu etwa UVS Niederösterreich vom 23.9.2013, Senat-PL-13-0128; UVS Oberösterreich vom 20.12.2013, VwSen-360397, VwSen-360398, VwSen-360399; LVwG OÖ vom 28.1.2014 LVwG-410095/3/WEI/Ba; LVwG OÖ vom 13.3.2014 LVwG-410005/3/ER/BZ/TK) von der Marktüblichkeit von einem Euro pro Musiktitel beim Erwerb mittels Download ausgegangen. Das Landesverwaltungsgericht geht daher im gegenständlichen Fall von der Marktüblichkeit des Preises (ein Euro) für einen Musiktitel aus, zumal im Strafverfahren auch der Grundsatz „in dubio pro reo“ zu berücksichtigen ist (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 25 Rz 10). Dass die Musik deutlich hörbar war, lässt sich der Anzeige (GSpG-Dokumentation) entnehmen. Die Feststellungen zum Spielablauf bei den Geräten mit den FA-Nrn. 2 und 5 ergeben sich vor allem aus den Beschreibungen in den Anzeigen der Finanzpolizei, wobei die beschriebene Funktionsweise auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichen) Entscheidungen zu Glücksspielen überein stimmt, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Dass Automatik-Start-Tasten vorhanden waren, ergibt sich bereits aus den Angaben der Finanzpolizei, deren Funktionsweise aus den Angaben in der mündlichen Verhandlung. Da der Zeuge x angab, dass bei den Geräten im Rahmen der Kontrolle keine Defekte festgestellt worden wären, geht das Landesverwaltungsgericht auch von der Funktionsfähigkeit der Tasten aus. Da nach der Aussage des Zeugen x, der im Rahmen der unmittelbaren Einvernahme einen glaubwürdigen und kompetenten Eindruck hinterließ, ein Supergame in der Regel 10 Euro Wert ist, ging das Landesverwaltungsgericht auch von diesen Angaben aus (ausreichende Beweisergebnisse, die für einen anderen Wert der Supergames sprechen, liegen auch nicht vor).

Die Feststellungen zum Untermietvertrag und dem Ein- bzw. Ausschalten bzw. zur Gewinnauszahlung fußen auf dem kopierten Mietvertrag sowie den Angaben x, der auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung angab, dass seine Aussage vor der Finanzpolizei richtig gewesen sei. Aus dessen Aussage ergibt sich auch, dass die x KG nur den Mietzins erhielt, sodass das Landesverwaltungsgericht davon ausgeht, dass für die anderen Tätigkeiten kein zusätzliches Entgelt vereinbart war. Dass keine Verpflichtung zu diesen anderen Tätigkeiten bestand, wurde daraus gefolgert, dass solche im Mietvertrag nicht vereinbart wurden. Dass x und x nicht wussten, dass die auf den Geräten mit den FA-Nrn. 2 bis 5 stattfindenden Ausspielungen weder von einer Konzession noch von einer Bewilligung nach dem GSpG gedeckt waren, ergibt sich daraus, dass x angab, dass er davon ausging, dass die Geräte legal seien (und keine ausreichenden Beweisergebnisse für eine gegenteilige Annahme vorliegen), wobei im Strafverfahren auch der Grundsatz „in dubio pro reo“ zu berücksichtigen ist (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 25 Rz 10). Aus der Aussage von x folgt auch, dass nur er operativ tätig war, was auch insofern nachvollziehbar erscheint, als auch er im Lokal im Rahmen der Kontrolle angetroffen wurde und Auskunft geben konnte. Aus dem Firmenbuchauszug geht hervor, dass x als Geschäftsführer der x Ltd. eingetragen wurde und gab dieser selbst an, Dokumente (die er nicht verstanden hätte) unterfertigt zu haben (die eine Geschäftsführerbestellung enthalten hätten können), sodass das Landesverwaltungsgericht auch davon ausgeht, dass x Geschäftsführer war. Angesichts des Vorbringens des Rechtsvertreters von x und der von diesem vorgelegten Urkunden geht das Landesverwaltungsgericht aber davon aus, dass x weder der Abschluss des Mietvertrages noch das Aufstellen bzw. Betreiben der Automaten bekannt war, da glaubhaft erscheint, dass dies ohne sein Wissen geschah, wobei im Strafverfahren auch der Grundsatz „in dubio pro reo“ zu berücksichtigen ist (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 25 Rz 10). Hierfür spricht auch, dass x bei seiner Einvernahme nicht x, sondern eine andere Person als „Chef“ der x Ltd. bezeichnete.

III. § 2 Abs 1 GSpG lautet:

„Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).“

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

Gemäß § 52 Abs 2 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

Gemäß § 53 Abs 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 verstoßen wird.

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

IV.1. Zum Gerät mit der FA-Nr. 1: Dieses Gerät unterscheidet sich von den vom VwGH bisher behandelten elektronischen Glücksrädern („Funwechslern“). Beim gegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung „ANTIAS afric2go“ kommt es beim Abspielen oder Herunterladen der Musik ohne Zutun des Spielers zum Lauf eines zufallabhängigen Bonussystems. Bei diesem Bonussystem handelt es sich um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 GSpG. Ein Glücksspiel ist jedoch nur dann eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 GSpG, wenn der Spieler oder ein anderer eine vermögenswerte Leistung zu erbringen hat, also ein Einsatz zu leisten ist. Auf Grund der Möglichkeit des Herunterladens der Musik mittels eines USB-Sticks erhält der Kunde in Summe gesehen jedoch für die Leistung von einem Euro ein Wertäquivalent, sodass eine Einsatzleistung im Sinne des Glücksspielgesetzes nicht vorliegt. Der Kunde konnte vergleichbar mit sonstigen Download-Portalen (z.B. iTunes) Musik zu nicht marktunüblichen Bedingungen erwerben und diese auch für nicht gewerbliche Zwecke weiterverwenden. Für den gleichzeitig erfolgten Bonus-Lichtkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Es ist daher – in Anlehnung an die Rechtsmeinung der Stabstelle Finanzpolizei, die sich gerade auf Automaten, die dem Gutachten von Franz Maron entsprechen (so wie das verfahrensgegenständliche Gerät; aus dem Sachverhalt ergeben sich keine Abweichungen zur im Gutachten dargestellten Funktionsweise), bezieht – davon auszugehen, dass beim gegenständlichen Gerät mit der FA-Nr. 1 keine Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG erfolgten (so auch zu vergleichbaren Geräten bereits UVS Niederösterreich vom 23.9.2013, Senat-PL-13-0128; UVS Oberösterreich vom 20.12.2013, VwSen-360397, VwSen-360398, VwSen-360399; LVwG OÖ vom 28.1.2014 LVwG-410095/3/WEI/Ba; LVwG OÖ vom 13.3.2014 LVwG-410005/3/ER/BZ/TK; vgl. weiters das Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung und die geäußerte Rechtsansicht der Stabstelle Finanzpolizei). Mangels verbotener Ausspielung kommt daher weder eine Beschlagnahme des Geräts mit der FA-Nr. 1 noch eine Bestrafung nach § 52 GSpG in Zusammenhang mit diesem Gerät in Betracht.

IV.3. Zu den Geräten mit der FA-Nrn. 2 bis 5:

IV.3.1. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des GSpG unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0320 uva). Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch bei unternehmerischer Beteiligung durch Vermietung von Räumen für Glücksspielzwecke eine Strafbarkeit nach § 168 StGB in Betracht kommt (vgl. Kirchbacher in WK² StGB § 168 Rz 15: „Eine zur Abhaltung eines Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, wer ein solches [...] Geschehen unterstützt, zB durch Beistellung entsprechender Räume“).

IV.3.2. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob diese Bestimmung eine für den Täter günstigere Rechtslage im Sinne des § 1 Abs 2 VStG bewirkt, zumal aus folgenden Gründen jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht (mehr) in Betracht kommt:

Eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern. Der angefochtene Bescheid wurde auch vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 erlassen.

Im Übrigen ist nach § 168 StGB als Schuldform Vorsatz erforderlich (Fahrlässigkeit genügt nicht) und es kann ausgehend vom festgestellten Sachverhalt bei den in Zusammenhang mit den Geräten mit den FA-Nrn. 2 bis 5 stehenden Parteien nicht von einem entsprechenden Vorsatz ausgegangen werden: x und x wussten nicht, dass durch die Ausspielungen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde bzw. die Ausspielungen nicht von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG gedeckt waren (sondern gingen von der Zulässigkeit der Ausspielungen aus), x waren nicht einmal der Abschluss des Mietvertrages und das Aufstellen bzw. Betreiben der Automaten bekannt. Wenn aber hinsichtlich x, x und x bereits vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 eine Verfolgung und Bestrafung wegen eines den objektiven Tatbestand nach § 168 StGB und nach § 52 GSpG erfüllenden Glückspiels nach § 168 StGB und/oder nach § 52 GSpG aufgrund fehlender Schuld bei § 168 StGB (mangelnder Vorsatz) und der bis 28.2.2014 geregelten Subsidiarität der Verwaltungsübertretung bei § 52 GSpG nicht mehr zulässig gewesen wäre, so muss eine Bestrafung auch nach Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 ausgeschlossen sein. Es kann nicht sein, dass durch § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 eine Person (welche vorher nicht gestraft werden konnte) verfolgbar/strafbar wird. Dass bei Glücksspielen mit Einsätzen über 10 Euro bzw. Serienspielen auch dann die unter Punkt IV.3.1. dargestellte Subsidiarität gilt (bzw. vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 galt), wenn einem Beschuldigten kein Vorsatz nachweisbar war und deswegen eine Bestrafung nach § 168 StGB nicht in Betracht kam, ergibt sich unter anderem aus dem Erkenntnis des VwGH vom 20.09.2013, 2013/17/0349, mit dem die Beschwerde gegen das Erkenntnis des UVS Oö. VwSen-360058/13/MB/ER abgewiesen wurde. In dieser Entscheidung führte das Höchstgericht aus, dass ausgehend „von der [...] Feststellung, wonach auf beiden Glücksspielgeräten Spiele mit Einsätzen von über EUR 10,-- möglich gewesen seien, [...] im Sinne der [...] Rechtsprechung zur Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes nach § 52 Abs. 1 GSpG für den vorliegenden Beschwerdefall davon auszugehen [ist], dass keine verfolgbare Verwaltungsübertretung vorliegt“, obwohl – wie dem (auch im Internet veröffentlichen) Erkenntnis des UVS Oö. VwSen-360058/13/MB/ER zu entnehmen ist – die Staatsanwaltschaft das strafgerichtliche Ermittlungsverfahren einstellte, weil „keine ausreichenden Hinweise für vorsätzliche (bzw. versuchte vorsätzliche) Tathandlungen der Beschuldigten gefunden werden konnten. Der Tatbestand des § 168 StGB verlangt in seinen Begehungsformen zumindest bedingt vorsätzliches Handeln." Dies zeigt aber, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit auch dann anzunehmen war, wenn eine Bestrafung nach § 168 StGB mangels Vorsatz nicht in Betracht kam. Im Ergebnis kommt daher jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht.

IV.3.3. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bei den Geräten mit den FA-Nrn. 2 bis 5 Serienspiele ermöglicht bzw veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, da der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl. auch OGH 6 Ob 118/12i: „Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.“). Mittels bloß einmaliger Betätigung der Automatik-Start-Taste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Walzenläufen in Serie bewirkt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro einzelnem „Walzenlauf“) insgesamt (bei mehreren „Walzenläufen“ zusammengerechnet) mehr als 10 Euro eingesetzt werden konnten. Überdies bestand bei diesen Geräten eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation. Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestanden aber entsprechend den festgestellten Einsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen noch günstigere Relationen von zumindest 1:1.000 bei den festgestellten Höchsteinsätzen. Somit bestand eine wesentlich günstigere Relation als jene, die der OGH in der Entscheidung 11 Os 39/83 als Indiz für den Anreiz für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht wertete. Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher, insbesondere unter Berücksichtigung der festgestellten Funktion der Automatik-Start-Taste, jedenfalls die Ermöglichung bzw Veranlassung von Serienspielen. Es liegt somit eine unter den objektiven Tatbestand des § 168 StGB subsumierbare Glücksspielveranstaltung bei den Geräten mit den FA-Nrn. 2 bis 5 vor. Daher kommt eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht, zumal die Tathandlungen den objektiven Tatbestand des § 168 StGB (siehe bereits oben) erfüllen.

V. Im Ergebnis wurden daher die Strafverfahren zu Recht eingestellt (vgl § 45 Abs 1 Z 1 VStG) und es wurden zu Recht auch keine Beschlagnahmen angeordnet, zumal beim Gerät mit der FA-Nr. 1 keine verbotene Ausspielung erfolgte und auch bei den anderen Geräten keine verfolgbare Verwaltungsübertretung erfolgte. Die Beschwerde war somit im Ergebnis abzuweisen. In wie weit die Angaben der belangten Behörde unter dem Punkt „Hinweis“ rechtsrichtig sind oder diesbezüglich den rechtlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin Berechtigung zukommt, muss nicht beurteilt werden, da Gegenstand des bekämpften Bescheids und der Beschwerde (vgl. § 27 VwGVG) nur die Nichtanordnung der Beschlagnahme durch die belangte Behörde war.

VI. Zulässigkeit der ordentlichen Revision: Da – soweit ersichtlich – keine höchstgerichtliche Judikatur zu der Frage vorliegt, ob mit Geräten, deren Funktionsweise dem Automaten mit der FA-Nr. 1 entspricht, verbotene Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs 1 GSpG ermöglicht werden, ist (ungeachtet der genau zu dieser Funktionsweise geäußerten Rechtsansicht der dem Bundesminister für Finanzen zurechenbaren Stabsstelle Finanzpolizei) die ordentliche Revision zulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge-richtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzu-bringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal-tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan-walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger