LVwG-410190/3/AL/VS

C. RECHTLICHE BEURTEILUNG:

Anlässlich einer am 14.01.2012 durchgeführten Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs. 2 GSpG im Lokal mit der Bezeichnung x GmbH in x, wurde das im Spruch angeführte elektronische Glücksspielgerät Fun-Wechsler, Typ Sweet Beat, Seriennummer 5066, mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, deshalb vorläufig beschlagnahmt, weil der hinreichend begründete Verdacht vorlag, dass damit gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde.

An dem gegenständlichen Gerät wurde von den Kontrollorganen nachweislich Testspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt. Dabei wurde von den Kontrollorganen wahrgenommen, dass das gegenständliche Glücksspielgerät (Fun-Wechsler) betriebs- und spielbereit war. Die gegenständlichen Spiele konnten mit einem Einsatz von mindestens 1,00 Euro durchgeführt werden. Dafür wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1-4) ein Gewinn in Aussicht gestellt. Nach eigener Wahrnehmung der Finanzpolizei im Rahmen des Testspieles konnte das Abspielen der Musikstücke durch erneute Betätigung der roten Taste sofort abgebrochen werden, wodurch der Beleuchtungsumlauf sofort aktiviert wurde. Es handelt sich daher nicht bloß um ein Musikunterhaltungsgerät, sondern konnten mit dem Gerät Ausspielungen nach einem vom Spieler unbeeinflussbaren Spielergebnis getätigt werden.

Bei den Probebespielungen wurde eindeutig festgestellt, dass es sich aufgrund der Beschaffenheit des Gerätes um von der Geschicklichkeit des Spielers unabhängiges Spiele handelt. Die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion wurde vom Verwaltungsgerichtshof als Grundlage für die Einstufung derartiger Geräte als Glücksspielgeräte gesehen (VwGH vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068). Mit dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wurde die rechtliche Qualifizierung derartiger Glücksspieleinrichtungen endgültig klargestellt. Demnach nehmen weder ein vorgelagertes Musikstück noch allfällige mehrfache Einsatzleistungen dem durchzuführenden Spielvorgang den Glücksspielcharakter.

Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10,00 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Die angezeigten Glücksspiele unterfallen somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und erfüllen nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB.

Eine Rechtsgrundlage für die vorliegenden Ausspielungen wurde der Behörde nicht nachgewiesen. Es lag keine entsprechende Konzession oder Ausnahme von der Anwendung des GSpG vor.

Die Spiele wurden also in Form von Glücksspielen im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

Das Glücksspiel konnte nur gegen Erbringung einer vermögenswerten Leistung durch den Spieler ausgelöst werden, für welche vom Veranstalter des Glücksspiels in Verbindung mit bestimmten Spielerfolgen vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Dazu wird auf die Ausführungen der Kontrollorgane hinsichtlich der beim Probespiel festgestellten Funktionsweise und Beschaffenheit des Fun-Wechslers (elektronischen Glücksrades) verwiesen.

Sie sind nicht nur Eigentümer des gegenständlichen Gerätes, sondern sind auch als Veranstalter der verbotenen Ausspielungen zu betrachten, da die Ausspielungen auf Namen, Rechnung und Risiko der x durchgeführt wurden. Dies wird insbesondere durch die Aussage des Tankstellenbetreibers und handelsrechtlichen Geschäftsführers der x, Herrn x, vom 16.01.2012, untermauert, der ausführt, dass die x GmbH den Fun-Wechsler aufgestellt hat, für Wartungs- und Störfälle verantwortlich ist und die Abrechnung vornimmt. Zudem sei die x GmbH Eigentümer des Fun-Wechslers.

Das Glücksspiel wurde also in Form von Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

Das festgestellte, von den Kontrollorganen dokumentierte Glücksspiel war nachweislich weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Die gegenständlichen Ausspielungen wurden somit in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt.

Von der bescheiderlassenden Behörde konnte die x GmbH somit als Eigentümerin der gegenständlichen Eingriffsgegenstände festgestellt werden. Der anlässlich der vorläufigen Beschlagnahme gerechtfertigt bestehende Verdacht bezüglich eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG konnte bis heute nicht entkräftet werden.

Aufgrund des wegen der Versiegelung des Gerätes nicht bloß unverändert vorliegenden Verdachtes, sondern auch aufgrund der vorstehend dargelegten Dokumentation der Organe der öffentlichen Aufsicht zweifelsfrei nachgewiesenen Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, wurde die Beschlagnahme mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 23.01.2012, Zl. Pol96-2-2011, angeordnet. Der Beschlagnahmebescheid ist mit Erkenntnis des UVS Oberösterreich vom 20.04.2012 in Rechtskraft erwachsen, die Berufung wurde darin als unbegründet abgewiesen.

Was die Ausführungen bezüglich gemeinschaftrechtswidriger Vorgehensweise bzw. Nichtanwendbarkeit der §§ 52 bis 54 GSpG anbelangt, so ist dazu folgendes festzuhalten:

Im Urteil x vom 09.09.2010, C-64/08 hat der EuGH Art. 43 EG dahingehend ausgelegt, dass er der österreichischen Regelung, die den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz in Österreich vorbehält, entgegensteht (Beschränkung der Niederlassungsfreiheit) und weiters ausführt, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegen steht. Der EuGH hat dabei die österreichische [Rechtslage] zur Vergabe von Spielbankenkonzessionen (insbesondere § 21 GSpG) vor den GSpG-Novellen 2008 und 2010 geprüft. Durch die in diesen Novellen (welche am 19.08.2010 in Kraft getreten sind) erfolgten Änderungen (insbesondere § 21 GSpG idF BGBl. I Nr. 73/2010) hat der österreichische Gesetzgeber für die Erteilung der Spielbankenkonzessionen nach dem GSpG sowohl ein Ausschreibungsverfahren als auch die Möglichkeit einer Bewerbung für Interessenten mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU oder des EWR vorgesehen. § 21 GSpG wurde zwischenzeitlich in BGBl. I Nr. 111/2010 (in Kraft getreten am 31.12.2010) im Hinblick auf das EuGH-[U]rteil x zusätzlich modifiziert. Eine EU-Rechtswidrigkeit des GSpG unter Verweis auf das x-Urteil (unter Weiterverweis auf die Entscheidung x) besteht daher nicht, zumal die Aussage des EuGH, dass auch die neue österreichische Regelung zur Spielbankenkonzessionsvergabe im GSpG, die die vom EuGH zu den alten gesetzlichen Bestimmungen ausgeworfenen Kritikpunkte offenkundig berücksichtigt hat, dem EU-Recht widerspreche, nicht vorliegt (UVS Salzburg vom 14.01.2011, ZI. 5/13977/9-2011th).

Am Rande sei erwähnt, dass es sich bei der x GmbH um ein Unternehmen mit Sitz in Österreich handelt und dass schon aus diesem Grund die diesbezüglichen Ausführungen des Vertreters großteils ins Leere gehen, da hier kein gemeinschaftsrechtlicher Bezug hergestellt werden kann.

Nach § 54 Abs. 1 Glückspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glückspielgesetz verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glückspielgesetz einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu prüfen, ob in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das GSpG (§ 52 Abs. 1 GSpG) verstoßen wurde. Dies ist in gegenständlichem Fall jedenfalls zu bejahen, da der gegenständliche Fun-Wechsler, mit dem in Form eines elektronischen Glücksrades verbotene Ausspielungen veranstaltet bzw. durchgeführt wurden, täglich eingeschaltet und betriebsbereit den potenziellen Spielern zur Verfügung gestellt wurde. Die Einziehung ist daher zweifellos erforderlich, um weitere Verwaltungsübertretungen zu verhindern.

Aufgrund der vorstehend dargelegten Tathandlung war der Verstoß nicht geringfügig, da in gegenständlichem Fall in geradezu typischer Art und Weise - nämlich durch öffentlich zugängliche Aufstellung eines Glücksspielgerätes - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.

Für eine Geringfügigkeit iSd § 54 Abs 1 muss sich es sich entsprechend des Schutzzweckes des Glücksspielgesetzes um einen von der tatbestandstypischen Form abweichenden gelinderen Eingriff, ja einen geradezu marginalen Eingriff handeln. Die Aufstellung und der Betrieb eines Fun-Wechslers in einem derart exponierten und öffentlich zugänglichen Lokal wie einem x-shop stellt demnach jedenfalls keinen geringfügigen Eingriff in das Glücksspielmonopol dar. Zudem werden mit derartigen Geräten aller Erfahrung nach hohe Einspielergebnisse (mehrere Tausende Euro pro Monat) erzielt, weshalb schon aus diesem Grund eine Geringfügigkeit des Eingriffs - auch wenn es sich nur um ein Gerät handelt - zu verneinen ist.

Aufgrund der Feststellungen der Kontrollorgane sowie der obigen Ausführungen war die Einziehung somit anzuordnen.

Gemäß § 54 Abs. 2 Glückspielgesetz ist die Einziehung mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenständen haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von diesen mit Berufung angefochten werden. Deshalb war der Bescheid an den Eigentümer, die x GmbH zu richten.“

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 16. Juli 2012.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst vorgebracht, dass es sich bei dem im Eigentum der x GmbH stehenden Gerät um einen Geldwechsel- und Musikautomaten, der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge, handle.

Nach Beschreibung der "Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion" hält die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bfin) fest, dass der Automatenproduzent, die x, sich bei der Entwicklung des gegenständlichen Automaten neben dem Glücksspielsachverständigen Ing. x vorsichtshalber auch vom Glücksspielsachverständigen x beraten lassen habe, um sicherzustellen, dass es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz komme, sodass die x gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen habe.

In der Folge wird dargelegt, dass mit der Einziehung gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG verstoßen würde und der Europäische Gerichtshof mittels Vorabentscheidungsersuchen anzurufen wäre.

Die Bfin stellt daher den Berufungsantrag, der Berufung stattzugeben, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und den verfahrensgegenständlichen Geldwechsel- und Musikautomat an die Bfin auszufolgen.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 19. Juli 2012 die Berufung samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG idF BGBl I Nr 70/2013 ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

Gemäß § 3 Abs 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz -VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/33 idgF, gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG und kann das Verfahren gemäß § 3 Abs 7 Z 2 VwGbk-ÜG von der zuständigen Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates gehört hat.

I.4. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Gerät gegen das verwaltungsstrafrechtliche Organ der Bfin am 28. Juni 2012 ein Straferkenntnis der belangten Behörde wegen Übertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zu Zl Pol96-57-2012 erging. Mit Berufungserkenntnis vom 25. Juni 2013, VwSen-360018/19/AL/BZ, wurde der Berufung nur insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe reduziert und der Schuldspruch konkretisiert wurde.

Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 26. Juni 2012, Zl Pol96-6-2012, wurde der Betreiber des gegenständlichen Lokals schuldig erkannt, durch das unternehmerische Zugänglichmachen des in Rede stehenden Gerätes eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen zu haben. Auch in dieser Rechtssache wurde mit Berufungserkenntnis vom 25. Juni 2013, VwSen-360017/19/AL/BZ, der Berufung nur insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe reduziert und der Schuldspruch konkretisiert wurde.

II.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde, wobei der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage eindeutig geklärt war.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG abgesehen werden.

Gemäß § 2 VwGVG hat das Oö. Landesverwaltungsgericht in der verfahrensgegenständlichen Sache durch eine Einzelrichterin zu entscheiden.

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht unter Hinweis auf die oben zitierten, in einschlägigen Strafverfahren ergangenen Berufungserkenntnisse des Oö. Verwaltungssenats sohin von folgendem  S a c h v e r h a l t aus:

Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 14.01.2012 im Lokal x  in x, aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden.

Der konkrete Spielablauf stellt sich wie folgt dar:

Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät der Marke "Fun-Wechsler – Sweet Beat", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen verfügt.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 bis 4 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Durch Belassen des Restbetrages im Gerät oder den Einwurf von einer Euro-Münze wird die Möglichkeit eröffnet, ein in Form eines Wabensymbols angezeigtes – vom Kunden frei wählbares – Musikstück durch Bestätigung mit der zugewiesenen Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") abzuspielen. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, dh das Abspielen eines Musikstückes, wird in weiterer Folge der virtuelle Licht-Blinks-Lauf (das ist das gleichzeitige Aufleuchten aller Symbole des Lichtkranzes) automatisch ausgelöst. Im Anschluss an diese Blinks bleibt entweder ein Wabensymbol oder ein Zahlensymbol beleuchtet. Daraufhin besteht für den Kunden erneut die Möglichkeit, durch neuerlichen Einwurf einer Euro-Münze das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren; dh durch neuerlichen Geldeinwurf und Bestätigung durch Tastendruck der zugewiesenen Gerätetaste kommt es entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Wabensymbols) oder gegebenenfalls zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols; gleichzeitig wird dadurch automatisch erneut der Licht-Blinks-Lauf ausgelöst, der wiederum mit dem Aufleuchten eines Waben- oder Zahlensymbols endet.

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2 und 4 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw. 8 bis 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch ein Licht-Blinks-Lauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Lauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 bzw. 8 bis 80 Euro) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Laufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Der Geschäftsführer der Bfin hat gegenüber der belangten Behörde sowohl in der Berufung als auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Strafverfahren, VwSen-360018/AL, am 21. Juni 2013 bestätigt, dass die Bfin Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Geräts ist.

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

III.1. Gemäß § 54 Abs 2 Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 13/2014) ist der Einziehungsbescheid all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann von ihnen mit Beschwerde angefochten werden.

Der bekämpfte Bescheid wurde der Bfin gegenüber als Eigentümerin des gegenständlichen Glücksspielgerätes erlassen. Der Bfin kommt als Eigentümerin des in Rede stehenden Gerätes unzweifelhaft "ein Recht" auf das in Rede stehende Gerät iSd § 54 Abs 2 GSpG zu. Die Beschwerde gegen den Einziehungsbescheid ist daher zulässig.

III.2.1. Mit der GSpG-Novelle BGBl I Nr 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

III.2.2. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten und sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 52 Abs 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

III.2.3. Gemäß § 52 Abs 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

§ 54 GSpG regelt die Einziehung und lautet wie folgt:

"Einziehung

§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Beschwerde angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."

III.2.4. Voraussetzung für eine Einziehung gemäß § 54 GSpG ist somit einerseits eine bereits mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät begangene Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG, zusätzlich erfordert der Tatbestand des § 54 Abs 1 GSpG die Gefahr der Begehung weiterer – in der Zukunft liegender – Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG.

III.2.5. Durch die beiden Straferkenntnisse des Oö. Verwaltungssenats vom 25. Juni 2013, VwSen-360017/19/AL/BZ und VwSen-360018/19/AL/BZ, sind die in der Vergangenheit begangenen Verwaltungsübertretungen mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät evident.

III.2.6. Durch die zusätzliche Einschränkung der Zulässigkeit der Einziehung auf die Erforderlichkeit der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass eine Einziehung unzulässig ist, sobald feststeht, dass mit dem Gerät keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können.

Dies ist im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung von besonderer Relevanz. So wird durch eine Einziehung in besonders intensiver Weise in das verfassungsrechtlich gewährleistete Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums eingegriffen, kommt doch der Einziehung nach § 54 GSpG der Charakter einer Enteignung zugunsten des Bundes zu (vgl. 1067 BlgNR, 17. GP, 22), da der Sacheigentümer damit seine Verfügungsmacht endgültig verliert. Sowohl für Enteignungen als auch für Eigentumsbeschränkungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes der Verhältnismäßigkeits­grundsatz maßgeblich. Demnach muss das Ziel einer gesetzlichen Regelung im öffentlichen Interesse liegen, die Regelung zur Erreichung dieses Zieles geeignet und überdies erforderlich in dem Sinn sein, dass sie ein möglichst schonendes (das gelindeste) Mittel zur Erreichung dieses Zieles bildet. Sie muss also jenes Mittel darstellen, das die Grundrechtsposition so wenig wie möglich einschränkt (vgl. mN aus der Rechtsprechung Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht¹⁰, Rz 874 ff sowie 716). Eine Enteignung muss ultima ratio sein (vgl. 1067 BlgNR, 17. GP, 22).

Im Lichte dieses Grundrechts kann § 54 GSpG grundrechtskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass eine Einziehungsanordnung ausschließlich dann verhältnismäßig sein kann, wenn sie zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen unbedingt erforderlich ist.

Schon aus dem Wortlaut des § 54 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass weitere Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG nur dann mit demselben Gerät begangen werden können, wenn dieses hinsichtlich seines Charakters als Glücksspielgerät unverändert bleibt. Diese Einschränkung muss – nicht zuletzt im Lichte des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes des Eigentumsrechts – dahingehend zu verstehen sein, dass der Bfin die Möglichkeit gegeben werden muss, die Geräteeigenschaften so zu verändern, dass damit keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können. Andernfalls wäre die Einziehung nicht ultima ratio sondern die zwangsläufige und unvermeidbare Konsequenz einer rechtskräftigen Bestrafung wegen § 52 Abs 1 GSpG.

III.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat bei seiner Entscheidung auf die im Zeitpunkt seiner Entscheidungserlassung maßgebliche Sachlage abzustellen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem in § 28 Abs 2 VwGVG verankerten Gebot, grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden, sowie aus den Grundsätzen der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 AVG) und der Amtswegigkeit des Verfahrens (§ 39 Abs 2 AVG), die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sinngemäß anzuwenden sind. Schließlich folgt auch aus § 10 VwGVG, dass die Rechtsmittelbehörde gehalten ist, auf erst im Rechtsmittelverfahren eingetretene Änderungen der Sachlage Bedacht zu nehmen (vgl. zur vergleichbaren Bestimmung des § 65 AVG Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 837).

Die Bfin hat dem Oö Landesverwaltungsgericht durch ihre rechtsfreundliche Vertretung ergänzend mit Schreiben vom 26. Mai 2014 mitgeteilt, dass zwischen ihr und der Fun Wechsler GmbH ein aufrechter Vertrag über den sofortigen Umbau des verfahrensgegenständlichen Gerätes zu einem reinen Geldwechselautomat besteht.

Durch die Beschreibung der technischen Umsetzung dieses Umbaus, wonach durch Ausbau der entsprechenden Taste und Verlöten der dazugehörigen Anschlüsse die Glücksspielfunktionen deaktiviert werden und ein erneutes Einsetzen dieser Taste unmöglich gemacht wird, steht für das Oö. Landesverwaltungsgericht fest, dass es sich dabei um eine endgültige bauliche Veränderung des Gerätes handelt, durch die jene Eigenschaften des Gerätes beseitigt werden, die Glücksspiele darauf ermöglicht haben. Ein Rückbau des Gerätes in den ursprünglichen Zustand wäre – wie die Fun Wechsler GmbH in ihrer Auftragsbestätigung schlüssig darlegt – aufgrund der Entfernung und Verlötung der entsprechenden Anschlüsse und Tasten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu bewerkstelligen und daher schon aus wirtschaftlichen Überlegungen für die Bfin unrentabel.

Anders als in den Sachverhalten, die den beiden Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.01.2013, 2012/17/0370, und vom 09.09.2013, 2013/17/0098, zugrundelagen, steht im vorliegenden Fall die Möglichkeit, die besondere Beschaffenheit des Funwechsler Gerätes, die zu einer Qualifikation als Glücksspielgerät führt, zu entfernen, somit für das Oö. Landesverwaltungsgericht sehr wohl fest. Denn während in diesen Fällen die Gefährlichkeit der Glücksspielgeräte durch die Verbringung der Geräte ins Ausland und die Auflösung von Verträgen bzw den Ausbau der – nach Meinung des Verwaltungsgerichtshofes leicht ersetzbaren – Festplatte nicht zuletzt aufgrund der "leichten Manipulierbarkeit" nur "vermeintlich" beseitigt werden sollte, ist im gegenständlich zu beurteilenden Fall die endgültige Vernichtung der Glücksspieleigenschaften durch den Ausbau sämtlicher Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion und die Verlötung des Anschlusses der "Kaufen-Taste" vertraglich vereinbart worden. Da somit ein neuerliches Einsetzen dieser oder einer vergleichbaren Taste nicht mehr möglich ist, liegen endgültige bauliche Veränderungen vor, durch die nachweislich und dauerhaft die besondere Gefährlichkeit jener Eigenschaften des Gerätes beseitigt wird, die Glücksspiele ermöglichen, sodass die Einziehung zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG somit nicht mehr in Frage kommt.

Dieser Rechtsansicht widersprechen auch nicht die Gesetzesmaterialien zur Stammfassung des § 54 GSpG, BGBl 1989/620, 1067 BlgNr, XVII. GP, 22, wo wörtlich Folgendes ausgeführt wurde: "Eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, 'wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken', ist im vorliegenden Fall nicht sinnvoll: für die fraglichen Gegenstände ist dies jedenfalls gegeben, weil die vor allem in Frage kommenden Glücksspielapparate und Glücksspielautomaten, die nicht unter § 4 Abs. 2 fallen, jedenfalls nur in Spielbanken verwendet werden dürfen. Auch bei Glücksspielautomaten, die auf Grund von Veränderungen nicht mehr unter § 4 Abs. 2 fallen, reicht es wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht aus, die Veränderungen zu entfernen."

Der Gesetzgeber der Stammfassung des GSpG hatte durch die Bezugnahme auf Automaten, die in Spielbanken verwendet werden bzw auf jene, die nicht mehr unter § 4 Abs 2 GSpG fallen (= Spieleinsatz nicht höher als 5 S und Gewinn nicht höher als 200 S), somit nur Glücksspielapparate und Glücksspielautomaten vor Augen, die ausschließlich zur Veranstaltung von Glücksspielen verwendet werden. Die vorliegende Fallkonstellation, dass an dem Gerät neben der Ermöglichung von Glücksspielen zusätzlich eine eigenständig losgelöste Wechselfunktion vorhanden ist, die Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen wechselt, wurde bei Einführung des § 54 GSpG offenbar nicht berücksichtigt, sodass die zur Stammfassung gemachten Erläuterungen nicht vollumfänglich auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt zu übertragen sind. Da nach der Beseitigung der Glücksspieleigenschaft eine ausschließlich gesetzeskonforme Verwendung des Gerätes als reine Geldwechsler möglich ist, war daher zu prüfen, ob andere geeignete – gelindere – Mittel als die Einziehung zur Verfügung stehen. Da die "leichte Manipulierbarkeit" des Gerätes durch die angekündigten baulichen Veränderungen, durch die das Gerät endgültig seine Glücksspieleigenschaft verliert, ausgeschlossen war, stellte schon diese konkrete nachhaltige Umbauabsicht gegenständlich ein geeigneteres gelinderes Mittel als die Einziehung dar. Der in der Auftragsbestätigung beschriebene Umbau kommt somit einer Vernichtung der Glücksspieleigenschaft des gegenständlichen Gerätes gleich und entspricht somit nach Auffassung der erkennenden Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts jener Sicherungsfunktion des § 54 GSpG, wonach künftige Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verhindert werden sollen.

III.4. Im Ergebnis war der als Beschwerde zu wertenden Berufung daher Folge zu geben und die Einziehung aufzuheben, weil aufgrund der vertraglich vereinbarten Vernichtung der Glücksspieleigenschaften des gegenständlichen Gerätes weitere Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht mehr begangen werden können und somit iSd § 54 GSpG eine Einziehung bei verfassungs- und unionsrechtskonformer Auslegung dieser Bestimmung nicht zulässig ist.

III.5. Sollte sich freilich entgegen der hier vertretenen Ansicht herausstellen, dass ein derartiger Umbau des in Rede stehenden Gerätes seitens der Bfin nach Herausgabe durch die belangte Behörde nicht in angemessener Frist veranlasst wird, wäre die Zulässigkeit einer Einziehung von der Erstbehörde einer neuerlichen Prüfung zu unterziehen.

IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere liegt zu der hier zu beurteilenden Fallkonstellation – der endgültigen Vernichtung der Glücksspieleigenschaft durch den Umbau des Gerätes – noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.   L u k a s

Beachte:

Das angefochtene Erkenntnis wurde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

VwGH vom 20. April 2015, Zl.: Ro 2014/17/0125-3