LVwG-300321/20/KLi/PP

Linz, 26.08.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Karin Lidauer über die Beschwerde der Frau X, geb. X, X vom 31.3.2014 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27.3.2014, GZ: 0023797/2013 wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II.       Gemäß § 52 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens in Höhe von 146 Euro zu bezahlen.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27.3.2014, GZ: 0023797/2013 wurde über die Beschwerdeführerin wegen eines Verstoßes gegen das ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Unein­bringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt; außerdem wurde sie dazu verpflichtet einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens in Höhe von 73 Euro zu bezahlen.

 

Die belangte Behörde begründet ihr Straferkenntnis damit, dass die Beschwerdeführerin als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Firma X, welche für die Erfüllung der sozialver­sicherungsrechtlichen Meldepflichten keinen Bevollmächtigten bestellt habe und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtliche Verantwortliche eine Über­tretung nach dem ASVG zu verantworten habe. Ihre Firma habe als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG seit 4.4.2013, 16:30 Uhr (Kontrollzeitpunkt) Herrn X, geb. X als pflichtversicherten Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (Anspruch iSd § 49 ASVG) als Arbeiter (Fensterreinigung) ausgehend vom Firmenstandort geringfügig beschäftigt.

 

Obwohl dieser Dienstnehmer als geringfügig Beschäftigter von der Vollver­sicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Unfall­versicherung teilversichert sei, sei hierüber eine, zumindest mit den Mindest­angaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet worden. Vielmehr erging die Meldung am 5.4.2013 um 12:34:29 Uhr und somit verspätet.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 31.3.2014, mit welcher die Beschwerdeführerin vorbringt, am 4.4.2013 habe sich der in Rede stehende Dienstnehmer (ihr Vater) wegen eines Bandscheibenvorfalles noch im Krankenstand befunden. Er habe lediglich im Zuge der Familienhilfe die Arbeiter zu deren Arbeitsorten mit dem Kleinbus gebracht, aber nie mit­gearbeitet. Ihr Vater erledige überhaupt nur kleinere Hilfstätigkeiten. Bei der
Oö. GKK habe sie erfahren, dass sie ihren Vater geringfügig bei der Sozialversicherung anmelden solle und dass dadurch der Fall für sie erledigt sei. Sie beantrage daher, das Straferkenntnis aufzuheben.

 

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in der Folge am
16.6.2014 und am 25.8.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch­geführt. Zu beiden Verhandlungen ist die Beschwerdeführerin unentschuldigt nicht erschienen; die Zustellung der Ladungen ist durch Rückscheine ausge­wiesen.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Die Beschwerdeführerin ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der X. Dieses Unternehmen verrichtet Reinigungs­tätigkeit, so auch das Reinigen von Fenstern verschiedener Auftraggeber. Die Beschwerdeführerin beschäftigt mehrere Dienstnehmer, die diese Reinigungs­tätigkeiten nach ihren Anweisungen ausführen.

 

II.2. Der in Rede stehende Dienstnehmer, X, ist der Vater der Beschwerdeführerin. Er führt Hilfstätigkeiten im Unternehmen der Beschwerdeführerin durch.

 

II.3. Am 4.4.2013 chauffierte der Vater der Beschwerdeführerin die mit den Reinigungsarbeiten beauftragten Dienstnehmer der Beschwerdeführerin zu deren Einsatzorten. Eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattet Meldung bei der Oö. GKK wurde seitens der Beschwerdeführerin nicht vor Aufnahme der Tätigkeit am 4.4.2013 erstattet. Die Anmeldung bei der Oö. GKK erging erst am 5.4.2013, 12:34:29 Uhr. In der Folge wurde das Anmelddatum richtig gestellt auf den 4.4.2014.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Akt der belangten Behörde, GZ: 0023797/2013. Zur öffentlichen mündlichen Ver­handlung am 16.6.2014 und am 25.8.2014 ist die Beschwerdeführerin jeweils unentschuldigt nicht erschienen. Zumal die ordnungsgemäße Ladung jeweils durch im Akt befindliche Rückscheine ausgewiesen ist, konnte in Abwesenheit der Beschwerdeführerin verhandelt werden.

 

III.2. Seitens der Finanzpolizei wurde in der öffentlichen mündlichen Ver­handlung ein Auszug aus dem Informationssystem der Sozialversicherungsträger vorgelegt. Aus diesem Auszug ergibt sich, dass X erst verspätet bei der Oö. GKK angemeldet wurde, wobei außerdem die Richtigstellung des Datums der Anmeldung von 5.4.2013 auf 4.4.2013 vorge­nommen wurde.

 

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Ver­hältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selb­ständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienst­leistungscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig  sind,  soweit  es sich nicht um Bezieher von Ein­künften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlichrechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

IV.2. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Kranken­­versicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten ist.

 

IV.3. Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundes­gesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt ent­sprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten , nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

IV.4. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeut­sam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wieder­holungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbe­schadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

IV.5. Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt­schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Gemäß Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürger­lichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden. Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirt­schaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Nach Abs. 4 leg.cit. sind Schein­geschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend. Gemäß Abs. 5 leg.cit. gelten die Grundsätze, nach denen (1.) die wirtschaftliche Betrachtungsweise, (2.) Scheingeschäfte, Form­mängel und Anfechtbarkeit sowie (3.) die Zurechnung nach den §§ 21 und 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechts und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

V.1. Zum Sachverhalt:

V.1.1. Anhand des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin ihren Vater als Dienstnehmer in ihrem Unternehmen zumindest geringfügig beschäftigt hat. Wenngleich die Beschwerdeführerin dies zunächst in ihrer Beschwerde noch in Abrede gestellt und vorgebracht hat, ihr Vater habe sich am 4.4.2013 wegen eines Bandscheibenvorfalles im Kranken­stand befunden, hat sie ihn dennoch bei der Oö. GKK angemeldet. In weiterer Folge erging sogar noch eine Richtigstellung dahingehend, dass Beginn des Dienstverhältnisses nicht der 5.4.2013, sondern der 4.4.2013 – also der Tatzeit­punkt – ist. Insofern ergibt sich schlüssig und wird auch von der Beschwerde­führerin zugestanden, dass sie ihren Vater als Dienstnehmer beschäftigt hat, ohne diesen zuvor bei der Oö. GKK angemeldet zu haben. Konsequenter Weise scheidet in Folge dieser rechtlichen Würdigung auch eine Gefälligkeitsleistung im Rahmen der Familienhilfe aus.

 

V.1.2. Dass die Beschwerdeführerin von der Oö. GKK die Auskunft erhalten habe, dass mit der nachträglichen Anmeldung der gegenständliche Fall für sie erledigt sei, ist für das hier gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren nicht relevant. Diese Auskunft betrifft nur die Beitragszahlungen bei der Oö. GKK, nicht aber die Verhängung einer Verwaltungsstrafe wegen Verstoßes gegen das ASVG.

 

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nach § 38 AVG die Vorfrage, ob der von der Beschwerdeführerin nicht zur Sozialversicherung gemeldete Dienstnehmer der konkreten Tätigkeit der Pflichtversicherung unterlag, selbst zu beurteilen hat oder – sofern ein dies­bezügliches Feststellungsverfahren bereits anhängig gewesen wäre oder gleich­zeitig anhängig gemacht worden wäre – das Strafverfahren bis zur rechts­kräftigen Entscheidung der Vorfrage auch hätte aussetzen können. Durch die Beurteilung dieser Vorfrage der Pflichtversicherung in einem Verwaltungs­strafverfahren wird diese Frage zwar für die konkrete Sache beantwortet, nicht aber mit Bindungswirkung für das Hauptfrageverfahren – die Feststellung der Pflichtversicherung – entschieden. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich war daher gehalten, selbst über das Vorliegen einer der Pflichtversicherung unterliegenden Tätigkeit zu entscheiden. Das Verfahren vor der Oö. Gebietskrankenkasse bzw. die Entscheidung der Oö. Gebietskrankenkasse stellt daher keine die Verwaltungsstrafbehörde bindende Entscheidung dar (VwGH 16.3.2011, 2008/08/0040).

 

V.2. Zur Strafzumessung:

V.2.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung der­jenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach § 19
Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestim­mungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb einer gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessenaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Nach der Rechtsprechung des VfGH steht für jene von den UVS (nunmehr: LVwG) ins Treffen geführten Fallkonstellationen, in denen – weil die Tatfolgen im Einzelfall als unbedeutend erscheinen – die Verhängung einer Mindeststrafe eine unangemessene Härte darstellt, in Fällen geringfügigen Verschuldens und unbe­deutender Folgen – § 21 VStG oder – bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe – die Anwendung des § 20 VStG zur Verfügung (VfGH 27.09.2002, G 45/02). Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG kann bei erstmaliger Übertretung dieser Bestimmung die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabgesetzt werden, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

V.2.2. Nachdem die Beschwerdeführerin zu den Verhandlungen am 16.6.2014 und am 25.8.2014 trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht er­schienen ist, konnte diese zu ihren persönlichen Verhältnissen und auch zu den Gründen der verspäteten Anmeldung ihres Dienstnehmers nicht befragt werden. Gründe für die Annahme einer unangemessenen Härte konnten nicht festgestellt werden. Ebenso wenig hat sich ergeben, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen würden. Die verhängte Geldstrafe von 730 Euro ist die gesetzliche Mindeststrafe.

 

V.3. Zusammengefasst war daher das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die Kostenent­scheidung stützt sich auf § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer