LVwG-850135/2/Bm/BD/BRe

Linz, 13.08.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde der Frau Mag^a. x, x, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26.06.2014 GZ. 0016945/2014, betreffend Feststellung der individuellen Befähigung nach § 19 GewO 1994

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.

1. Mit Eingabe vom 08.04.2014 beantragte die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) die Feststellung der individuellen Befähigung für das Gewerbe „Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler“.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26.06.2014 wurde gemäß § 19 GewO 1994 festgestellt, dass bei der Bf die individuelle Befähigung für die Ausübung des reglementierten Gewerbes der Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger), eingeschränkt auf Immobilienmakler, nicht vorliegt.

2. Gegen diesen Bescheid hat die Bf innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin ausgeführt, der Bescheid sei auf die §§ 19, 94 Z 35 GewO 1994 und §§ 56 ff AVG gestützt worden.

§ 94 Z 35 GewO 1994 besage lediglich, dass es sich hierbei um ein reglementiertes Gewerbe handle, wozu es eines Befähigungsnachweises bedürfe, welcher von mir auch beantragt worden sei.

Die §§ 56 ff AVG würden lediglich den Verfahrensweg, der strikt eingehalten worden sei, regeln.

Zuletzt sei § 19 GewO 1994 herangezogen worden. Nach § 19 GewO 1994 habe die Behörde die individuelle Befähigung festzustellen, wenn diese nicht nach § 18 Abs. 1 erlangt werden könne, unter Bedachtnahme auf § 18 Abs. 4, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen würden.

Hier offenbare sich bereits de lege der erste Punkt, in dem der Bescheid erfolgreich bekämpft werden könne. In meinem Fall dürfe gar nicht § 19 greifbar werden, weil bereits nach § 18 Abs. 1 die Voraussetzung obvius gegeben sei. Im Folgenden heiße es in § 18 Abs. 1 Z 2a Zeugnisse über aa) den Abschluss einer wirtschaftlichen Studienrichtung oder der Studienrichtung Rechtswissenschaften und eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit oder … - dieser Fall sei ohne Zweifel in mea causa gegeben.

Der zu bekämpfende Bescheid stütze sich aber auf § 19 GewO, somit auf eine falsche Rechtsgrundlage.

Im Nachstehenden gehe es um das Vorliegen der einjährigen fachlichen Tätigkeit, denn das Diplomstudium der Rechtswissenschaften liege vor, was in keinster Weise wegargumentiert werden könne.

Die einjährige fachliche Tätigkeit betreffend werde festgehalten, dass der Bescheid zum einen auf einer falschen Rechtsgrundlage, nämlich § 19 GewO, erlassen worden sei und nicht auf § 18 Abs. 1 Z 2a, wie es de lege gehöre. Darüber hinaus würden die in der falschen Rechtsgrundlage geforderten erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen in unzureichender und unbefriedigender Weise als unzureichend erklärt werden. Hier müsse angeführt werden, dass bei der Formulierung der einjährigen fachlichen Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 Z 2a GewO in keinster Weise das Arbeitsausmaß noch die Art des Beschäftigungsverhältnisses festgesetzt werde und eine Begründung in Richtung eines bloß geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses bei der Firma „x“ völlig an den Haaren herbeigezogen sei und keinerlei rechtliche Untermalung in § 18 Abs. 1 Z 2 GewO finde. Der Begriff der fachlichen einjährigen Tätigkeit sei demnach ein auslegungsbedürftiger und da ich eine Bandbreite an vermittelten wie akquirierten Objekten beigelegt habe, sowie sonst auch alle Arbeiten, die das Maklergewerbe mit sich bringe, ausgeübt und darüber hinaus mehr als nur ein Jahr diese fachlichen Tätigkeiten verrichtet habe, würde ich bereits alleine durch mein Arbeitsverhältnis bei der Firma „x“ bereits über die geforderten Voraussetzungen verfügen. Darüber hinaus sei ein sehr wertvolles Fachwissen durch jahrelange Begleitung meines Lebensgefährten angeeignet worden und eine Argumentation, diese Art der Fachwissenaneignung sei kein Fachwissen, nur weil es in keinem rechtlich anerkannten Dienstverhältnis angeeignet worden sei, sei für mich keine rechtlich sinnvolle und juristische Argumentationsweise. Meine oben dargelegten Tatsachen könnten auch vice versa auf die in § 19 GewO geforderten Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen angewendet werden, wobei ich wiederum vehement darauf hinweisen möchte, dass der Bescheid auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt worden sei.

Zu den geforderten Gesetzen für Immobilienmakler, wo wiederum festgehalten werde, dass ich nicht über das nötige Wissen verfüge, möchte ich festhalten, dass ein ausgebildeter Jurist sich einige der angeführten Gesetze ohnehin in seiner Grundausbildung anzueignen habe, wie z.B. MRG, WEG u.a.; bei jenen Gesetzen, die von der Grundausbildung nicht umfasst seien, könne man mit Sicherheit davon ausgehen, dass ein Jurist diese zu verstehen und anzuwenden wisse.

Festzuhalten sei, dass die Voraussetzungen zur Erteilung der Befähigung zur Immobilienmaklerin auf jeden Fall vorliegen würden und werde um positive Erledigung dieser Beschwerde ersucht.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerde mit Schreiben vom 14.07.2014 gemeinsam mit dem bezughabenden Verwaltungsverfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) vorgelegt.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere in die von der Bf vorgelegten Unterlagen.

Da sich daraus bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und überdies die Parteien keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt haben, konnte iSd § 24 VwGVG eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Mit Eingabe vom 08.04.2014 beantragte die Bf beim Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz die Feststellung der individuellen Befähigung für das Gewerbe Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler. Zum Nachweis der Befähigung der in Aussicht genommenen Ausübung des Gewerbes „Immobilienmakler“ wurden folgende Unterlagen von der Bf vorgelegt:

- Nachweis über den erfolgreichen Abschluss der Studienrichtung Rechtswissenschaften

- Bestätigung der Immobilienkanzlei „x“ vom 11.06.2013 über die Beschäftigung der Bf in diesem Unternehmen seit November 2012; in diesem Schreiben ist angeführt, dass die Bf mit der Vermittlung und Vermarktung von Immobilien betraut ist und ihre Tätigkeit auch die bürointerne Administration sowie die erforderlichen Kundengespräche und Besichtigungen umfasst.

- Liste über Objektakquisen und Betreuungen von Immobilien bei der Firma „x“

- Liste über wahrgenommene Termine der Immobilienfirma „x“ in Begleitung des Herrn x als Lebensgefährtin

Die Wirtschaftskammer Oberösterreich sprach sich in ihrer Stellungnahme vom 22.05.2014 gegen die Erteilung der individuellen Befähigung für die Bf aus und hielt fest, dass die Antragstellerin keinerlei Nachweise über eine facheinschlägige Aus- und Weiterbildung vorgelegt habe. Zu den vorgelegten Praxisnachweisen wurde festgehalten, dass nicht klar sei, in welcher Form das Beschäftigungsverhältnis bei der Firma „x“, x, abgelaufen sei. Die Praxisbestätigung der Firma „x“ habe sich ausschließlich auf „Begleitung als Lebensgefährtin“ beschränkt. All das sei kein ausreichender Praxisnachweis.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26.06.2014, GZ. 0016945/2014, wurde im Grunde des § 19 GewO 1994 festgestellt, dass bei der Bf die individuelle Befähigung für die Ausübung des reglementierten Gewerbes Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler, nicht vorliegt.

Der hier entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus dem Akteninhalt und den von der Bf vorgelegten Unterlagen.

5. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat erwogen:

5.1. Gemäß § 16 Abs. 1 GewO 1994 ist Voraussetzung für die Ausübung von reglementierten Gewerben und von Teilgewerben der Nachweis der Befähigung.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist unter Befähigungsnachweis der Nachweis zu verstehen, dass der Einschreiter die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können.

Nach § 18 Abs. 1 GewO 1994 hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit (nunmehr Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft) für jedes reglementierte Gewerbe durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege – für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander – die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind.

Nach § 19 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden kann, unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 4 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismitteln die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Die Behörde hat das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt.

Nach § 94 Z 35 GewO 1994 stellt das Gewerbe Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) ein reglementiertes Gewerbe dar.

In der auf Grund des § 18 Abs. 1 GewO 1994 ergangenen Immobilientreuhänder-Verordnung werden die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Immobilientreuhänder geregelt.

Nach § 1 Abs. 1 dieser Verordnung wird die fachliche Qualifikation für die Tätigkeiten der Immobilienmakler und der Immobilienverwalter durch folgende Belege erfüllt:

1. Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss eines facheinschlägigen Universitätslehrganges oder Fachhochschul-Studienganges und eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit (§ 18 Abs. 3 GewO 1994) oder

2. a) Zeugnisse über

aa) den erfolgreichen Abschluss einer wirtschaftswissenschaftlichen Studienrichtung oder der Studienrichtung Rechtswissenschaften und eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit oder

ab) den erfolgreichen Abschluss einer berufsbildenden höheren Schule oder deren Sonderformen und eine mindestens eineinhalbjährige fachliche Tätigkeit oder einer allgemein bildenden höheren Schule und eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit oder

ac) den erfolgreichen Abschluss einer mindestens dreijährigen berufsbildenden Schule, deren Ausbildung in einem für das reglementierte Gewerbe spezifischen Schwerpunkt liegt, oder die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Immobilien- oder Bürokaufmann und eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit und

b) das Zeugnis über die erfolgreiche Ablegung der jeweiligen Befähigungsprüfung oder

3. a) ...

Nach Abs. 2 dieser Verordnung liegt eine fachliche Tätigkeit, die für die Tätigkeiten der Immobilienmakler einschlägig ist, vor, wenn der Anmelder Vermittlungsaufträge entgegengenommen und abgewickelt hat und auch berechtigt war, Vertragserklärungen im Zuge von Vermittlungen entgegenzunehmen.

5.2. Die oben zitierte Immobilientreuhänder-Verordnung legt iSd § 18 Abs. 1 GewO 1994 die formellen Zugangsvoraussetzungen zur Ausübung sowohl des uneingeschränkten als auch des eingeschränkten Immobilientreuhändergewerbes fest.

Kommt nun keiner der in dieser Verordnung vorgezeichneten Wege in Betracht, kann die Befähigung nach § 19 GewO 1994 auch dadurch nachgewiesen werden, dass die Bewerberin durch entsprechende Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachweist (individueller Befähigungsnachweis).

Beim „individuellen Befähigungsnachweis“ wird demnach der gemäß § 18 Abs. 1 leg.cit. vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind.

Die Beurteilung, ob durch diese (sonstigen) Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis iSd § 18 Abs. 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen (vgl. VwGH 30.11.2006, 2005/04/0163).

Auf Grund sonstiger Nachweise kann die erforderliche Befähigung somit nur dann belegt werden, wenn die von der Antragstellerin absolvierte Ausbildung (Bildungsgang, bisherige Tätigkeit) das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklicht wie in den erwähnten Vorschriften (siehe VwGH 18.05.2005, 2004/04/0188, 06.04.2005, 2004/04/0047 ua.).

Das bedeutet, vom Vorliegen der individuellen Befähigung iSd § 19 GewO 1994 kann nur dann gesprochen werden, wenn aufgrund der von der Antragstellerin beigebrachten Unterlagen die Annahme gerechtfertigt erscheint, dass sie immerhin über so viele Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, die als erforderlich erachtet werden, um Leistungen erbringen zu können, welche in der Regel von Inhabern des betreffenden Gewerbes verlangt werden.

Gegenständlich bilden den Entscheidungsmaßstab für die Beurteilung des Vorliegens der individuellen Befähigung daher die Inhalte der oben zitierten Zugangsverordnung für das Gewerbe der Immobilientreuhänder.

Soweit die Bf vermeint, die belangte Behörde sei im angefochtenen Bescheid von einer falschen Rechtsgrundlage ausgegangen, da sie ohnehin die in der Immobilentreuhänder-Verordnung genannten Zugangsvoraussetzungen erfülle, ist dem entgegenzuhalten, dass nach der Immobilientreuhänder-Verordnung die fachliche Qualifikation nur dann erfüllt ist, wenn der erfolgreiche Abschluss der Studienrichtung Rechtswissenschaften, eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit und eine erfolgreiche Ablegung der Befähigungsprüfung Immobilienmakler (nach der Immobilenmakler-Befähigungsprüfungsordnung) vorliegt.

Das ergibt sich eindeutig aus § 1 Abs. 1 Z 2 lit. a) und lit. b) der Immobilientreuhänder-Verordnung, da die in Z 2 lit. a) und lit. b) genannten Voraussetzungen [lit. a): Zeugnis über den Abschluss der Studienrichtung Rechtswissenschaften, lit. b): Befähigungsprüfung] durch das Bindewort „und“ verknüpft werden.

Da die Bf sohin mangels abgelegter Befähigungsprüfung für das Immobilienmaklergewerbe die vollen Zugangsvoraussetzungen nach der Immobilientreuhänder-Verordnung nicht erfüllt, wurde von der Erstbehörde zu Recht der Bescheid auf § 19 GewO 1994 gestützt.

Abgesehen davon ist wohl auch die Bf von mangelnden Zugangsvoraussetzungen ausgegangen, andernfalls würde der von ihr selbst mit Eingabe vom 08.04.2014 gestellte Antrag auf Feststellung der individuellen Befähigung für die Ausübung des Gewerbes Immobilienmakler keinen Sinn ergeben.

5.3. Die belangte Behörde ist aber auch zu Recht davon ausgegangen, dass bei der Bf die Voraussetzungen für die Feststellung der individuellen Befähigung für das Gewerbe Immobilienmakler nicht vorliegen.

Die individuelle Befähigung stellt keine „einfachere“ sondern nur eine andere Möglichkeit dar, den Befähigungsnachweis zu erbringen. Zweck der Bestimmung ist, den beruflichen Zugang auf verschiedenste Arten erlangen zu können, wodurch die Qualitätssicherung aber nicht in den Hintergrund gedrängt werden soll.

Die Behörde hat daher – wie oben bereits ausgeführt - den Bildungsgang der Bf mit den Rechtsvorschriften über den standardisierten Befähigungsnachweis zu vergleichen und aufgrund dieses Vergleichs zu beurteilen, ob der tatsächlich absolvierte Bildungsgang dem in den Zugangsbestimmungen festgelegten Bildungsziel entspricht. Kann dies bejaht werden, ist der individuelle Befähigungsnachweis festzustellen; entspricht die tatsächlich absolvierte Ausbildung nicht den ausbildungsrechtlichen Anforderungen, darf eine Feststellung iSd § 19 GewO 1994 nicht getroffen werden.

Vorliegend legt die Immobilientreuhänder-Verordnung bei einem vorliegenden Abschluss der Studienrichtung Rechtswissenschaften neben einer mindestens einjährigen fachlichen Tätigkeit auch die Befähigungsprüfung für Immobilienmakler als Zugangsvoraussetzung fest.

Die Immobilienmakler-Befähigungsprüfungsordnung, die den Prüfungsinhalt regelt, sieht 4 Module vor, wobei sich Modul 1 auf eine „fachlich schriftliche Prüfung“, Modul 2 auf eine „fachlich mündliche Prüfung“, Modul 3 auf die „Unternehmerprüfung“ und Modul 4 auf die „Ausbilderprüfung“ bezieht.

Die schriftliche Prüfung für Immobilienmakler umfasst neben berufsspezifischen rechtlichen Grundlagen für Immobilienmakler auch die Gegenstände Bautechnik für Immobilienmakler, Betriebs- und Volkswirtschaftslehre, Fälle der beruflichen Praxis unter Berücksichtigung zivilrechtlicher, abgabenrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Vorschriften und wirtschaftlicher Aspekte, besondere Finanzierungsmodelle und Formulierung von Vertragsbestandteilen für Kauf- und Bestandsverträge, Objektaufbereitung, Standort- und Unternehmensbewertung, Schema bzw. Berechnung einer Wertermittlung, eines Finanzierungsplanes und einer Rentabilitätsberechnung, Erstellung eines Verwertungskonzeptes.

Der Bf wird zugestanden, dass sie auf Grund ihres rechtswissenschaftlichen Studiums über ausreichende Kenntnisse der für Immobilienmakler relevanten Rechtsvorschriften verfügt.

Wie oben dargelegt, kann jedoch vom Vorliegen der individuellen Befähigung nur dann gesprochen werden, wenn die für die Ausübung des Gewerbes der Immobilienmakler erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen in allen Bereichen nachgewiesen werden.

Die Befähigungsprüfungsordnung verlangt jedoch über rechtliche Kenntnisse hinausgehende Fähigkeiten, insbesondere aus den Bereichen Betriebswirtschaftslehre, Finanzierungswesen, Volkswirtschaftslehre, Standort- und Unternehmensbewertung, Plan- und Vermessungswesen.

Nach den von der Bf vorgelegten Nachweisen kann nach Ansicht des LVwG nicht davon ausgegangen werden, dass die Bf solche Erkenntnisse und Erfahrungen besitzt. Diese Kenntnisse werden aber als erforderlich erachtet, um Leistungen erbringen zu können, die in der Regel vom Inhaber des betreffenden Gewerbes verlangt werden.

Ungeachtet dessen, dass die Bf in der Immobilienkanzlei „x“ nur geringfügig beschäftigt ist und diese Kanzlei nicht über den vollen Berechtigungsumfang verfügt, spricht das ausgestellte Arbeitszeugnis auch nur von einer Vermittlung und Vermarktung von Immobilien samt bürointerne Administration ohne die genaue Tätigkeit anzugeben. Auch aus der vorgelegten Objektakquisen- und Objektbetreuungsliste kann auf ausreichende Kenntnisse iSd Immobilienmakler-Befähigungsprüfungsordnung weder in theoretischer noch in praktischer Hinsicht geschlossen werden. Das Gleiche gilt für die vorgelegte Liste wahrgenommener Objektvermittlungstermine, bei denen die Bf Herrn x (x) als Lebensgefährtin begleitet hat. Kenntnisse in den Bereichen Betriebswirtschaftslehre, Finanzierungswesen, Plan- und Vermessungswesen etc. können damit nicht nachgewiesen werden.

Aus sämtlichen oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Michaela Bismaier